{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-12-21","aktenzeichen":"VIII ZR 49/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 437 Nr. 2 und 3, 440, 441, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 Dass der Käufer eines Gebrauchtwagens nicht weiß, ob ein binnen sechs Monaten nach der Übergabe durch den Verkäufer aufgetretener Defekt des Fahrzeugs auf einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzuführen ist, entlas- tet ihn nicht von der Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, bevor er das Fahrzeug selbst reparieren lässt und wegen des Mangels die Minderung erklären oder einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gel- tend machen kann. BGB § 439 Abs. 3 § 439 Abs. 3 BGB gewährt dem Verkäufer eine Einrede gegenüber der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung, die der Verkäufer ausüben kann, aber nicht muss. Der Käufer kann deshalb nicht wegen unverhältnismäßiger Kosten der Nach- erfüllung sogleich die Minderung erklären, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 49/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n21. Dezember 2005 \nPotsch, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 437 Nr. 2 und 3, 440, 441, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 \n\nDass der Käufer eines Gebrauchtwagens nicht weiß, ob ein binnen sechs Monaten \n\nnach der Übergabe durch den Verkäufer aufgetretener Defekt des Fahrzeugs auf \n\neinen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzuführen ist, entlas-\n\ntet ihn nicht von der Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu \n\ngeben, bevor er das Fahrzeug selbst reparieren lässt und wegen des Mangels die \n\nMinderung erklären oder einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gel-\n\ntend machen kann. \n\nBGB § 439 Abs. 3 \n\n§ 439 Abs. 3 BGB gewährt dem Verkäufer eine Einrede gegenüber der vom Käufer \n\nbeanspruchten Art der Nacherfüllung, die der Verkäufer ausüben kann, aber nicht \n\nmuss. Der Käufer kann deshalb nicht wegen unverhältnismäßiger Kosten der Nach-\n\nerfüllung sogleich die Minderung erklären, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur \n\nNacherfüllung gegeben zu haben. \n\nBGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05 - OLG Stuttgart \n\nLG Stuttgart \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Rich-\n\nter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Januar 2005 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDer Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger kaufte am 23. September 2002 bei der Beklagten, einer ge-\n\nwerblichen Autohändlerin, einen 1999 erstmals zugelassenen gebrauchten Pkw \n\nD. , der ihm am 26. September 2002 übergeben wurde. In dem Kauf-\n\nvertrag sind als Unfallschäden angegeben \"Lack + Blechschaden, Frzg. teilwei-\n\nse nachlackiert\". \n\n2 \n\nAm 23. November 2002 suchte der Kläger nach Aufleuchten der Motor-\n\nManagement-Kontrollleuchte während einer Fahrt auf der Autobahn in Höhe \n\nL. die nächstgelegene M. Niederlassung auf. Dort wurde \n\nein Defekt des Katalysators festgestellt, der auf ein Aufsetzen des Fahrzeugs \n\nzurückzuführen war. Für die Reparatur wurden dem Kläger von der Niederlas-\n\nsung 1.390,59 € in Rechnung gestellt. \n\n3 \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst Kosten für die Be-\n\nseitigung eines nach seiner Behauptung durch das Aufsetzen des Fahrzeugs \n\ninsgesamt verursachten Schadens in Höhe von 5.060,77 € nebst Zinsen gel-\n\ntend gemacht. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln im Zeitpunkt der \n\nÜbergabe bestritten und beanstandet, dass ihr keine Gelegenheit zur Nacher-\n\nfüllung gegeben worden sei. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht \n\nhat der Kläger mit seiner Berufung nur noch Zahlung von 2.246,38 € nebst Zin-\n\nsen verlangt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Reparaturkosten für \n\nden Katalysator von 1.390,59 €, Kosten für eine Fahrzeugvermessung von \n\n355,79 € und einem Minderungsbetrag von 500 € für eine geringfügige Eindrü-\n\nckung am rechten Rahmenlängsträger. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein \n\nzweitinstanzliches Begehren weiter. