{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-12-22","aktenzeichen":"IX ZR 190/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AnfG § 3 Abs. 1, § 6 Nr. 2; GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 a) Tilgt die schuldende GmbH mit Mitteln des Gesellschaftsvermögens einen von ei- nem Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Kredit und wird sie anschlie- ßend vorgefasster Absicht gemäß nach Sitzverlegung ins Ausland sofort still liqui- diert, kann eine anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin darin bestanden ha- ben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch nach den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht gegen ihren Gesellschafter gel- tend zu machen. b) Werden die Gesellschaftsanteile an einen Erwerber veräußert, der eine faktische Liquidation durchführen soll, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren und Gläubiger zu befriedigen, begründet dies ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Durchsetzung eines nach den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatz- recht bestehenden Erstattungsanspruchs bewusst unterlassen wird. c) Wenn eine Gesellschaft ohne ordnungsgemäße Liquidation beseitigt werden soll, um so alle Verbindlichkeiten zu \"erledigen\", liegt dem der Vorsatz der Gläubigerbe- nachteiligung zu Grunde. d) Löst die gegen die Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht verstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft eine Erstattungspflicht des Gesellschafters aus, werden die Gesellschaftsgläubiger dennoch - wenigstens mittelbar - benachteiligt, wenn zugleich der Zugriff auf diesen Erstattungsanspruch wesentlich erschwert wird, etwa durch Verlegung des Gesell- schaftssitzes ins Ausland und stille Liquidation.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 190/02\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. Dezember 2005 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nAnfG § 3 Abs. 1, § 6 Nr. 2; GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 \n\na) Tilgt die schuldende GmbH mit Mitteln des Gesellschaftsvermögens einen von ei-\nnem Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Kredit und wird sie anschlie-\nßend vorgefasster Absicht gemäß nach Sitzverlegung ins Ausland sofort still liqui-\ndiert, kann eine anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin darin bestanden ha-\nben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch nach \nden Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht gegen ihren Gesellschafter gel-\ntend zu machen. \n\nb) Werden die Gesellschaftsanteile an einen Erwerber veräußert, der eine faktische \nLiquidation durchführen soll, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren und \nGläubiger zu befriedigen, begründet dies ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, \ndass die Durchsetzung eines nach den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatz-\nrecht bestehenden Erstattungsanspruchs bewusst unterlassen wird. \n\nc) Wenn eine Gesellschaft ohne ordnungsgemäße Liquidation beseitigt werden soll, \num so alle Verbindlichkeiten zu \"erledigen\", liegt dem der Vorsatz der Gläubigerbe-\nnachteiligung zu Grunde. \n\nd) Löst die gegen die Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht verstoßende \nRückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft \neine Erstattungspflicht des Gesellschafters aus, werden die Gesellschaftsgläubiger \ndennoch - wenigstens mittelbar - benachteiligt, wenn zugleich der Zugriff auf diesen \nErstattungsanspruch wesentlich erschwert wird, etwa durch Verlegung des Gesell-\nschaftssitzes ins Ausland und stille Liquidation. \n\nBGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02 - OLG Hamm \n\n LG Essen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die \n\nRichter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juli 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Titelgläubiger der H. mbH \n\n(im folgenden: Schuldnerin). Die Beklagte zu 1 war Gesellschafterin der \n\nSchuldnerin. Die Beklagte zu 2 ist die Witwe und Erbin des persönlich haften-\n\nden Gesellschafters