{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-12-21","aktenzeichen":"VIII ZR 108/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133, 157 Zur Auslegung einer Prozessvereinbarung. EEG (2000) § 11 Abs. 4 Zum Belastungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n21. Dezember 2005 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVIII ZR 108/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nBGB §§ 133, 157 \n\nZur Auslegung einer Prozessvereinbarung. \n\nEEG (2000) § 11 Abs. 4 \n\nZum Belastungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG. \n\nBGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04 - OLG Naumburg \n\n LG Halle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Rich-\n\nter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. März 2004 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Halle vom 5. September 2003 in der Fassung des \n\nBerichtigungsbeschlusses vom 12. November 2003 wird zurück-\n\ngewiesen, soweit der Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu \n\nverurteilen, das im Tatbestand des Urteils im Einzelnen wiederge-\n\ngebene Vertragsangebot der Klägerin anzunehmen, abgewiesen \n\nworden ist. \n\nIm Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin betreibt ein überregionales Übertragungsnetz für Strom. Sie \n\nist durch aufspaltende Umwandlung aus der V. \n\nAG (V. ) hervorgegangen und hat deren \"Teilbetrieb Übertragungsnetz\" im \n\nJahr 2002 durch Ausgliederungsvertrag übernommen. Im Bereich ihres Über-\n\ntragungsnetzes befindet sich der Industriestandort L. , für den sie soge-\n\nnannter regelverantwortlicher Übertragungsnetzbetreiber ist. Die Beklagte ver-\n\nsorgte die in L. angesiedelten Unternehmen unter anderem mit Strom. \n\nDiesen bezog sie aus zwei örtlichen Gas- und Dampf(GuD)-Kraftwerken mit \n\nKraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) der L. GmbH \n\n(L. ) beziehungsweise der K. GmbH (K. ), später \n\nS. GmbH (S. ), und im Übrigen von der Klägerin. \n\n2 \n\nAm 1. April 2000 trat das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien \n\n(Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305) in \n\nKraft (im Folgenden a.F.; inzwischen ersetzt durch die Neuregelung in Art. 1 \n\ndes Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im \n\nStrombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918), im Folgenden n.F.). Im Hin-\n\nblick auf dieses Gesetz konnten sich die V. und die Beklagte nicht über die \n\nVerpflichtung der letzteren zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneu-\n\nerbaren Energien (EEG-Strom) einigen. Nachdem die Beklagte mehrere Ver-\n\ntragsangebote der V. abgelehnt hatte, schlossen die Beklagte und die \n\nV. am 4./5. Oktober 2001 eine Prozessvereinbarung. Darin heißt es unter \n\nanderem: \n\n\"Zwischen I. [Beklagte] und V. bestehen unterschiedliche \nAuffassungen darüber, \n\n• ob und in welchem Umfang bzw. welcher Höhe I. nach \ndem Erneuerbare Energien-Gesetz (EEG) vom 29.03.2000 V. \n(Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig abnehmen und \nvergüten muss und \n\n• ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspflicht der I. \nanteilig auch für den Letztverbraucherabsatz besteht, den I. \naus Strombezügen von den beiden auf dem Chemiestandort \nL. befindlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) \ndeckt, \n\nnachfolgend Rechtsfragen genannt. \n\nZur Klärung der Rechtsfragen vereinbaren die Parteien folgendes: \n\n1. Unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen gerichtlichen Klärung \nder vorgenannten Rechtsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzulei-\ntenden Gerichtsverfahren \n\na) bezieht und vergütet I. EEG-Strom entspre-\nchend dem Vertragsangebot der V. vom 22.06.2001 \n(Anlage 1), \n\nb) überweist I. am Tage des Abschlusses dieser \n\nVereinbarung auf das Konto der V. … \n\naa) die bislang von V. in Rechnung gestellten Be-\nträge über insgesamt … (… abzüglich 21.000 € \nnetto als Teilbetrag bezogen auf die nach Auffas-\nsung der V. seitens I. zu zahlende \nEEG-Vergütung für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis \n30. September 2001 zur Ermöglichung der in Zif-\nfer 2 geregelten Verfahrensweise). \n\nbb) … \n\nc) akzeptiert I. , dass der gemäß Ziffer 1) a) zu be-\nziehende EEG-Strom auf den im Rahmen der abge-\nschlossenen Stromlieferverträge mit dem V. -Vertrieb \nbezogenen und zu beziehenden Strom angerechnet \nwird. Dies gilt nicht für 244.755 kWh EEG-Strom für den \nZeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 als Teil-\nstrommenge der nach Auffassung der V. seitens \nI. in diesem Zeitraum abzunehmenden Strom-\nmenge. \n\n2. I. und V. sind sich einig, dass sie die vorgenannten \nRechtsfragen baldmöglichst gerichtlich klären werden. Sofern pro-\nzessual möglich, wird V. hierzu Klage erheben. … \n\n3. Nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im \nfolgende Verfahrensweise: \n\nRechtsstreit gemäß Ziffer 2 gilt \n\na) Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der \nI. rechtskräftig ganz oder teilweise verneint wer-\nden, hat V. der I. die entsprechenden gezahlten \nEEG-Vergütungen … umgehend zurückzuzahlen. … \n\nb) Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der \nI. ganz oder teilweise in dem Rechtsstreit gemäß \nZiffer 2 bejaht werden, werden nach Maßgabe dieser \nEntscheidung das gesamte EEG-Liefer- und EEG-\nVergütungsverhältnis zwischen I. und V. \nabgewickelt und gilt der Vorbehalt gemäß Ziffer 1 im ent-\nsprechenden Umfang als erledigt. \n\nc) Sollte eine EEG- Bezugs- und Vergütungspflicht der \nI. rechtskräftig ganz oder teilweise bejaht wer-\nden, werden die Parteien auf der Basis des als Anlage 1 \nbeigefügten Angebotes sowie der gesetzlichen Vorschrif-\nten und unter Berücksichtigung dieser rechtskräftigen ge-\nrichtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag \nabschließen. …\" \n\n3 \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten zu-\n\nnächst in erster Linie die Annahme des Angebots auf Abschluss eines ausfor-\n\nmulierten Vertrages über die Lieferung von EEG-Strom verlangt. Hilfsweise hat \n\nsie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen \n\nLieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des Verzugs der Be-\n\nklagten mit der Abnahme dieses Stroms beantragt. Weiter hilfsweise hat die \n\nKlägerin die Feststellung begehrt, dass ihr die Beklagte zur anteiligen Abnahme \n\nund Vergütung von Strom gemäß § 11 Abs. 4 EEG (a.F.) vom 1. Juli 2001 bis \n\nzum 30. September 2001 verpflichtet war und auch gegenwärtig verpflichtet ist \n\nund dass der von der Beklagten aus den auf dem Chemiestandort befindlichen \n\nKWK-Anlagen bezogene und an Letztverbraucher gelieferte Strom zu der \"ge-\n\nlieferten Strommenge\" im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG (a.F.) zählt und bei \n\nder Bestimmung des Umfangs der Abnahmepflicht der Beklagten gegenüber \n\nder Klägerin aus § 11 Abs. 4 EEG (a.F.) einzubeziehen ist. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag als unzulässig und \n\nim Übrigen als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin \n\nBerufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe \n\nweiterverfolgt hat, dass sie zum einen das den Gegenstand des Hauptantrages \n\nbildende Vertragsangebot in einem Punkt (Nr. 8 Dauer des Vertrages) geändert \n\nund zum anderen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug \n\num Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des \n\nVerzugs der Beklagten mit der Abnahme dieses Stroms nun nicht mehr hilfs-\n\nweise, sondern als zweiten Hauptantrag begehrt hat. Das Oberlandesgericht \n\nhat die Beklagte gemäß dem ersten und dem zweiten Hauptantrag der Klägerin \n\nverurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Be-\n\nklagten. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in RdE 2004, 266 veröffent-\n\nlicht ist, hat ausgeführt: \n\nBeide Hauptanträge seien zulässig. Dem ersten Hauptantrag stehe die \n\nProzessvereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der V. , \n\nund der Beklagten vom 4./5. Oktober 2001 nicht entgegen. Es könne dahinste-\n\nhen, ob die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten verpflichtet gewesen sei, im \n\nWege der Teil-Leistungsklage (wie zweiter Hauptantrag) vorzugehen. Die Pro-\n\nzessvereinbarung lasse das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht entfallen, \n\nweil sie der Klägerin im Falle einer Teil-Leistungsklage nur eine ungewisse \n\nAussicht auf einen Vertragsschluss gebe und nicht bereits den Vertragsschluss \n\nselbst. In die teilweise Klageänderung (Änderung von Ziffer 8 des Vertragsan-\n\ngebots) habe die Beklagte eingewilligt. Sie sei im Übrigen auch sachdienlich. \n\n8 \n\nDie Beklagte unterfalle der in § 11 Abs. 4 EEG geregelten Verpflichtung \n\nzur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom. Die Pflicht bestehe gegenüber \n\nder V. beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin als regelverantwortlicher \n\nÜbertragungsnetzbetreiberin. Die genannte Vorschrift normiere eine Abnahme- \n\nund Vergütungspflicht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches \n\nStrom an Letztverbraucher liefere, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein \n\nNetz für die allgemeine Versorgung betreibe. Das ergebe sich eindeutig aus \n\ndem Wortlaut, dem der gesetzgeberische Wille entspreche, einen stufenweisen \n\nBelastungsausgleich mit dem Ziel der letztendlichen Belastung aller Stromver-\n\nmarkter zu schaffen. Dem stehe die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG nicht \n\nentgegen. Soweit sie eine Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereiches \n\ndes Gesetzes enthalte, beziehe sich dies lediglich auf die unmittelbar Verpflich-\n\nteten für den Anschluss von EEG-Stromerzeugern an das Netz und die Abnah-\n\nme des von diesen erzeugten Stroms nach § 3 EEG. Das zeige sich nicht zu-\n\nletzt daran, dass das EEG nicht nur Elektrizitätsversorgungsunternehmen ver-\n\npflichte, die ein Netz für die allgemeine Versorgung betrieben, sondern auch \n\nanderen Unternehmen Pflichten auferlege, so in § 10 Abs. 1 EEG den Anlagen-\n\nbetreibern und in § 11 Abs. 1 bis 4 EEG den regelverantwortlichen Übertra-\n\ngungsnetzbetreibern. \n\n9 \n\nDie Klägerin habe nach § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG gegen die Beklagte ei-\n\nnen Anspruch auf Annahme des von ihr angebotenen Vertrages. Die Klägerin \n\ngehe darin zu Recht davon aus, dass die gesamte Strommenge, die die Beklag-\n\nte an ihre Kunden geliefert habe, in die Berechnung des Umfangs ihrer Abnah-\n\nmeverpflichtung einzubeziehen sei. Hierfür sprächen der Wortlaut des § 11 \n\nAbs. 4 Satz 3 EEG, der als Bezugsgröße undifferenziert den \"vom Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen gelieferten Strom\" bezeichne, und vor allem die Kon-\n\nzeption des Belastungsausgleichs, wonach sich die Mehrkosten des Anteils des \n\nEEG-Stroms am bundesweiten Stromabsatz kostenmäßig im Geschäft eines \n\njeden Stromlieferanten niederschlagen sollten. In die Gesamtmenge des gelie-\n\nferten Stroms gehe auch der in KWK-Anlagen erzeugte Strom ein. Die Begüns-\n\ntigungen aus EEG und KWKG beträfen jeweils die Energieerzeuger. Eine Privi-\n\nlegierung von letztversorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die teu-\n\nreren Strom aus KWK-Anlagen lieferten, sei im Rahmen des Belastungsaus-\n\ngleichs nicht vorgesehen. Ein Abzug dieses Stroms von den Gesamtliefermen-\n\ngen sei auch systemfremd, weil er bei der bundesweiten Berechnung des An-\n\nteils an EEG-Strom am Gesamtstromabsatz ebenfalls einbezogen sei. Schließ-\n\nlich könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Prozessvereinba-\n\nrung einen Vertragsschluss erst nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Fest-\n\nstellung ihrer Abnahme- und Vergütungspflicht vorsehe. Die Vereinbarung sei \n\nunklar, weil die genannte Bedingung für den Abschluss eines Vertrages wegen \n\nfehlender Sachurteilsvoraussetzungen für ein entsprechendes Feststellungsur-\n\nteil von der Klägerin nicht habe erfüllt werden können. Eine am jetzigen zweiten \n\nHauptantrag orientierte Teil-Leistungsklage hätte zwar inzident eine gerichtliche \n\nBeantwortung der Streitfrage der Prozessparteien herbeigeführt. Jedoch wären \n\ndie Urteilsgründe insoweit gerade nicht in