{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-12-21","aktenzeichen":"III ZR 451/04","doktyp":"Zwischenurteil","leitsatz":"ZPO § 296 § 296 Abs. 2 ZPO findet auf Rügen des Beklagten, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 296 Abs. 3 ZPO), keine Anwendung. BGB §§ 157 Ge, 652 Zur Auslegung eines Maklervertrags, in dem sich eine GmbH zur Provisionszah- lung bei der Veräußerung \"ihres Unternehmens\" verpflichtet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nZWISCHEN- UND TEILURTEIL \n\nIII ZR 451/04\n\nVerkündet am: \n21. Dezember 2005 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 296 \n\n§ 296 Abs. 2 ZPO findet auf Rügen des Beklagten, die die Zulässigkeit der Klage \n\nbetreffen (§ 296 Abs. 3 ZPO), keine Anwendung. \n\nBGB §§ 157 Ge, 652 \n\nZur Auslegung eines Maklervertrags, in dem sich eine GmbH zur Provisionszah-\n\nlung bei der Veräußerung \"ihres Unternehmens\" verpflichtet. \n\nBGH, Zwischen- u. Teilurt. v. 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - OLG Braunschweig \n\n LG Braunschweig \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. November 2005 durch die Richter Streck, Dr. Kapsa, Dörr, Galke und \n\nDr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Klägerin hat an die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 15. Februar \n\n2006 eine weitere Prozesskostensicherheit in Höhe von 7.000 € \n\nzu leisten. \n\nAuf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgericht Braunschweig vom 16. Dezember \n\n2004 aufgehoben und das Urteil der 2. Kammer für Handelssa-\n\nchen des Landgerichts Braunschweig vom 24. September 2003 \n\nabgeändert, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen \n\nund über die Kosten entschieden worden ist. \n\nDie Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen \n\nüber die den Beklagten zu 2 und 3 für den Verkauf ihrer Ge-\n\nschäftsanteile an der Beklagten zu 1 bereits geleisteten sowie die \n\netwa noch zu erbringenden Zahlungen. \n\nZur Entscheidung über die Höhe des Provisionsanspruchs gegen \n\ndie Beklagte zu 1 wird der Rechtsstreit an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem \n\nSchlussurteil vorbehalten. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in Texas/USA. Die Be-\n\nklagte zu 1 ist eine deutsche GmbH, deren Gesellschafter (zu je 50 %) und Ge-\n\nschäftsführer Anfang des Jahres 2001 die Beklagten zu 2 und 3 waren. \n\nIm Februar 2001 beabsichtigten die Beklagten zu 2 und 3, für die Erstbe-\n\nklagte neues Kapital zu beschaffen. Unter dem 9./12. Juli 2001 unterzeichneten \n\ndie Klägerin auf der einen Seite und die Beklagten zu 2 und 3 als \"GENERAL \n\nMANAGER\" der Beklagten zu 1 auf der anderen Seite einen als \"Agreement\" \n\nüberschriebenen, in englischer Sprache abgefassten Vertrag, der in deutscher \n\nÜbersetzung auszugsweise wie folgt lautet: \n\n\"Dieser Maklervertrag ... verbindet die Firma E. \nInc. … (nachfolgend bezeichnet als \"E. \") [Klägerin] ... und die \nFirma W. GmbH ... (nachfolgend bezeichnet \nals \"W. \") [Beklagte]. \n\nIM HINBLICK DARAUF, DASS die Firma W. beabsichtigt, ihr Un-\nternehmen, die W. GmbH, zu veräußern, und \nauch darauf, dass sie die Firma E. beauftragt hat, einen poten-\ntiellen Käufer für das Unternehmen zu finden ... und \n\nDA NUN die Firma W. verpflichtet ist, eine Vermittlungsprovision \ngemäß § 6 dieses Vertrages zu zahlen, \n\n... \n\nvereinbaren die Vertragsparteien daher nunmehr ... als Gegenleis-\ntung für die Dienstleistungen, die von der Firma E. zu erbrin-\ngen sind und schließlich auch wegen