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt: \n\nGewährleistungsansprüchen des Klägers stehe entgegen, dass nicht \n\nvom Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 434 BGB) \n\nausgegangen werden könne und die Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht \n\neingreife. Nach den Feststellungen des vom Landgericht beauftragten Sachver-\n\nständigen seien die Beschädigungen am rechten Rahmenlängsträger sowie am \n\nrechten Katalysator durch einen Aufsetzvorgang verursacht worden, der im \n\nLaufe des weiteren Fahrbetriebes zur Verstopfung des Auspuffrohrs durch sich \n\nablösende Teile geführt habe. Ob das Aufsetzen des Fahrzeugs vor oder wäh-\n\nrend der Besitzzeit des Klägers erfolgt sei, habe der Sachverständige nicht be-\n\nurteilen können, weshalb mangels Beweisangeboten des Klägers das Vorliegen \n\neines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht festzustellen sei. \n\n7 \n\nAuf die Vorschrift des § 476 BGB, nach der im Falle des Verbrauchsgü-\n\nterkaufs bei Auftreten eines Sachmangels binnen sechs Monaten nach Gefahr-\n\nübergang in zeitlicher Hinsicht vermutet werde, dass der Mangel bereits im \n\nZeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe, könne der Kläger sich nicht \n\nberufen. Sie komme nicht zur Anwendung bei Mängeln, bei denen das Auftre-\n\nten innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang keinen hinrei-\n\nchenden Rückschluss auf das Vorliegen dieses Mangels bereits zur Zeit des \n\nGefahrübergangs zulasse. Das sei anzunehmen, wenn der Mangel - wie hier - \n\nauf einer äußeren Einwirkung beruhe. Es bestehe kein Erfahrungssatz dahin-\n\ngehend, dass die Ursache für den Schaden vor der Übergabe der Kaufsache an \n\nden Käufer entstanden sei. Die Vermutung des § 476 BGB sei nur gerechtfer-\n\ntigt, wenn ein entsprechender Rückschluss auf das Vorliegen des später aufge-\n\ntretenen Mangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einer gewissen \n\nWahrscheinlichkeit möglich sei. \n\nII. \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitern Gewährleistungsan-\n\nsprüche des Klägers nach §§ 437, 434, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht schon \n\ndaran, dass er das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrüber-\n\ngangs, der Übergabe des Fahrzeugs (§ 446 Satz 1 BGB), nicht bewiesen hat. \n\n9 \n\n1. Die Beschädigungen des Fahrzeugs am rechten Katalysator sowie am \n\nrechten Rahmenlängsträger stellen, soweit sie bereits bei Gefahrübergang vor-\n\nhanden waren, einen Sachmangel des Fahrzeugs im Sinne des § 434 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB dar. Nach dem Kaufvertrag sollte das Fahrzeug an Unfallschäden \n\n(nur) Lack- und Blechschäden erlitten haben und teilweise nachlackiert sein. \n\nNach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wies es \n\nEnde November 2002 darüber hinaus gehende Beschädigungen des rechten \n\nKatalysators und des rechten Rahmenlängsträgers auf, die durch einen Auf-\n\nsetzvorgang verursacht worden waren. \n\n10 \n\n2. Da sich dieser Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Über-\n\ngabe des Fahrzeugs am 29. September 2002 gezeigt hat, ist, anders als das \n\nBerufungsgericht meint, gemäß § 476 BGB zu vermuten, dass das Fahrzeug \n\nbereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. \n\n11 \n\na) § 476 BGB findet gemäß § 474 Abs. 1 BGB auf den hier zu beurtei-\n\nlenden Kauf eines Kraftfahrzeugs, einer beweglichen Sache, durch den Kläger \n\nals Verbraucher (§ 13 BGB) von der Beklagten, die als Kraftfahrzeughändlerin \n\nUnternehmerin (§ 14 BGB) ist, Anwendung. Dass der Kläger das Fahrzeug zu \n\neinem Zweck erworben hat, der weder einer gewerblichen noch einer selbstän-\n\ndigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, hat auch die Beklagte im \n\nLaufe des Rechtsstreits nicht in Frage gestellt. \n\n12 \n\nb) Nach § 476 BGB wird vermutet, dass ein Sachmangel, der sich inner-\n\nhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang zeigt, bereits bei Gefahrübergang \n\nvorhanden war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder \n\ndes Mangels unvereinbar. \n\n13 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 2. Juni 2004 \n\n- VIII ZR 329/03, BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299; Urteil vom 14. September \n\n2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, unter B II 1 b bb (1)) begründet § 476 \n\nBGB eine (lediglich) in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass ein Mangel \n\nbereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag; dem Käufer kommt