Rechtskraft erwachsen, § 322 Abs. 1 \n\nZPO. \n\n10 \n\nDie Klägerin habe gegen die Beklagte auch einen unmittelbaren An-\n\nspruch auf Erfüllung der Leistungsverpflichtung für einen begrenzten Zeitraum. \n\nDie Beklagte sei mit der Annahme der Stromlieferung sowie mit deren Vergü-\n\ntung in Verzug. Sie habe sich in der Vereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 unter \n\nZiffer 1 zu einer abschlagsweisen Abnahme und Vergütung von EEG-Strom für \n\nden Zeitraum von Juli bis September 2001 gegenüber der Rechtsvorgängerin \n\nder Klägerin verpflichtet. Diese Verpflichtung sei unter dem Vorbehalt der \n\nRückabwicklung überwiegend erfüllt mit Ausnahme der Abnahme einer Teil-\n\nstrommenge von 244.755 kWh gegen Zahlung von 21.000 € netto. Die Verein-\n\nbarung sei dahin auszulegen, dass eine vorbehaltlose Leistungspflicht hinsicht-\n\nlich der noch offenen Teilleistung bestehen solle, falls die Beklagte als Stromlie-\n\nferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 EEG unterfalle. Das sei, wie \n\nausgeführt, der Fall. Im Übrigen ergebe sich die Leistungspflicht auch unmittel-\n\nbar aus § 11 Abs. 4 EEG. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. \n\n1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage hin-\n\nsichtlich des ersten Hauptantrages bejaht, mit dem die Klägerin die Verurteilung \n\nder Beklagten zur Annahme des Angebots auf Abschluss eines ausformulierten \n\nVertrages über die Lieferung von EEG-Strom begehrt. Nach der zutreffenden \n\nAnsicht des Landgerichts ist die Klage insoweit wegen der Prozessvereinba-\n\nrung zwischen der V. , der Rechtsvorgängerin der Klägerin, und der Beklag-\n\nten vom 4./5. Oktober 2001 unzulässig, sodass die Berufung der Klägerin ge-\n\ngen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des ersten \n\nHauptantrages zurückzuweisen ist. \n\n13 \n\na) Aus der Prozessvereinbarung ergibt sich im Wege der Auslegung die \n\nVerpflichtung der Klägerin, anstatt mit ihrem Hauptantrag auf Abschluss des \n\nVertrages nur gemäß ihrem zweiten Hauptantrag auf Zahlung von 21.000 € Zug \n\num Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom zu klagen. Der Senat kann \n\ndiese Auslegung selbst vornehmen, da das Berufungsgericht ausdrücklich offen \n\ngelassen hat, ob die Klägerin nach der Prozessvereinbarung verpflichtet ist, \n\n(nur) im Wege der Teil-Leistungsklage wie nunmehr mit dem zweiten Hauptan-\n\ntrag vorzugehen, und weitere Feststellungen in diesem Zusammenhang nicht \n\nzu erwarten sind. \n\n14 \n\naa) Nach Nr. 2 der Prozessvereinbarung sind sich die Vertragsparteien \n\neinig, dass sie die eingangs genannten Rechtsfragen, \"ob und in welchem Um-\n\nfang bzw. welcher Höhe I. nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz \n\n(EEG) vom 29.03.2000 V. (Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig \n\nabnehmen und vergüten muss und ob eine derartige Abnahme- und Vergü-\n\ntungspflicht der I. anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz be-\n\nsteht, den I. aus Strombezügen von den beiden auf dem Chemie-\n\nstandort L. befindlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) deckt\", \n\n\"baldmöglichst gerichtlich klären werden\". Weiter heißt es anschließend, dass \n\nV. , \"sofern prozessual möglich, ... hierzu Klage erheben\" wird. Welcher Art \n\ndiese Klage sein soll, folgt aus Nr. 1 Buchst. b aa der Vereinbarung. Danach \n\nüberweist I. \"unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen Klärung \n\nder vorgenannten Rechtsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzuleitenden Gerichts-\n\nverfahren\" an V. bestimmte von dieser in Rechnung gestellte Beträge für den \n\nBezug von Strom \"abzüglich 21.000 € netto als Teilbetrag bezogen auf die nach \n\nAuffassung der V. seitens I. zu zahlende EEG-Vergütung für den \n\nZeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 zur Ermöglichung der in Ziffer 2 \n\ngeregelten Verfahrensweise\", wobei auf den vorgenannten Zeitraum nach Nr. 1 \n\nBuchst. c der Vereinbarung 244.755 kWh Strom entfallen. Aus der vereinbarten \n\nZurückhaltung von 21.000 € \"zur Ermöglichung der in Ziffer 2 geregelten Ver-\n\nfahrensweise\", das heißt zur Klärung der streitigen Rechtsfragen durch eine \n\nKlage der V. , ergibt sich, dass es sich nach der Vorstellung der Vertrags-\n\nparteien bei dieser Klage um eine solche auf Zahlung des genannten Betrages \n\nZug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom handeln soll. \n\n15 \n\nIn Übereinstimmung damit hat die Beklagte, wie die Revision zu Recht \n\ngeltend macht, in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass die Vertragsparteien \n\nden Teilbetrag von 21.000 € netto bewusst gewählt haben, um einerseits das \n\nKostenrisiko zu senken und andererseits den Weg in die Revisionsinstanz offen \n\nzu halten. Das Kostenargument ist im Hinblick darauf, dass das Berufungsge-\n\nricht den Streitwert in der Berufungsinstanz für den ersten Hauptantrag \n\n– rechtsfehlerfrei und unbeanstandet – auf 14 Mio. € festgesetzt hat, ohne wei-\n\nteres überzeugend. \n\n16 \n\nbb) Sind die V. und die Beklagte mithin aus Kostengründen von einer \n\nKlage auf Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh \n\nStrom ausgegangen, haben sie schon dadurch mittelbar die von der Klägerin \n\nerhobene Klage auf Annahme des in Rede stehenden Vertragsangebots aus-\n\ngeschlossen. Das folgt darüber hinaus auch aus Nr. 3 der Prozessvereinba-\n\nrung, in der die Verfahrensweise \"nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtli-\n\nchen Entscheidung im Rechtsstreit gemäß Ziffer 2\" geregelt ist. Für den Fall, \n\ndass \"eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechtskräftig \n\nganz oder teilweise bejaht werden [sollte]\", haben die Vertragsparteien in Nr. 3 \n\nBuchst. c vereinbart, dass sie \"auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten An-\n\ngebotes sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung dieser \n\nrechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag ab-\n\nschließen [werden]\". Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Ver-\n\ntragsparteien davon ausgegangen wären, dass die V. berechtigt sein sollte, \n\nzur Klärung der streitigen Rechtsfragen unmittelbar auf Abschluss des betref-\n\nfenden Vertrages zu klagen. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Parteien aus \n\nder Vereinbarung verpflichtet sein sollten, einen Vertrag zu schließen, der den \n\nInhalt des rechtskräftigen Urteils über den Teilbetrag auf ihre insgesamt zu re-\n\ngelnden Rechtsbeziehungen übertrug. \n\n17 \n\ncc) Der danach anzunehmende Ausschluss einer Klage auf Vertrags-\n\nschluss gilt allerdings nicht zeitlich unbeschränkt. Die V. und die Beklagte \n\nhaben nicht geregelt, was in dem Fall der Nr. 3 Buchst. c der Prozessvereinba-\n\nrung (\"Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechts-\n\nkräftig ganz oder teilweise bejaht werden …\") gelten soll, wenn der dafür vorge-\n\nsehene Abschluss eines Vertrages, dessen Inhalt noch nicht bis in jede Einzel-\n\nheit feststeht, sondern erst noch \"auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten \n\nAngebotes sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung die-\n\nser rechtskräftigen Entscheidung\" auszuhandeln ist, nicht zustande kommt. \n\nDiese Vertragslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach \n\ndem hypothetischen Parteiwillen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben \n\ndahin zu schließen, dass es der V. beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolge-\n\nrin dann wieder freisteht, auf Annahme ihres Vertragsangebots Klage zu erhe-\n\nben. Denn in diesem Fall hat sich die in der Prozessvereinbarung zum Aus-\n\ndruck kommende Erwartung der Vertragsparteien, einvernehmlich zu einem \n\nVertragsschluss zu gelangen, nicht erfüllt, sodass keine Rechtfertigung mehr \n\nbesteht, der Klägerin den Klageweg zu verwehren. Diese Situation ist indessen \n\nbislang nicht eingetreten. \n\n18 \n\nb) Gegen die Wirksamkeit der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober \n\n2001 bestehen keine Bedenken. \n\n19 \n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Ver-\n\ntrag, in dem sich eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verhalten ver-\n\npflichtet, wirksam, wenn das vertraglich vereinbarte Verhalten möglich ist und \n\nweder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten verstößt \n\n(BGHZ 28, 45, 48 f.; Urteil vom 30. November 1972 – II ZR 135/70, WM 1973, \n\n144 unter 1; Urteil vom 19. Mai 1982 – IVb ZR 705/80, NJW 1982, 2072 unter I \n\n2; Senatsurteil vom 10. Juli 1985 – VIII ZR 285/84, NJW 1986, 198 unter II 1 a; \n\nUrteil vom 14. Juni 1989 – IVa ZR 180/88, NJW-RR 1989, 1048, 1049, jew. \n\nm.w.Nachw.). Unbedenklich ist insbesondere auch die – hier in Rede stehen-\n\nde – Verpflichtung, eine bestimmte Klage nicht zu erheben (BGHZ 109, 19, 28 \n\nf.). \n\n20 \n\nDass die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 gegen ein ge-\n\nsetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt, ist nicht ersichtlich. Die darin \n\nvon der V. und der Beklagten zur Klärung ihrer streitigen Rechtsfragen vor-\n\ngesehene Teilklage auf Zahlung von 21.000 €, die sie in Nr. 2 der Vereinbarung \n\nselbst unter den Vorbehalt \"sofern prozessual möglich\" gestellt haben, ist auch \n\nmöglich. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der begünstigte Stromer-\n\nzeuger den belasteten Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG a.F. unabhängig von \n\ndem vorherigen Abschluss eines Vertrages unmittelbar auf Abnahme und Ver-\n\ngütung des Stroms in Anspruch nehmen (BGHZ 155, 141, 160 ff.). Für den hier \n\nstreitigen Anspruch des regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers ge-\n\ngen das Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus § 11 Abs. 4 EEG a.F. auf \n\nanteilige Abnahme und Vergütung des von ihm selbst abgenommenen Stroms \n\nkann nichts anderes gelten. Insoweit besteht gleichermaßen ein praktisches \n\nBedürfnis, dem durchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegenstehen. \n\n21 \n\nc) Eine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung abre-\n\ndewidrig erhoben worden ist, muss als zur Zeit unzulässig abgewiesen werden \n\n(BGH, Urteil vom 14. Juni 1989 aaO; BGHZ 109, 19, 29, jeweils m. weit. \n\nNachw.). Das gilt auch für die vorliegende Klage, soweit die Klägerin entgegen \n\nder Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 mit dem ersten Hauptantrag \n\ndie Annahme ihres Vertragsangebots begehrt. \n\n22 \n\nDie vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine ande-\n\nre Beurteilung. Wie es selbst zutreffend erkannt hat, hätte eine am jetzigen \n\nzweiten Hauptantrag orientierte Teil-Leistungsklage auf Zahlung von 21.000 € \n\ninzident eine Klärung der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen her-\n\nbeigeführt. Dass die Urteilsgründe insoweit nicht in Rechtskraft erwachsen und \n\nauf diesem Wege der von der Klägerin letztlich angestrebte Vertragsschluss \n\nnoch nicht zustande kommt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts \n\nunerheblich. Das Berufungsgericht hat mangels näherer Befassung mit der \n\nProzessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 übersehen, dass die V. und \n\ndie Beklagte dies durchaus erkannt, jedoch aus Kostengründen bewusst in Kauf \n\ngenommen und deswegen in Nr. 3 der Prozessvereinbarung im einzelnen ge-\n\nregelt haben, wie \"nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtlichen Entschei-\n\ndung im Rechtsstreit gemäß Ziffer 2\", das heißt der dort vereinbarten Klage auf \n\nZahlung von 21.000 €, namentlich hinsichtlich des Vertragsangebots der V. \n\nweiter verfahren werden soll. \n\n23 \n\nZu Unrecht macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang \n\ngeltend, die Regelungen in Nr. 3 Buchst. a bis c der Prozessvereinbarung seien \n\nwidersprüchlich, weil dort für die Fälle der teilweisen Verneinung und Bejahung \n\neiner \"EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. \" unterschiedliche \n\nRechtsfolgen vorgesehen seien, ohne zu berücksichtigen, dass eine teilweise \n\nVerneinung zugleich eine teilweise Bejahung sei. Das ist deswegen nicht rich-\n\ntig, weil sich die betreffenden Regelungen (Erstattung geleisteter Zahlungen in \n\nNr. 3 Buchst. a; Erledigung des Vorbehalts