der von der Firma W. zu \nzahlenden Provision das Folgende: \n\n… \n\n6. Die Firma W. hat der Firma E. eine Provision von 10 % für \ndie erfolgreiche Veräußerung des Unternehmens zu zahlen. Die \nProvision errechnet sich nach dem Wert des veräußerten \nGesamtpaketes, d.h. nach der Gesamtheit der Barmittel, den Ge-\nsellschaftsanteilen, den Pensionsrückstellungen, nach den \n(Kauf-)Verträgen oder etwaigen sonstigen Zahlungen der Firma \nW. , die zwischen den Parteien ausgehandelt und vereinbart wur-\nden. \n\n7. Die Firma W. sichert hiermit zu, dass sie der Firma E. die \nihr zustehende Vermittlungsprovision gemäß § 6 dieses Vertrages \nbezahlen wird, unverzüglich nachdem das Unternehmen erfolg-\nreich veräußert worden ist und nachdem sie von dem Käufer Zah-\nlung und das Entschädigungspaket erhalten hat. … \n\n11. Die in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen zwischen \nder Firma E. und der Firma W. sind abschließend. Etwaige \nVereinbarungen zwischen den Parteien dieses Vertrages sowie \nsämtliche vorherigen Verhandlungen und Geschäfte, die sich auf \nden Gegenstand dieses Vertrages beziehen, werden durch diese \nVereinbarung ersetzt und ggfls. in diese integriert. ... \n\n13. Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik \nDeutschland und ist in Übereinstimmung mit den Vorschriften des \ndeutschen Rechts auszulegen. ...\" \n\n3 \n\nMit Vertrag vom 30. April 2002 übertrugen die Beklagten zu 2 und 3, die \n\nzunächst weiterhin Geschäftsführer blieben, ihre Geschäftsanteile an der Be-\n\nklagten zu 1 auf die von der Klägerin als Käuferin nachgewiesene N. \n\n GmbH als Konzerntochter der N. Inc., Te-\n\nxas/USA. Die Klägerin macht darum gegen alle Beklagten Provisionsansprüche \n\ngeltend, gegen die Beklagten zu 2 und 3 auch deswegen, weil diese erklärt hät-\n\nten, für die Provision der Klägerin persönlich aufzukommen. Landgericht und \n\nOberlandesgericht haben, nachdem die Klägerin den Beklagten zu 2 und 3 auf \n\nAnordnung des Landgerichts eine Prozesskostensicherheit von 17.000 € ge-\n\nstellt hatte, die auf Auskunft und Zahlung nach Auskunftserteilung gerichtete \n\nStufenklage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat \n\nzugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Be-\n\nklagten zu 2 und 3 haben vor der mündlichen Revisionsverhandlung eine weite-\n\nre Sicherheit für ihre Prozesskosten in Höhe von 7.000 € verlangt. \n\nEntscheidungsgründe \n\nA. \n\n4 \n\nÜber das Verlangen der Beklagten zu 2 und 3 nach einer weiteren Pro-\n\nzesskostensicherheit ist im Verhältnis zu diesen, da die Klägerin ihre Verpflich-\n\ntung bestritten hat, vorab durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, \n\n264, 266). Der Antrag ist gemäß §§ 110, 112 Abs. 3 ZPO zulässig und begrün-\n\ndet. \n\n5 \n\n1. \n\nDie Beklagten zu 2 und 3 sind mit einem solchen Verlangen nicht nach \n\n§ 532 Satz 2 ZPO, § 565 ZPO ausgeschlossen. Die Einrede mangelnder Si-\n\ncherheit für die Prozesskosten (§§ 110 ff. ZPO) gehört zwar zu den die Zuläs-\n\nsigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die nach § 282 Abs. 3 ZPO \n\ngrundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle \n\nRechtszüge, erhoben werden müssen (BGH, Zwischenurteil vom 15. Mai 2001 \n\n- XI ZR 243/00 - NJW 2001, 3630 f.; Zwischenurteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR \n\n273/03 - NJW-RR 2005, 148 m.w.N.). Diese Obliegenheit haben die Beklagten \n\naber erfüllt. Sie haben bereits in erster Instanz uneingeschränkt Prozesskosten-\n\nsicherheit gefordert. Das Landgericht