die Be-\n\nweislastumkehr grundsätzlich zugute, wenn das Vorliegen eines Sachmangels \n\nallein davon abhängt, ob eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit, die sich \n\ninnerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe der Sache an den Käufer \n\nzeigt, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. \n\n14 \n\nSo liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nsind die Beschädigungen des Fahrzeugs am Rahmenlängsträger und am Kata-\n\nlysator auf einen Aufsetzvorgang zurückzuführen. Die Ursache für den Schaden \n\nsteht also (anders als in dem Fall, der dem Senatsurteil BGHZ 159, 215 \n\nzugrunde lag) fest. Für die Beantwortung der Frage, ob es sich dabei um einen \n\nSachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, kommt es allein \n\ndarauf an, ob sich der Aufsetzvorgang vor oder nach der Übergabe des Fahr-\n\nzeugs an den Kläger ereignet hat. \n\n15 \n\nbb) Die Vermutung, dass die Beschädigungen schon bei der Übergabe \n\ndes Fahrzeugs an den Kläger vorhanden waren, ist weder mit der Art der Sache \n\nnoch mit der Art des Mangels unvereinbar. Wie der Senat nach Erlass des an-\n\ngefochtenen Urteils bereits entschieden hat (Urteil vom 14. September 2005, \n\naaO, unter B II 1 b cc (2)), wird die Vermutung des § 476 BGB nicht dadurch \n\nausgeschlossen, dass es sich um einen Mangel handelt, der typischerweise \n\njederzeit eintreten kann und der für sich genommen keinen hinreichend wahr-\n\nscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen schon zum Zeitpunkt des Gefahr-\n\nübergangs zulässt. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts wider-\n\nspricht dem in § 476 BGB normierten Regel-Ausnahme-Verhältnis. Die mit ihr \n\nverbundene Einengung der Beweislastumkehr ließe die Vermutungsregelung \n\ngerade in den Fällen leer laufen, in denen der Entstehungszeitpunkt des Man-\n\ngels nicht zuverlässig festgestellt werden kann, und würde den mit der Rege-\n\nlung beabsichtigten Verbraucherschutz weitgehend aushöhlen. \n\n16 \n\nDie Vermutung, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen \n\nhat, ist nur dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn es sich um äußerli-\n\nche Beschädigungen der Kaufsache handelt, die auch dem fachlich nicht ver-\n\nsierten Käufer auffallen müssen. Denn in einem solchen Fall ist zu erwarten, \n\ndass der Käufer den Mangel bei der Übergabe beanstandet (Senatsurteil vom \n\n14. September 2005, aaO, unter B II 1 b cc (2)). Um eine derartige Beschädi-\n\ngung handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier in-\n\ndessen nicht. Das Fahrzeug wies einen Schaden ausschließlich auf der Unter-\n\nseite auf; dem Käufer musste deshalb das Schadensbild bei einer üblichen Be-\n\nsichtigung des auf dem Boden - nicht auf einer Hebebühne oder über einer \n\nGrube - stehenden Fahrzeugs nicht auffallen. \n\nIII. \n\n17 \n\nDas Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung kei-\n\nnen Bestand haben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber \n\naus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist \n\n(§ 561 ZPO). Dem Kläger steht ein auf Zahlung gerichteter Gewährleistungsan-\n\nspruch gegenüber der Beklagten nicht zu, weil er ihr keine Gelegenheit gege-\n\nben hat, den Mangel des Fahrzeugs selbst zu beseitigen. \n\n18 \n\nEs kann offen bleiben, ob der Kläger wegen der Kosten für die Reparatur \n\ndes Katalysators und für die Fahrzeugvermessung Schadensersatz statt der \n\nLeistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB verlangt oder ob er insoweit - wie \n\nauch wegen der Eindrückung am rechten Rahmenlängsträger - gemäß §§ 437 \n\nNr. 2, 441 BGB die Minderung des Kaufpreises erklärt hat und Kaufpreisrück-\n\nzahlung nach § 441 Abs. 4 BGB fordert. Sowohl das Recht des Käufers, den \n\nKaufpreis gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB zu mindern, als auch der Anspruch auf \n\nSchadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1 und 3, \n\n281 BGB setzen - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbe-\n\nstände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine ange-\n\nmessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat (Senatsurteile vom \n\n23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, unter II 1 a, zur Veröffent-\n\nlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt; vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS \n\n2005, 433, unter II 1; vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, zur Veröffentli-\n\nchung bestimmt, unter II 2). Das ist nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts nicht geschehen. Die Revision macht Gegenteiliges nicht geltend. Einer \n\nder Ausnahmetatbestände, in denen es nach den §§ 440, 281 Abs. 2, 323 \n\nAbs. 2 BGB einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedarf, ist hier nicht ge-\n\ngeben. \n\n19 \n\n1. Gemäß §§ 281 Abs. 2 Halbsatz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist eine Frist-\n\nsetzung unter anderem dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, \n\ndie unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendma-\n\nchung des Schadensersatzanspruchs bzw. den sofortigen Rücktritt (gemäß \n\n§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB alternativ die sofortige Minderung) rechtfertigen. Sol-\n\nche Umstände ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts noch aus dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des \n\nKlägers. \n\n20 \n\na) Soweit es um die Kosten für die Reparatur des Katalysators geht, hat \n\nder Kläger lediglich geltend gemacht, er habe im Zeitpunkt der Beauftragung \n\nder Werkstatt keine Kenntnis vom Vorliegen eines Sachmangels gehabt und er \n\nsei auf das Fahrzeug angewiesen gewesen. Beides entlastete ihn nicht von \n\nseiner Obliegenheit, der Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. \n\n21 \n\naa) Zwar kann ein plötzlich auftretender Defekt an einem Fahrzeug ver-\n\nschiedenste Ursachen haben und muss ein solcher auch, wenn das Fahrzeug \n\nerst zwei Monate zuvor erworben worden ist, nicht zwingend auf einen Sach-\n\nmangel zurückzuführen sein, der dem Fahrzeug schon im Zeitpunkt der Über-\n\ngabe anhaftete. Dennoch ist der Käufer gehalten, jedenfalls eine solche Mög-\n\nlichkeit in Betracht zu ziehen, wenn er etwaige Rechte gegenüber dem Verkäu-\n\nfer nicht verlieren will. Dass ihm wegen des Defekts Gewährleistungsansprüche \n\ngegenüber dem Verkäufer zustehen können, ist zumindest, wenn die Übergabe \n\nwie hier weniger als sechs Monate zurückliegt und dem Käufer deshalb die \n\nVermutungsregelung des § 476 BGB zugute kommt, nicht so fern liegend, dass \n\nder Käufer damit nicht zu rechnen brauchte. Er kann deshalb nicht ohne Ge-\n\nfährdung seiner Rechte gegenüber dem Verkäufer sogleich eine Reparatur \n\nselbst vornehmen oder vornehmen lassen, wenn er nicht weiß, wodurch der \n\nDefekt verursacht worden ist. Vielmehr obliegt es ihm zur Erhaltung etwaiger \n\nGewährleistungsansprüche auch in diesem Fall, zunächst dem Verkäufer Gele-\n\ngenheit zur Nacherfüllung zu geben. Der grundsätzliche Vorrang der Nacherfül-\n\nlung durch den Verkäufer soll diesen unter anderem in die Lage versetzen, ei-\n\ngene Feststellungen dazu zu treffen, ob die verkaufte Sache einen Mangel auf-\n\nweist, auf welcher Ursache dieser beruht und ob er bereits im Zeitpunkt des \n\nGefahrübergangs vorgelegen hat (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO, \n\nunter II 2 b bb (2)). Die Kosten eines dafür erforderlichen Transports des Fahr-\n\nzeugs zum Verkäufer fallen nicht dem Käufer zur Last, sondern sind, wenn tat-\n\nsächlich ein Mangel vorliegt, gemäß § 439 Abs. 2 BGB vom Verkäufer zu tra-\n\ngen. \n\n22 \n\nbb) Der Kläger hat nicht dargetan, dass oder aus welchen Gründen es \n\nihm nicht möglich oder nicht zumutbar (§ 440 Satz 1 BGB) war, der Beklagten \n\nGelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Er hat zwar behauptet, er sei auf das \n\nFahrzeug angewiesen gewesen. Aus dem vom Landgericht, auf dessen Fest-\n\nstellungen das Berufungsgericht verweist, in Bezug genommenen Schreiben \n\ndes Klägers vom 7. Januar 2003 ergibt sich jedoch, dass auch die M. \n\n Niederlassung in L. den Katalysator nicht unmittelbar reparieren \n\nkonnte und der Kläger deshalb zunächst seine Fahrt mit einem Mietwagen fort-\n\nsetzte. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum er nicht, statt den \n\nSchaden durch die Niederlassung in L. sogleich beheben zu lassen, \n\nzunächst der Beklagten hätte Gelegenheit geben können, die Ursache festzu-\n\nstellen und den Mangel selbst zu beseitigen. \n\n23 \n\nb) Soweit der Kläger Erstattung der Kosten einer Fahrzeugvermessung \n\nsowie Minderung wegen der Eindrückung am Rahmenlängsträger verlangt, \n\nmacht er nach der Wiedergabe seines Sachvortrags im Berufungsurteil selbst \n\nnicht geltend, es lägen besondere Umstände vor, die unter Abwägung der bei-\n\nderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzan-\n\nspruchs bzw. die sofortige Minderung rechtfertigten. Darüber hinausgehenden \n\nSachvortrag zeigt auch die Revision nicht auf. \n\n24 \n\n2. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war weiter nicht deshalb entbehr-\n\nlich, weil die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hät-\n\nte (§ 281 Abs. 2 Halbsatz 1, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Hinsichtlich der Repara-\n\ntur des Katalysators hatte sie dazu keine Gelegenheit, weil der Kläger die Re-\n\nparatur unmittelbar selbst in Auftrag gegeben hat. Hinsichtlich der Fahrzeug-\n\nvermessung - unterstellt eine solche war oder ist zur endgültigen Behebung \n\neines Sachmangels erforderlich - und der Beseitigung des Schadens am rech-\n\nten Rahmenlängsträger könnte als konkludente Erfüllungsverweigerung allen-\n\nfalls das Bestreiten eines Sachmangels durch die Beklagte in diesem Rechts-\n\nstreit in Betracht kommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, ob und gegebe-\n\nnenfalls wann er die Fahrzeugvermessung, für die er Kostenerstattung begehrt, \n\ntatsächlich vorgenommen hat. Sollte dies bereits vor Klageerhebung der Fall \n\ngewesen sein, scheidet eine Erfüllungsverweigerung durch das Verhalten der \n\nBeklagten im Prozess schon aus zeitlichen Gründen aus, weil ihr eine Nacher-\n\nfüllung dann bereits zu Beginn des Verfahrens nicht mehr möglich war. \n\n25 \n\nIm Übrigen sind an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung \n\neiner endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen; sie \n\nliegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde sei-\n\nnen Vertragspflichten nicht nachkommen (Senatsurteil, BGHZ 104, 6, 13; BGH, \n\nUrteil vom 15. Dezember 1998 - X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560, unter II 1). \n\nDaran fehlt es hier. In dem Bestreiten von Mängeln liegt nicht ohne weiteres \n\neine endgültige Nacherfüllungsverweigerung; denn das Bestreiten ist prozessu-\n\nales Recht des Schuldners. Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten weitere \n\nUmstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner \n\nüber das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung sei-\n\nner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er \n\nsich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (BGH, Urteil \n\nvom 12. Januar 1993 - X ZR 63/91, WM 1993, 623 = NJW-RR 1993, 882, unter \n\nII 3 a). Das ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat von Beginn des Rechtsstreits \n\nan stets auch gerügt, ihr sei keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben \n\nworden. Es erscheint deshalb zumindest möglich, dass sie bei einer an sie ge-\n\nrichteten Aufforderung des Klägers zur Nacherfüllung keinen Streit über das \n\nVorliegen eines Sachmangels (mehr) geführt, sondern die Fahrzeugschäden \n\nbeseitigt hätte. \n\n26 \n\n3. Zugunsten des Klägers kann schließlich auch keine Berücksichtigung \n\nfinden, dass nach dem Ergebnis des vom Landgericht eingeholten Sachver-\n\nständigengutachtens die Beseitigung des - geringfügigen - Schadens am rech-\n\nten Rahmenlängsträger nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Das \n\nwürde zwar möglicherweise die Beklagte dazu berechtigen, die Beseitigung des \n\nMangels gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB zu verweigern, den Kläger aber nicht \n\nvon der Notwendigkeit befreien, von der Beklagten gemäß § 439 Abs. 1 BGB \n\nNacherfüllung in Form der Mangelbeseitigung oder in Form der Ersatzlieferung \n\nzu verlangen. Absatz 3 der Vorschrift gewährt dem Verkäufer eine Einrede ge-\n\ngenüber der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung (vgl. Begründung \n\nzum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. \n\n14/6040, S. 232). Dieses Recht kann der Verkäufer ausüben, er muss es aber \n\nnicht. Ihm soll durch die Ausgestaltung als Einrede vorbehalten bleiben, die \n\nvom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung auch mit überobligatorischen An-\n\nstrengungen vorzunehmen (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), \n\n§ 439 Rdnr. 39; Faust in Bamberger/Roth, BGB, § 439 Rdnr. 35). Deshalb kann \n\nder Käufer nicht unter Hinweis auf § 439 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßi-\n\nger Kosten der Nacherfüllung sogleich die Minderung des Kaufpreises erklären, \n\nohne zuvor dem Verkäufer zumindest Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben \n\nzu haben. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Leimert \n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.07.2004 - 14 O 383/03 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.01.2005 - 10 U 179/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 441","ref_norm":"441","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 474","ref_norm":"474","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. Zivilsenat","date":"2005-12-21","dockets":["VIII ZR 49/05"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 49/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB §§ 437 Nr. 2 und 3, 440, 441, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 Dass der Käufer eines Gebrauchtwagens nicht weiß, ob ein binnen sechs Monaten nach der Übergabe durch den Verkäufer aufgetretener Defekt des Fahrzeugs auf einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzuführen ist, entlas- tet ihn nicht von der Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, bevor er das Fahrzeug selbst reparieren lässt und wegen des Mangels die Minderung erklären oder einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gel- tend machen kann. BGB § 439 Abs. 3 § 439 Abs. 3 BGB gewährt dem Verkäufer eine Einrede gegenüber der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung, die der Verkäufer ausüben kann, aber nicht muss. Der Käufer kann deshalb nicht wegen unverhältnismäßiger Kosten der Nach- erfüllung sogleich die Minderung erklären, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Januar 2005 wird zurück-\n\ngewiesen.\n\nDer Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/476","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"476","label":"§ 476 BGB","mentions":10},{"id":"BGB/439","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"439","label":"§ 439 BGB","mentions":6},{"id":"BGB/437","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"437","label":"§ 437 BGB","mentions":5},{"id":"BGB/434","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"434","label":"§ 434 BGB","mentions":5},{"id":"BGB/441","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"441","label":"§ 441 BGB","mentions":4},{"id":"BGB/281","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"281","label":"§ 281 BGB","mentions":3},{"id":"BGB/440","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"440","label":"§ 440 BGB","mentions":3},{"id":"BGB/280","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"280","label":"§ 280 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/323","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"323","label":"§ 323 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/13","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"13","label":"§ 13 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/14","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"14","label":"§ 14 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/433","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"433","label":"§ 433 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/446","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"446","label":"§ 446 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/561","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"561","label":"§ 561 ZPO","mentions":1},{"id":"BGB/474","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"474","label":"§ 474 BGB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Stuttgart","court_id":null,"court_as_stated":"LG Stuttgart","date":"2004-07-14","docket":"14 O 383/03","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Stuttgart","court_id":"olg-stuttgart","court_as_stated":"Oberlandesgericht Stuttgart","date":"2005-01-18","docket":"10 U 179/04","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"olg-stuttgart/2005-01-18/10-u-179-04","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-stuttgart/2005-01-18/10-u-179-04","is_this_decision":false,"is_held":true},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2005-12-21","docket":"VIII ZR 49/05","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-49-05","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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