in Nr. 3 Buchst. b und Abschluss \n\neines entsprechenden Vertrages in Nr. 3 Buchst. c) gegenseitig nicht aus-\n\nschließen. \n\n24 \n\nd) Ist die Klage mit dem ersten Hauptantrag nach alledem bereits unzu-\n\nlässig, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Klägerin gemäß der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts noch den Abschluss eines unbefristeten Vertrages von \n\nder Beklagten verlangen kann, wenn diese mit Wirkung zum 1. April 2003 das \n\nGeschäftsfeld \"Elektrizitätsversorgung\" einschließlich aller Stromlieferverträge \n\nauf die I. En. GmbH (I. ) übertragen hat. \n\n25 \n\n2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das Beru-\n\nfungsgericht auch dem zweiten Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese von \n\nder Beklagten im Wege des Belastungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. \n\nZahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kW/h Strom \n\nverlangt, zu Unrecht stattgegeben. \n\n26 \n\na) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings stillschweigend davon \n\nausgegangen, dass hier das Erneuerbare-Energien-Gesetz noch in der ur-\n\nsprünglichen Fassung vom 29. März 2000 (aaO) Anwendung findet, da die Klä-\n\ngerin Bezahlung für Strom begehrt, den ihr die Beklagte nach ihrer Auffassung \n\nin der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 hätte abnehmen müssen, \n\naber nicht abgenommen hat. Der Abnahme- und Vergütungsanspruch aus § 11 \n\nAbs. 4 EEG a.F. kann auch, wie bereits oben (unter II 1 b) dargelegt, unabhän-\n\ngig vom vorherigen Abschluss eines Vertrages unmittelbar gerichtlich geltend \n\ngemacht werden. \n\n27 \n\nb) Das Berufungsgericht hat sich mit den Voraussetzungen dieses An-\n\nspruchs jedoch lediglich mittelbar und zudem nur teilweise im Zusammenhang \n\nmit dem ersten Hauptantrag befasst, den es zu Unrecht für zulässig erachtet \n\nhat (vgl. oben unter II 1). Offenbar hat es nähere Feststellungen hierzu für ent-\n\nbehrlich gehalten, weil es die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 da-\n\nhin ausgelegt hat, dass eine \"vorbehaltlose Leistungspflicht hinsichtlich der \n\nnoch offenen Teilleistung\" schon dann bestehen solle, wenn die Beklagte als \n\nStromlieferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 EEG a.F. unterfalle. \n\nDabei handelt es sich zwar um die tatrichterliche Auslegung einer Individualver-\n\neinbarung, die grundsätzlich revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist \n\n(BGHZ 135, 269, 273). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist jedoch rechts-\n\nfehlerhaft, weil sie nicht von dem Wortlaut der Prozessvereinbarung ausgeht \n\nund den darin zum Ausdruck kommenden Interessen der Vertragsparteien wi-\n\nderspricht. \n\n28 \n\nDer Wortlaut der Prozessvereinbarung ist eindeutig. Nach Nr. 1 Buchst. b \n\naa in Verbindung mit Nr. 2 der Vereinbarung soll die Zurückhaltung der \n\n21.000 € gerade die gerichtliche Klärung der zwischen den Vertragsparteien \n\nstreitigen Rechtsfragen ermöglichen, \"ob und in welchem Umfang bzw. welcher \n\nHöhe \n\nI. nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz (EEG) vom \n\n29.03.2000 V. (Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig abnehmen \n\nund vergüten muss\" und \"ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspflicht \n\nder I. anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz besteht, den I. \n\naus Strombezügen von den beiden auf dem Chemiestandort L. be-\n\nfindlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) deckt\" (vgl. dazu bereits oben \n\nunter II 1 a aa). Bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der \n\nProzessvereinbarung findet eine Klärung dieser beiden Fragen im Wege der \n\nvon den Vertragsparteien dafür vorgesehenen Klage nicht statt, weil danach der \n\nstreitige Anspruch aus § 11 Abs. 4 EEG a.F. schon dann bestehen soll, wenn \n\nnur eine Voraussetzung dieser Vorschrift erfüllt ist, nämlich die Beklagte Strom-\n\nlieferantin im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG a.F. ist. Angesichts dessen ist \n\ndie Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht interessengerecht. \n\n29 \n\nc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich des \n\nzweiten Hauptantrags auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 \n\nZPO). Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um den streiti-\n\ngen Anspruch zu bejahen. \n\n30 \n\naa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die \n\nBeklagte in den persönlichen Anwendungsbereich des § 11 Abs. 4 EEG a.F. \n\nfällt und der Klägerin insoweit zum Belastungsausgleich verpflichtet ist. Nach \n\nSatz 1 dieser Vorschrift sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom \n\nan Letztverbraucher liefern, verpflichtet, den von dem regelverantwortlichen \n\nÜbertragungsnetzbetreiber nach Absatz 2 abgenommenen Strom anteilig abzu-\n\nnehmen und zu vergüten. Die danach erforderlichen Voraussetzungen der Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht sind hier gegeben. Nach dem unstreitigen Sach-\n\nverhalt ist die Klägerin für den Standort der Beklagten der regelverantwortliche \n\nÜbertragungsnetzbetreiber. Die Beklagte war jedenfalls in dem hier maßgebli-\n\nchen Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 ein Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen, das Strom an Letztverbraucher lieferte. \n\n31 \n\nUnerheblich ist insoweit, dass mangels gegenteiliger Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten davon aus-\n\nzugehen ist, dass diese zu der vorgenannten Zeit kein Netz für die allgemeine \n\nVersorgung (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 165/01, WM \n\n2004, 742 unter II 2 a aa; Senatsurteil vom 10. November 2004 – VIII ZR \n\n391/03, RdE 2005, 79 unter II 2 a bb; ferner Senatsurteil vom 10. März 2004 \n\n– VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 unter B I 2 a cc; Senatsurteil vom 14. Juli \n\n2004 – VIII ZR 356/03, ZNER 2004, 272 unter II 3 b cc) betrieben hat, sondern \n\nlediglich ein Netz für eine begrenzte Anzahl von Abnehmern. Entgegen der An-\n\nsicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der \n\nKreis der nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. zur Stromabnahme und -vergütung ver-\n\npflichteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen nicht durch § 2 Abs. 1 Satz 1 \n\nEEG a.F. begrenzt wird, wonach das Gesetz die Abnahme und Vergütung von \n\nStrom aus bestimmten erneuerbaren Energien durch Elektrizitätsversorgungs-\n\nunternehmen regelt, \"die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben (Netz-\n\nbetreiber)\". Die Auffassung des Berufungsgerichts entspricht der herrschenden \n\nMeinung im Schrifttum (Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, 1. Aufl., § 2 Rdnrn. 