ist dem auch - auf der Grundlage des da-\n\nmals angenommenen Streitwerts von 100.000 € - in vollem Umfang gefolgt. \n\nInfolgedessen durften die Beklagten zu 2 und 3 abwarten, bis die vom Landge-\n\nricht angeordnete Sicherheit ihre Kosten, nachdem das Berufungsgericht den \n\nStreitwert auf 250.000 € festgesetzt hatte, nicht mehr deckte, und dann die \n\nLeistung einer weiteren Sicherheit begehren (vgl. BGH, Zwischenurteil vom \n\n30. Juni 2004 aaO S. 149). \n\n6 \n\n2. \n\nDer Antrag auf Erhöhung der Sicherheit kann auch nicht gemäß § 532 \n\nSatz 1, § 565 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden, weil er erst zwei Wo-\n\nchen vor dem Verhandlungstermin gestellt worden ist. Eine Frist zur Revisions-\n\nerwiderung, innerhalb deren alle verzichtbaren Rügen zur Zulässigkeit der Kla-\n\nge hätten vorgebracht werden müssen, ist dem Zweit- und dem Drittbeklagten \n\nnicht gesetzt worden. Die dann allenfalls noch verbleibende Bestimmung des \n\n§ 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Zurück-\n\nweisung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel, falls sie unter Verstoß \n\ngegen die allgemeine Prozessförderungspflicht entgegen § 282 Abs. 1 oder 2 \n\nZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder mitgeteilt worden sind, findet auf Zuläs-\n\nsigkeitsrügen des Beklagten keine Anwendung. Zwar handelt es sich auch bei \n\ndiesen Rügen begrifflich um Verteidigungsmittel (MünchKomm/Prütting, ZPO, 2. \n\nAufl., § 296 Rn. 49, 150). Für Rügen dieser Art enthalten jedoch die §§ 282 \n\nAbs. 3 und 296 Abs. 3 ZPO Sonderregelungen, die nach Wortlaut und systema-\n\ntischer Stellung den allgemeinen Bestimmungen des § 282 Abs. 1 und 2 ZPO \n\nund des § 296 Abs. 1 und 2 ZPO vorgehen und diese verdrängen (so auch \n\nOLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 959; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, \n\n63. Aufl., § 296 Rn. 69; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 282 Rn. 42, § 296 \n\nRn. 115). Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte \n\nnach § 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich gleichzeitig und vor der Verhandlung \n\nzur Hauptsache vorzubringen. Nur wenn ihm eine Frist zur Klageerwiderung \n\ngesetzt wurde, muss er auch solche Rügen \n\n- insoweit sachlich \n\nin \n\nÜbereinstimmung mit § 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 276 Abs. 1 Satz 2 \n\nZPO - schon innerhalb dieser Frist geltend machen (§ 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO). \n\nDieser speziellen Anordnung hätte es nicht bedurft, wenn nach der Vorstellung \n\ndes Gesetzes bereits die allgemeinen Bestimmungen über das rechtzeitige \n\nVorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln auch für die Zulässigkeitsrü-\n\ngen gelten würden. \n\n7 \n\n3. \n\nDie Voraussetzungen des § 110 ZPO für eine Verpflichtung der Klägerin \n\nzur Leistung einer weiteren Prozesskostensicherheit liegen vor. Die Klägerin hat \n\nihren Sitz außerhalb der Europäischen Union in Texas/USA. Für die in § 110 \n\nAbs. 2 ZPO geregelten Befreiungstatbestände ist nichts vorgetragen (vgl. hierzu \n\nauch BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 280/01 - NJW 2002, 3259 f.). Die \n\nHöhe der von den Zweit- und Drittbeklagten geforderten Sicherheit ist nicht zu \n\nbeanstanden; dagegen wendet sich auch die Klägerin nicht. \n\nB. \n\n8 \n\nSoweit die Revision die Beklagte zu 1 betrifft, ist der Rechtsstreit dage-\n\ngen entscheidungsreif. Der Senat kann insoweit durch Teilurteil entscheiden \n\n(§ 