der Beklagten zu 1, B. , der zugleich alleinver-\n\ntretungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin war. \n\n2 \n\nIm September 1999 führte die Schuldnerin mit aus einem Auslandsge-\n\nschäft eingehenden Zahlungen einen Kontokorrentkredit bei der Nationalbank \n\nzurück, für den die Beklagte zu 1 Grundschulden bestellt und B. \n\ndie persönliche Mithaft übernommen hatte. Daraufhin wurden die Grundschul-\n\nden mit Bewilligung der Nationalbank gelöscht. \n\n3 \n\nEnde Oktober 1999 veräußerten sämtliche Gesellschafter der Schuldne-\n\nrin ihre Geschäftsanteile an einen gewissen G. , damit dieser die \n\nSchuldnerin in Spanien \"verschwinden\" lasse. Nachdem der Erwerber zum \n\nneuen Geschäftsführer bestellt worden war, verlegte dieser den Sitz der \n\nSchuldnerin nach Spanien und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein. Vollstre-\n\nckungsversuche des Klägers waren vergeblich. \n\n4 \n\nDieser nimmt nunmehr die Beklagte zu 1 als frühere Gesellschafterin der \n\nSchuldnerin und die Beklagte zu 2 als Erbin von B. aus dem Ge-\n\nsichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Zahlung von 86.478,14 DM nebst Zin-\n\nsen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-\n\ngericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der \n\nKläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat den Kläger als anfechtungsberechtigt im Sinne \n\nvon § 2 AnfG angesehen. Es ist dem Kläger auch darin gefolgt, dass die Be-\n\nklagten sich auf eine etwaige Versäumung der Anfechtungsfrist des § 6 Nr. 2 \n\nAnfG nicht berufen könnten (§ 242 BGB). Indes sei, so das Berufungsgericht, \n\nkeiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände verwirklicht. Insbe-\n\nsondere seien die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 AnfG nicht gegeben. Gehe es \n\n- wie im Streitfall - um ein von einem Gesellschafter besichertes Drittdarlehen, \n\nso bestimmten sich die Folgen einer Enthaftung des Gesellschafters durch Dar-\n\nlehensrückzahlung seitens der Gesellschaft ausschließlich nach § 32b GmbHG, \n\nder eine Erstattungspflicht jedoch nur im Insolvenzfall vorsehe. Die Enthaftung \n\nsei auch nicht nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, weil es an einer Rechtshand-\n\nlung der Schuldnerin fehle. Diese habe keine Möglichkeit gehabt, den von der \n\nNationalbank kontrollierten Geldfluss aus dem letzten Geschäft der Schuldnerin \n\nzu beeinflussen. § 3 Abs. 2 AnfG scheide aus, weil die Beklagten mit der Lö-\n\nschung der Grundschulden nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erwor-\n\nben hätten. § 4 AnfG sei unanwendbar, weil die Löschung der Grundschulden \n\nnicht unentgeltlich gewesen sei. Die Schuldnerin habe die Beklagten von der \n\nHaftung freizustellen gehabt, und diese hätten der Schuldnerin ihre Aufwen-\n\ndungen nicht erstatten müssen. Auch die Voraussetzungen eines Schadenser-\n\nsatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283c StGB seien \n\nnicht erfüllt. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\nDiese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen \n\nPunkten nicht stand. \n\n1. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erwirtschaftete die Schuld-\n\nnerin regelmäßig Verluste, die dadurch ausgeglichen wurden, dass die Beklagte \n\nzu 1 auf die Rückforderung von Darlehen verzichtete. Die Hausbank war nicht \n\nbereit, ihr Kreditengagement zu verlängern. Obwohl die Liquidation der Schuld-\n\nnerin angezeigt war, lehnte der geschäftsführende Gesellschafter B. dies ab. \n\nIm Juni 1999 empfahl ihm sein als Rechtsanwalt tätiger Sohn, der nunmehrige \n\nStreithelfer der Beklagten, die Geschäftsanteile an G. zu ver- \n\näußern, der die Gesellschaft in Spanien \"verschwinden\" lasse. Mit der Beseiti-\n\ngung der Gesellschaft seien alle Verbindlichkeiten erledigt. \n\n9 \n\n10 \n\n2. Auf dieser Grundlage in Verbindung mit dem bislang unwiderlegten \n\nVorbringen des Klägers kann die Anfechtung durchgreifen. \n\na) Die Anfechtungsberechtigung des Klägers nach § 2 AnfG hat das Be-\n\nrufungsgericht für gegeben erachtet. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht \n\nangegriffen und lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen. \n\n11 \n\nb) Das Vorgehen der Schuldnerin kann den Tatbestand der vorsätzlichen \n\nGläubigerbenachteiligung nach § 3 Abs. 1 AnfG erfüllen. Nach dem derzeitigen \n\nSach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, das die Schuldnerin in den letz-\n\nten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem entsprechenden Vorsatz eine \n\ngläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vorgenommen und der andere Teil \n\ndiesen Vorsatz zur Zeit der Schuldnerhandlung gekannt hat. \n\n12 \n\naa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Rechtshand-\n\nlung der Schuldnerin vorliegen. Diese ist allerdings weniger in der Tilgung des \n\nDarlehens der Nationalbank zu sehen, auf welche die Schuldnerin möglicher-\n\nweise keinen Einfluss nehmen konnte. Die anfechtbare Rechtshandlung der \n\nSchuldnerin kann jedoch darin bestanden haben, dass sie es unterlassen hat, \n\neinen Freistellungs-/Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 31 GmbHG ge-\n\ngen die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. geltend zu \n\nmachen, der sich aus der Darlehenstilgung und dem dadurch ausgelösten Frei-\n\nwerden der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten ergab, falls diese \n\ndiese kapitalersetzenden Charakter hatten. Wenn ein solcher Anspruch be-\n\nstand, oblag es im Innenverhältnis zur Gesellschaft den Gesellschaftern, den \n\nGrundschuldgläubiger zu befriedigen. \n\n13 \n\n(1) Neben den §§ 32a, 32b GmbHG besteht das aus den §§ 30, 31 \n\nGmbHG richterrechtlich entwickelte Kapitalersatzrecht (sogenannte Rechtspre-\n\nchungsregeln) fort (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff; 106, 7, 11; 109, 55, 67; 123, 289, \n\n294). Dieses greift auch und gerade dann ein, wenn es - etwa mangels Masse \n\noder weil das Unternehmen still liquidiert wird - nicht zu einem Insolvenzverfah-\n\nren über der Vermögen der Gesellschaft kommt \n\n(MünchKomm-InsO/ \n\nStodolkowitz, § 135 Rn. 106; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 135 Rn. 6). Erfüllt die \n\ngesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entspre-\n\nchend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kre-\n\ndits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesell-\n\nschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, \n\ndie nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst. Der Begriff der \n\nGesellschaftersicherheit ist weit zu verstehen. Es fallen alle Arten dinglicher und \n\npersönlicher Absicherung darunter (MünchKomm-InsO/Stodolkowitz, § 135 \n\nRn. 82). In einem solchen Fall ist der Gesellschafter der Gesellschaft gegen-\n\nüber sogar verpflichtet, es gar nicht erst zu der Auszahlung kommen zu lassen. \n\nEr hat die Gesellschaft demgemäß von der Rückzahlungsforderung des Darle-\n\nhensgebers freizustellen (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM \n\n1992, 223, 224). \n\n14 \n\n(2) Nach dem Vortrag des Klägers hatten die von der Beklagten zu 1 und \n\ndem früheren Mitgesellschafter B. für das von der Nationalbank gewährte \n\nDarlehen gestellten Sicherheiten verlorenes Stammkapital abgedeckt. \n\n15 \n\nDer Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember \n\n1996 überschuldet, zumindest jedoch im Spätjahr 1999 kreditunwürdig gewe-\n\nsen. Falls Überschuldung vorliegt, kommt es nicht mehr auf eine Kreditunwür-\n\ndigkeit an (BGH, Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). \n\nDiese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn \n\ndie Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benö-\n\ntigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert \n\nwerden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen \n\nwürde (BGHZ 119, 201, 204; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM \n\n1997, 1770, 1772; v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, WM 1998, 243, 244). \n\nNach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin bis zu den Vorgängen vom \n\nSpätjahr 1999 nur fortbestehen können, weil die Beklagte zu 1 auf die Rückzah-\n\nlung