25 f., \n\n§ 11 Rdnr. 52; Böwing in: Berliner Kommentar zum Energierecht, § 2 Rdnr. 4, \n\n§ 11 EEG Rdnr. 29; Schneider in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht \n\nder Energiewirtschaft, § 18 Rdnrn. 77 und 139; Hölzer/Jenderny in Anm. zum \n\nBerufungsurteil, RdE 2004, 270; ferner Bartsch/Pohlmann in: Bartsch/Röhling/ \n\nSalje/Scholz, Stromwirtschaft, Kapitel 43 Rdnr. 1; a.A. Held, CuR 2005, 10, 11 \n\nf.). Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG a.F. – ebenso \n\nwie die Überschrift der Bestimmung – dem Wortlaut nach den Anwendungsbe-\n\nreich des Gesetzes insgesamt und damit einschließlich des § 11 beschreibt. \n\nAus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 4 \n\nEEG a.F. folgt jedoch, dass insoweit die sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 \n\nSatz 1 EEG a.F. ergebende Beschränkung des persönlichen Anwendungsbe-\n\nreichs des Gesetzes auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Netze für die \n\nallgemeine Versorgung betreiben, nicht gilt, sondern auch die Stromlieferanten \n\nerfasst werden, die ein solches Netz nicht unterhalten. \n\n32 \n\nDer ursprüngliche Gesetzentwurf der damaligen Regierungsfraktionen \n\n(BT-Drucks. 14/2341) sah in § 10 neben bestimmten Ausgleichszahlungen, die \n\ndie zur Aufnahme des Strom aus erneuerbaren Energien nach § 2 des Entwurfs \n\nverpflichteten Netzbetreiber von den \"vorgelagerten Netzbetreibern\" verlangen \n\nkonnten (Abs. 1), lediglich einen – horizontalen – Belastungsausgleich zwi-\n\nschen den vorgelagerten Netzbetreibern vor (Abs. 2 bis 5). Insofern traf die Be-\n\nschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Gesetzes in § 1 des \n\nEntwurfs auf \"Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung\" zu. Der auf der \n\nnächsten Stufe stattfindende – vertikale – Belastungsausgleich zwischen den \n\n\"Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern\", \n\nund den für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern nach § 11 \n\nAbs. 4 EEG a.F. ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz \n\neingefügt worden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für \n\nWirtschaft und Technologie (9. Ausschuss), BT-Drucks. 14/2776 S. 16). Dabei \n\nist offenbar schlicht vergessen worden, den persönlichen Anwendungsbereich \n\ndes Gesetzes in § 2 EEG a.F. entsprechend anzupassen. Jedenfalls ist nichts \n\ndafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 11 Abs. 4 EEG \n\na.F. davon ausgegangen ist, der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift \n\nwerde über ihren Wortlaut hinaus durch § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG auf Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen beschränkt, die Netze für die allgemeine Versorgung \n\nbetreiben. \n\n33 \n\nFür eine Einbeziehung der Stromlieferanten, die kein Netz für die allge-\n\nmeine Versorgung betreiben, spricht vielmehr insbesondere die Gesetzesbe-\n\ngründung sowohl im Allgemeinen Teil als auch im Besonderen Teil zu § 11 \n\nAbs. 4 EEG a.F. Danach enthält das Erneuerbare-Energien-Gesetz \"eine strikt \n\ndurchgehaltene gleiche Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten\", die \"dem \n\nVerursacherprinzip im Umweltschutz\" entspricht. Demgemäß werden auf der \n\n– nach § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 bis 3 EEG a.F. – vierten Stufe \n\ndes Belastungsausgleichs \"alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom \n\nliefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung ver-\n\npflichtet. Diese vierte Stufe führt zu einer dem Prinzip der Entflechtung von \n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen ideal entsprechenden Verpflichtung der \n\nStromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Ener-\n\ngieerzeugung\" (BT-Drucks. aaO S. 20 und S. 24 zu § 11). Das danach ange-\n\nstrebte Ziel eines Belastungsausgleichs, der \"alle\" Elektrizitätsversorgungsun-\n\nternehmen, die Strom liefern, entsprechend der von ihnen verursachten Um-\n\nweltbelastung einschließt, würde verfehlt, wenn durch § 11 Abs. 4 EEG a.F. \n\ngemäß dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG nur die Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen erfasst würden, die Netze für die allgemeine Versorgung \n\nbetreiben, die Stromlieferanten, die nicht über ein solches Netz verfügen, hin-\n\ngegen ausgenommen wären. Für eine solche Ungleichbehandlung wäre ange-\n\nsichts dessen, dass die Umweltbelastung in beiden Fällen identisch ist, ein \n\nrechtfertigender Grund nicht ersichtlich. \n\n34 \n\nDiese Beurteilung wird durch die Regelungen des § 2 Abs. 1 und des \n\n§ 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. bestätigt. In der erstgenannten Vorschrift wird \n\nnunmehr als Anwendungsbereich des Gesetzes der bundesweite Ausgleich des \n\nabgenommenen und vergüteten Stroms aus erneuerbaren Energien gesondert \n\naufgeführt, während nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. unverändert \"Elektrizi-\n\ntätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern\", zum Be-\n\nlastungsausgleich auf der vierten Stufe verpflichtet sind. Der Umstand, dass der \n\nGesetzgeber die zu Zweifeln an der Auslegung des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG \n\na.F. Anlass gebende Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG a.F. geändert, den \n\ndurch diese Vorschrift in Zweifel gezogenen Begriff der \"Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern\", hingegen unverän-\n\ndert in § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. übernommen