301 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang hat das Rechtsmittel Erfolg. \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen \n\nder Klägerin und der Beklagten zu 1, vertreten durch die Beklagten zu 2 und 3 \n\nals Geschäftsführer, sei es zwar zu einem wirksamen Maklervertrag vom \n\n9./12. Juli 2001 gekommen. Hieraus stehe der Klägerin jedoch keine Provision \n\nzu, weil die vereinbarten Bedingungen dafür nicht erfüllt seien. Die Klägerin ha-\n\nbe die N. allerdings als Erwerberin der Geschäftsanteile \n\nnachgewiesen. Es habe aber weder, wie nach dem Vertragswortlaut erforder-\n\nlich, ein Verkauf des \"Unternehmens\" der Beklagten zu 1 stattgefunden, noch \n\nhabe diese dabei ein Entgelt von der Käuferin erhalten. Es sei kein Grund er-\n\nsichtlich, warum die Beklagte zu 1 - und damit wirtschaftlich betrachtet die Er-\n\nwerber ihrer Gesellschaftsanteile - der Klägerin eine Provision zahlen solle, \n\nwenn nicht sie, sondern ihre ehemaligen Gesellschafter den Kaufpreis erhalten \n\nhätten. Auch nach ergänzender Vertragsauslegung komme unter diesen Um-\n\nständen eine Provisionsverpflichtung der Beklagten zu 1 nicht in Betracht. An-\n\nsprüche aus § 354 HGB oder ungerechtfertigter Bereicherung schieden mit \n\nRücksicht auf das Bestehen eines wirksamen Maklervertrags ebenfalls aus. \n\nII. \n\n10 \n\n11 \n\nDiese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. \n\n1. \n\nIm Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht auf das Rechts-\n\nverhältnis zwischen den Parteien deutsches Recht angewendet (Art. 27 Abs. 1 \n\nEGBGB i.V.m. Nr. 13 der Vertragsbedingungen) und die Vereinbarung vom \n\n9./12. Juli 2001 als Maklervertrag gewertet. Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ist \n\nbei einem Nachweismaklervertrag, wie hier, der Kunde zur Entrichtung des \n\nMaklerlohns verpflichtet, wenn der angestrebte Vertrag infolge des Nachweises \n\ndes Maklers zustande kommt. Dabei ist die erforderliche inhaltliche Identität der \n\nbeiden Geschäfte nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Mit \n\nRücksicht darauf hat der Senat in seinem zeitgleich mit dem Berufungsurteil \n\nergangenen Urteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 (BGHZ 161, 349, \n\n359 f. = NJW 2005, 753, 754) keine durchgreifenden Bedenken gesehen, die \n\nmehrheitliche Übernahme der Gesellschaftsanteile von Objektgesellschaften \n\nzum Betrieb mehrerer Kliniken (share deal) dem zunächst beabsichtigten Un-\n\nternehmenskauf im Sinne des Erwerbs der gesamten Wirtschaftsgüter der Kli-\n\nnikunternehmen (asset deal) gleichzusetzen. Der Maklerkunde muss den vom \n\nMakler nachgewiesenen Vertrag auch nicht notwendig selbst schließen. Beim \n\nErwerb des Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität der \n\nVerträge gleichfalls bejaht werden, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem \n\nDritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche \n\nBeziehungen bestehen. Entscheidend ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf \n\nseine Beziehungen zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen wür-\n\nde, wenn er sich darauf beriefe, der erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern \n\nmit einem Dritten zustande gekommen (Senatsurteil vom 8. April 2004 - III ZR \n\n20/03 - NJW-RR 2004, 851, 852 m.zahlr.N.). \n\n12 \n\nVor diesem Hintergrund kann die vom Berufungsgericht vorgenommene \n\nAuslegung des Vertrags vom 9./12. Juli 2001, die der Senat darauf zu überprü-\n\nfen