von Darlehen, die sie der Schuldnerin gewährt gehabt habe, teilweise ver-\n\nzichtet und für neue Bankkredite Sicherheiten gestellt habe. Eine eigene Bonität \n\nhabe die Schuldnerin nicht mehr besessen. \n\n16 \n\n(3) Falls die Besicherungen durch die Beklagte zu 1 und den früheren \n\nMitgesellschafter B. kapitalersetzend waren, hatten diese die National-\n\nbank schon vorher zu befriedigen, damit die Vergütung aus dem letzten Aus-\n\nlandsgeschäft in das Gesellschaftsvermögen gelangte. Nachdem die Vergütung \n\nauf das Konto bei der Nationalbank gelangt und dort verrechnet worden war, \n\nhatten die Gesellschafter der Schuldnerin den entsprechenden Betrag zu erstat-\n\nten (§ 31 Abs. 1 GmbHG). \n\n17 \n\nEs kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Revisionsin-\n\nstanz zu unterstellende Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit mit der Rück-\n\nführung des Bankkredits nachhaltig (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2004 - II ZR \n\n300/02, ZIP 2005, 82, 84) behoben war. Denn nach dem – bisher unwiderleg-\n\nten - Vortrag des Klägers hatte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin \n\nlaufend verschlechtert. \n\n18 \n\n19 \n\n(4) Diesen Freistellungs- oder Ersatzanspruch geltend zu machen, hat \n\ndie Schuldnerin unterlassen. \n\nUnterlassungen stehen anfechtungsrechtlich den Rechtshandlungen \n\ngleich (§ 1 Abs. 2 AnfG, § 129 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch für § 3 Abs. 1 AnfG. \n\nWie bei der parallelen Bestimmung des § 133 Abs. 1 InsO ist lediglich erforder-\n\nlich, dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst \n\nund gewollt erfolgt (Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. § 1 Rn. 5; Kübler/ \n\nPrütting/Paulus, § 1 AnfG Rn. 5; vgl. zur Insolvenzanfechtung BGH, Urt. v. \n\n24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2252). Nötig ist das Be-\n\nwusstsein, dass das Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen haben wird (vgl. \n\nMünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, § 129 Rn. 23; Uh-\n\nlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 64; Kübler/Prütting/Paulus, § 129 InsO \n\nRn. 16). Auf eine konkrete Rechtsfolge brauchen sich die Vorstellungen des \n\nSchuldners nicht zu richten; sie müssen auch nicht rechtlich zutreffend sein. \n\nAnfechtbar ist es deshalb, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise \n\nmateriellrechtliche Ansprüche auslöst, bewusst keine Konsequenzen gezogen \n\nwerden (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ \n\nKirchhof, § 129 Rn. 25) oder eine Besicherung belassen wird, nachdem der be-\n\nsicherte Gesellschafterkredit erkennbar kapitalersetzend geworden ist (vgl. \n\nOLG Hamburg NJW-RR 1988, 46, 49). \n\n20 \n\nNach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin, weil sie \n\nden Rat ihres nunmehrigen Streithelfers befolgte, in Spanien still zu \"ver-\n\nschwinden\", eine faktische Liquidation durchgeführt, ohne etwa noch offene \n\nForderungen zu realisieren. Ein derartiges Verhalten der für die Schuldnerin \n\nhandlungsberechtigten Personen, das darauf abzielt, die Gesellschaft dem \n\nRechtsverkehr zu entziehen, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, \n\ndass die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 30 ff GmbHG gegen die Ge-\n\nsellschafter bewusst unterlassen wurde. Diesem Umstand kommt grundsätzlich \n\ndieselbe Rechtswirkung zu wie der Inkongruenz einer Sicherung oder Befriedi-\n\ngung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die ent-\n\nsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners im Rahmen des § 133 InsO, § 3 \n\nAbs. 1 AnfG. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist danach ein be-\n\nwusstes Unterlassen im Sinne des § 1 Abs. 2 AnfG zu bejahen. \n\n21 \n\n22 \n\n(5) Da die maßgeblichen Vorgänge alle im Jahr 1999 stattgefunden ha-\n\nben, ist die Anfechtungsfrist von 10 Jahren unproblematisch eingehalten. \n\nbb) Der Plan umfasste darüber hinaus den Vorsatz der Gläubigerbenach-\n\nteiligung. Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, die Gesellschaft \n\nhabe beseitigt werden sollen, um so alle Verbindlichkeiten zu \"erledigen\". \n\n23 \n\ncc) Der Vorsatz der Schuldnerin war dem anderen Teil - nämlich den von \n\nder Unterlassung begünstigten Gesellschaftern, also der Beklagten zu 1 und \n\nB. , dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 - bekannt. Wegen \n\nder Verknüpfung der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter in der Person des \n\nB. kann von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der \n\nGesellschaft und den Gesellschaftern ausgegangen werden. \n\n24 \n\n25 \n\ndd) Durch das beschriebene Vorgehen der Schuldnerin und ihrer Gesell-\n\nschafter wurden die Gläubiger objektiv benachteiligt. \n\n(1) Allerdings erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, ob die \n\nSchuldnerin rechtlich noch existiert. Auch der Kläger hat sich dazu nicht geäu-\n\nßert. Eine \"Sitzverlegung über die Grenze\", eine \"faktische Liquidation\" und die \n\nangebliche Unerreichbarkeit des einzigen Gesellschafters sind insoweit nicht \n\nhinreichend aussagekräftig. Ob mit der Einstellung des Unternehmens ein Auf-\n\nlösungsbeschluss gefasst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und die Schuldnerin \n\ngelöscht worden ist, steht nicht fest. Falls die Schuldnerin gelöscht sein sollte, \n\nwäre die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation nicht von vornherein ausge-\n\nschlossen. Eine Nachtragsliquidation findet statt, wenn trotz der (scheinbaren) \n\nVollbeendigung noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Dafür kommt \n\ninsbesondere ein realisierbarer Anspruch der Gesellschaft gegen Gesellschaf-\n\nter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG in Betracht (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 \n\nRn. 19). Ob eine derartige Nachtragsliquidation hier angeregt worden ist, was \n\nauch ein Gläubiger der Gesellschaft kann (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 25; \n\nLutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, aaO § 74 Rn. 21; Michalski/Nerlich, aaO \n\n§ 74 Rn. 50), und welchen Erfolg der Kläger damit hatte, ist nicht festgestellt \n\nund vom Kläger bisher auch nicht vorgetragen. \n\n26 \n\n(2) Hat die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder \n\ndie Aktivmasse verkürzt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor. Dies kann \n\nauch dann der Fall sein, wenn durch die Rechtshandlung der Zugriff auf das \n\nSchuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird, etwa für einen \n\naufgegebenen Vermögenswert ein anderer in das Schuldnervermögen gelangt, \n\nder jedoch für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist (so \n\nzum Anfechtungsgesetz BGHZ 78, 318, 328; BGH, Urt. v. 27. September 1990 \n\n– IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1983; zur Konkursordnung BGH, Urt. v. \n\n21. April 1988 - IX ZR 71/87, NJW 1989, 1037). Davon ist im Streitfall auszuge-\n\nhen. \n\n27 \n\nZwar kann die gegen §§ 30, 31 GmbHG (in analoger Anwendung) ver-\n\nstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die \n\nGesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wegen der dadurch ausgelösten \n\nErstattungspflicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG rechtlich ausgeglichen sein. Den \n\ngegen den Gesellschafter gerichteten Erstattungsanspruch der Gesellschaft \n\nkann deren Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. \n\nDaran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschaft auf ihren Erstattungsan-\n\nspruch verzichtet. Denn dieser Verzicht ist unwirksam (§ 31 Abs. 4 GmbHG). \n\nUnentgeltlich wird die Rückzahlung auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft \n\nes rein tatsächlich unterlässt, von ihrem Erstattungsanspruch Gebrauch zu ma-\n\nchen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, WM 1999, 394, 395). \n\nDenn dadurch bleibt die Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger rechtlich unberührt. \n\n28 \n\nJedoch liegt ungeachtet einer theoretisch noch gegebenen Möglichkeit \n\ndes Zugriffs der Gläubiger auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 \n\nGmbHG eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn dieser Zugriff durch \n\ndie Rechtshandlung des Schuldners tatsächlich unmöglich gemacht oder doch \n\nwesentlich erschwert wird. Dies ist vorliegend wenigstens mittelbar, was für § 3 \n\nAbs. 1 AnfG ausreicht, der Fall. Durch das \"Verschwindenlassen\" der Schuldne-\n\nrin ist die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs faktisch nicht mehr existent. \n\nEine Vollstreckung in diesen Anspruch setzt eine erfolgreiche Nachtragsliquida-\n\ntion voraus. Diese begegnet zumindest erheblichen Schwierigkeiten. \n\n29 \n\nc) Danach kann offen bleiben, ob der Sachverhalt nicht auch die Voraus-\n\nsetzungen einer Schenkungsanfechtung (§ 4 AnfG) oder - alternativ - einer An-\n\nfechtung nach § 3 Abs. 2 AnfG oder einer solchen nach § 6 Nr. 2 AnfG erfüllt. \n\nNicht vertiefen muss der Senat schließlich auch, ob die Handlungsweise der \n\nSchuldnerin und/oder ihrer Gesellschafter eine Haftung wegen sittenwidriger \n\nSchädigung (§ 826 BGB) oder existenzvernichtenden Eingriffs (vgl. BGHZ 149, \n\n10; 150, 61, 67; 151, 181, 187; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW \n\n2004, 2248, 2255, z.V.b. in BGHSt) begründet. Anspruchsvoraussetzung wäre \n\njeweils die - noch festzustellende - Kapitalersatzfunktion der Besicherungen. \n\n30 \n\n3. Falls die Anfechtung gegen B. begründet gewesen wä-\n\nre, haftet die Beklagte zu 2 als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 15 Abs. 1 \n\nAnfG, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB). Selbst wenn nur gegen die Beklagte zu 1 ein \n\nAnfechtungstatbestand verwirklicht wäre, haftete die Beklagte zu 2 daneben als \n\nGesamtrechtsnachfolgerin des B. als persönlich haftenden Ge-\n\nsellschafters der Beklagten zu 1 (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB, §§ 1922, 1967 \n\nAbs. 1 BGB). \n\n31 \n\n4. Wenn die Schuldnerin rechtlich nicht mehr existiert und eine Nach-\n\ntragsliquidation ausscheidet, kann der Kläger - falls dessen Anfechtung durch-\n\ngreift - von den Beklagten Zahlung verlangen. Ist eine Nachtragsliquidation \n\nnoch möglich, hat der Anfechtungsanspruch einen geringeren Umfang. Gege-\n\nbenenfalls kann der Kläger nur verlangen, dass die Beklagten die Pfändung des \n\nErstattungsanspruchs der Schuldnerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG gestatten (vgl. \n\nHuber, aaO § 13 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, § 13 AnfG Rn. 7). \n\nIII. \n\n32 \n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache \n\nist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-\n\nzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob gemäß dem Vorbringen \n\ndes Klägers die Besicherung kapitalersetzend im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG \n\nwar. \n\n33 \n\nGegebenenfalls wird der Frage nachgegangen werden müssen, ob der \n\nErstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - etwa im Wege einer Nach-\n\ntragsliquidation - noch realisiert werden kann. Da dies bisher im Verfahren nicht \n\nbehandelt worden und auch kein Hinweis an die Parteien erfolgt ist, muss die-\n\nsen noch Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden. \n\nFischer Ganter Raebel \n\n Kayser Cierniak \n\nVorinstanzen: \n\nLG Essen, Entscheidung vom 21.06.2001 - 18 O 526/00 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2002 - 27 U 187/01 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-22/ix-zr-190-02","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":13},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":6},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1922","ref_norm":"1922","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1967","ref_norm":"1967","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"AnfG 1999","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283c","ref_norm":"283c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-22/ix-zr-190-02","retrieved":"2026-07-10 17:18:40.658624+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-22/ix-zr-190-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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