hat, belegt, dass schon der \n\nBelastungsausgleich des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG a.F. nach der Vorstellung des \n\nGesetzgebers alle Stromlieferanten unabhängig davon erfassen sollte, ob diese \n\nein eigenes Netz für die allgemeine Versorgung betreiben. \n\n35 \n\nDie von der Revision angeführte Vorschrift des durch Art. 1 des Ersten \n\nGesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 16. Juli 2003 \n\n(BGBl. I S. 1459) eingefügten § 11a EEG a.F. rechtfertigt keine andere Beurtei-\n\nlung (a.A. Altrock in Anm. zum Berufungsurteil, IR 2004, 84, 85; Held, aaO, 11). \n\nDiese besondere Ausgleichsregelung für einzelne Letztverbraucher setzt in \n\nAbs. 2 Nr. 1 einen bestimmten \"Stromverbrauch aus dem Netz für die allgemei-\n\nne Versorgung\" voraus. Zwar heißt es dazu in der Gesetzesbegründung, dass \n\nunter anderem \"Strom, der nicht aus dem öffentlichen Netz bezogen wird\", nicht \n\nberücksichtigt wird, da \"dieser Strom nicht in den Ausgleichsmechanismus des \n\nEEG einbezogen ist\" (BT-Drucks. 15/810 S. 5). Das schließt jedoch nicht aus, \n\ndass Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die kein Netz für die allgemeine \n\nVersorgung betreiben, dem Belastungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. \n\nunterliegen. Denn es besagt nicht, dass das öffentliche Netz von dem in dieser \n\nVorschrift genannten Elektrizitätsversorgungsunternehmen betrieben werden \n\nmuss. \n\n36 \n\nbb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisher \n\ngetroffenen Feststellungen dagegen angenommen, dass der gesamte Strom, \n\nden die Beklagte in dem in Rede stehenden Zeitraum an ihre Abnehmer gelie-\n\nfert hat, als Bezugsgröße nach § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG a.F. in den Belastungs-\n\nausgleich einzubeziehen ist. \n\n37 \n\n (1) Aus den vorstehenden Ausführungen (unter aa) ergibt sich, dass \n\nnach der Vorstellung des Gesetzgebers, die insoweit an § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG \n\na.F. anknüpfen kann, nur der Strom in den Ausgleichsmechanismus des Er-\n\nneuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwi-\n\nschen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortlichen Übertra-\n\ngungsnetzbetreiber nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. einzubeziehen ist, der aus dem \n\nNetz für die allgemeine Versorgung bezogen wird. Wie oben (ebenfalls unter \n\naa) bereits erwähnt, ist zwar mangels gegenteiliger Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten davon auszu-\n\ngehen, dass das von der Beklagten seinerzeit betriebene Netz nicht der allge-\n\nmeinen Versorgung gedient hat. Das bedeutet jedoch nicht, dass der gesamte \n\nStrom, den die Beklagte den an dieses Netz angeschlossenen Letztverbrau-\n\nchern geliefert hat, keine Berücksichtigung findet. Einen Teil dieses Stroms, \n\nnämlich den, den nicht die beiden örtlichen KWK-Anlagen der L. und der K. \n\nbeziehungsweise S. in ihr Netz eingespeist haben, hat die Beklagte ihrer-\n\nseits aus dem Übertragungsnetz der Klägerin und damit aus einem Netz für die \n\nallgemeine Versorgung bezogen. Zumindest dieser Strom ist bei dem Belas-\n\ntungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. zu berücksichtigen. Das erscheint \n\nauch deswegen erforderlich, weil dieser Strom jedenfalls in den Belastungsaus-\n\ngleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern nach § 11 Abs. 2 EEG a.F. \n\neinbezogen ist und allein aus diesem Grund für die sich daran anschließende \n\nStufe des Belastungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. nichts anderes gel-\n\nten kann, wenn die erforderliche Identität der betroffenen Strommengen auf den \n\nbeiden Stufen gewahrt bleiben soll (vgl. die Begründung zu § 14 EEG n.F., \n\ndurch den § 11 EEG a.F. ersetzt worden ist, in BT-Drucks. 15/2864 S. 48 zu \n\nAbsatz 2). \n\n38 \n\n (2) Sollte es sich entgegen der vorstehenden Annahme bei dem von der \n\nBeklagten seinerzeit betriebenen Netz um ein solches der allgemeinen Versor-\n\ngung gehandelt haben, wäre über den vorbezeichneten Strom aus dem \n\nÜbertragungsnetz der Klägerin hinaus auch der Strom zu berücksichtigen, den \n\ndie Beklagte aus den beiden KWK-Anlagen der L. und der K. beziehungs-\n\nweise S. bezogen hat. Denn dann würde es sich auch bei diesem Strom um \n\nsolchen handeln, der von den Letztverbrauchern aus dem Netz für die öffentli-\n\nche Versorgung bezogen wird. \n\n39 \n\n (a) Dem stünde nicht entgegen, dass dieser Strom zu keinem Zeitpunkt \n\nin das Netz der Klägerin gelangt ist, sondern von der Erzeugung bis zur Ab-\n\nnahme durch die Letztverbraucher im Netz der Beklagten verblieben ist. \n\n40 \n\nOhne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber auf § 11 Abs. 2 EEG \n\na.F., der den Belastungsausgleich auf der dritten Stufe zwischen den Übertra-\n\ngungsnetzbetreibern regelt. Dafür ermitteln die Übertragungsnetzbetreiber ge-\n\nmäß Satz 1 die von ihnen nach § 3 EEG a.F. abgenommene Energiemenge \n\nund den Anteil dieser Menge \"an der gesamten Energiemenge, die sie unmittel-\n\nbar oder mittelbar über nachgelagerte Netze an Letztverbraucher abgegeben \n\nhaben\". Auf der Grundlage des durchschnittlichen Anteils erfolgt dann nach nä-\n\nherer Maßgabe des Satzes 2 ein Ausgleich. Zwar sind dem zitierten Wortlaut \n\nnach in den Belastungsausgleich auf der dritten Stufe zwischen den Übertra-\n\ngungsnetzbetreibern – und dementsprechend auch in den auf der folgenden \n\nvierten Stufe zwischen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortli-\n\nchen Übertragungsnetzbetreiber – nur die Strommengen einzubeziehen, die \n\ndurch das Netz des betreffenden Übertragungsnetzbetreibers geflossen sind. \n\nAus dem oben (unter aa) erwähnten Gesetzeszweck einer \"gleichen Lastenver-\n\nteilung auf alle Stromlieferanten\" als \"Verursacher einer klima- und umweltge-\n\nfährdenden Energieerzeugung\" (BT-Drucks. 14/2776 S. 20 und S. 24 zu § 11 \n\nEEG) ergibt sich jedoch der gesetzgeberische Wille, dass über den zu engen \n\nWortlaut des § 11 Abs. 2 EEG a.F. hinaus alle Strommengen in den Belas-\n\ntungsausgleich auf der dritten wie auf der vierten Stufe einzubeziehen sind, die \n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen im Bereich des jeweiligen Übertragungs-\n\nnetzbetreibers an Letztverbraucher liefern, was auch in der Formulierung des \n\n§ 11 Abs. 4 Satz 4 EEG a.F. (\"insgesamt an Letztverbraucher abgesetzten \n\nStrom\") zum Ausdruck kommt. Unter dem Gesichtspunkt der Umweltbelastung \n\nbedeutet es keinen Unterschied, in welches Netz die Kraftwerke den von den \n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen den Letztverbrauchern gelieferten Strom \n\neinspeisen (Brandt/Reshöft/Steiner, aaO, § 11 Rdnrn. 22 ff., 25; Reshöft/ \n\nSteiner/Dreher, EEG, 2. Aufl., § 14 Rdnrn. 20 ff.; ferner Böwing, aaO, § 11 EEG \n\nRdnrn. 14 ff.; Hölzer/Jenderny, aaO, 271; Reshöft, ZNER 2004, 240, 248 f.; \n\nSchneider, aaO, Rdnr. 137; nicht eindeutig Salje, EEG, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 22; \n\na.A. Held, aaO, 11; wohl auch Hartmann/Hackert, RdE 2005, 160, 161). \n\n41 \n\nDemgemäß sieht § 14 Abs. 2 Satz 1 EEG n.F., der an die Stelle des § 11 \n\nAbs. 2 Satz 1 EEG a.F. getreten ist, nunmehr als Bezugsgröße für die von den \n\nÜbertragungsnetzbetreibern abgenommene Energiemenge ausdrücklich die \n\nEnergiemenge vor, die \"Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Bereich des \n\njeweiligen Übertragungsnetzbetreibers … an Letztverbraucher geliefert haben\". \n\nAusweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2864 S. 48) handelt es \n\nsich hierbei lediglich um eine Klarstellung; mithin galt das nach der Vorstellung \n\ndes Gesetzgebers auch bereits für § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG a.F. \n\n42 \n\n (b) Der Berücksichtigung des Stroms, den die Beklagte aus den beiden \n\nan ihrem Standort befindlichen Kraftwerken bezogen hat, stünde gegebenen-\n\nfalls auch nicht entgegen, dass es sich hierbei um KWK-Strom handelt. \n\n43 \n\nFür die Einbeziehung dieses Stroms in den Belastungsausgleich spricht \n\nbereits der Wortlaut des § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG a.F., wonach der nach Satz 1 \n\nabzunehmende Anteil – ohne eine Einschränkung für KWK-Strom – \"auf die von \n\ndem jeweiligen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferte Strommenge\" \n\nbezogen wird. Darüber hinaus ergibt sich die Notwendigkeit, den betreffenden \n\nStrom in die Berechnung einzubeziehen, aus dem Zweck des Belastungsaus-\n\ngleichs, eine \"gleiche Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten\" herbeizuführen \n\n(vgl. dazu bereits oben unter aa). Dies setzt eine möglichst vollständige Erfas-\n\nsung des gesamten Stromabsatzes voraus. \n\n44 \n\nDurch die Einbeziehung des KWK-Stroms in den Belastungsausgleich \n\nnach § 11 EEG a.F. wird der Schutz dieses Stroms durch das zu der hier in Re-\n\nde stehenden Zeit geltende Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-\n\nWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz – KWKG) vom 12. Mai 2000 \n\n(BGBl. I S. 703; inzwischen ersetzt durch das Gesetz für die Erhaltung, die Mo-\n\ndernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002, \n\nBGBl. I S. 1092) nicht beeinträchtigt (a.A. Held, aaO, 11). Die Förderung des \n\nKWK-Stroms nach §§ 2 ff. KWKG besteht unabhängig davon. Eine Doppelbe-\n\nlastung des nach § 3 KWKG zur Abnahme und Vergütung verpflichteten Netz-\n\nbetreibers ist nicht ersichtlich. Zwar muss dieser für den KWK-Strom grundsätz-\n\nlich bereits die – gegenüber dem Marktpreis normalerweise höhere – Mindest-\n\nvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG bezahlen. Dafür hat er jedoch seinerseits \n\nAnspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG (vgl. Senatsurteil \n\nvom 10. März 2004 – VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 unter B I; Senatsurteil \n\nvom 6. Juli 2005 – VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916 unter II 2). \n\n45 \n\ncc) Im Übrigen fehlen im Berufungsurteil jegliche Feststellungen zum \n\nUmfang der Abnahmepflicht (§ 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG a.F.) sowie zur Hö-\n\nhe der Vergütung (§ 11 Abs. 4 Satz 5 EEG a.F.). Deswegen kann derzeit nicht \n\nbeurteilt werden, ob die Klägerin von der Beklagten im Rahmen des Belas-\n\ntungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. in dem in Rede stehenden Zeit-\n\nraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 Abnahme von 244.755 kWh \n\nStrom und dafür Zahlung von 21.000 € verlangen kann. \n\n46 \n\n3. Gemäß den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht auf \n\nder Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch den Annahmeverzug \n\nder Beklagten zu Unrecht festgestellt. Aus dem Berufungsurteil geht nicht her-\n\nvor, warum die Beklagte der Klägerin gemäß § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG a.F. \n\nin dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 \n\nzur Abnahme von 244.755 kW/h Strom verpflichtet war. \n\n47 \n\n4. Über die Hilfsanträge der Klägerin ist nicht zu entscheiden, solange \n\ndie Klage nicht mit beiden Hauptanträgen abgewiesen ist. \n\nIII. \n\n48 \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist \n\ndaher aufzuheben. Hinsichtlich des ersten Hauptantrags der Klägerin ist der \n\nRechtsstreit zur Endentscheidung reif. Wie oben (unter II 1) ausgeführt, ist die \n\nBerufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts \n\nbezüglich des genannten Antrages zurückzuweisen. Hinsichtlich der weiteren \n\nAnträge der Klägerin ist der Rechtsstreit dagegen nicht zur Endentscheidung \n\nreif, da es noch weiterer Feststellungen bedarf. Daher ist die Sache insoweit an \n\ndas Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuver-\n\nweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \n\nLG Halle, Entscheidung vom 05.09.2003 - 7 O 129/02 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 09.03.2004 - 1 U 91/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-108-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/viii-zr-108-04","retrieved":"2026-07-10 17:17:02.383703+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-21/viii-zr-108-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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