hat, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, \n\nDenkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder der Tatrichter verfah-\n\nrenswidrig wesentliches Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat (vgl. \n\nnur Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 aaO, NJW 2005, 753, 756, insoweit in \n\nBGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), keinen Bestand haben. Das Auslegungser-\n\ngebnis des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung der \n\nmaßgebenden Umstände und auf einem Verstoß gegen den Grundsatz beider-\n\nseits interessengerechter Vertragsauslegung (dazu etwa BGHZ 137, 69, 72). \n\n13 \n\nRichtig ist, dass bei formalem Verständnis der Wortlaut der Vereinbarung \n\neinen Verkauf der Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1 durch die Beklagten \n\nzu 2 und 3 nicht erfasst. Die einleitenden Bestimmungen sowie Nr. 6, 7 und 10 \n\nder Vertragsklauseln setzen eine Veräußerung \"ihres Unternehmens\" (its Com-\n\npany) durch die Beklagte zu 1 und die Zahlung eines Kaufpreises hierfür an \n\ndiese voraus. Ein solches Geschäft wäre grundsätzlich als Verkauf der Ge-\n\nsamtheit der einzelnen Wirtschaftsgüter oder aller Geschäftsanteile möglich \n\ngewesen. Gegen die im Vertragstext angesprochene und wirtschaftlich hier zu-\n\nmindest gleichwertig in Frage kommende, wenn nicht sogar näher liegende \n\nzweite Alternative spricht indessen, dass eine Veräußerung des Unternehmens \n\n\"W. GmbH\" im Ganzen von Seiten der Beklagten zu 1 recht-\n\nlich unmöglich war. Der Vertragswortlaut erscheint darum in der Beschreibung \n\ndes angestrebten Vertrags ungenau und lässt Raum auch für eine umfassende-\n\nre Auslegung vor allem unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vertrags-\n\nziels \"Unternehmensverkauf\" dahin, dass nach Sinn und Zweck der Klauseln \n\nauch der Verkauf der GmbH als solcher - in diesem Fall notwendig durch Ver-\n\nkauf ihrer Geschäftsanteile seitens der Gesellschafter - einzubeziehen ist. Der \n\nUmstand, dass die Beklagte zu 1 in einer solchen Fallgestaltung unmittelbar \n\nkeinen Nutzen aus dem Kaufvertrag zieht, da der Kaufpreis dann an die Gesell-\n\nschafter und nicht an die Gesellschaft zu zahlen ist, hat dabei nicht das ihm \n\nvom Berufungsgericht zugemessene ausschlaggebende Gewicht. Denn selbst \n\nbeim Verkauf ihrer sämtlichen Vermögensgegenstände durch die GmbH erziel-\n\nten letztlich einen Gewinn aus der Transaktion, worauf die Revision mit Recht \n\nhinweist, nur deren Gesellschafter; die GmbH selbst verbliebe nach der Ge-\n\nwinnentnahme lediglich als leerer Mantel. Auch aus der Sicht der Beklagten zu \n\n1 als Maklerkundin war es darum wirtschaftlich von geringerer Bedeutung und \n\neine Frage des Ausgleichs im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis, ob die \n\nGesellschafter und Geschäftsführer alle einzelnen Unternehmensgegenstände \n\noder mit der Abtretung ihrer Geschäftsanteile das Unternehmen selbst veräu-\n\nßerten. Infolgedessen wäre es der Klägerin gegenüber treuwidrig, wollte die \n\nBeklagte sich auf die später gewählte rechtlich abweichende Vertragsgestaltung \n\nberufen. Deren Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns auch in dieser Alter-\n\nnative mag, worüber der Senat nicht zu entscheiden hat, unter bestimmten Vor-\n\naussetzungen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter be-\n\ndeuten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 1968 - VIII ZR 38/66 - LM § 30 GmbHG \n\nNr. 3); im Außenverhältnis zum Makler ist diese Frage auch unter Berücksichti-\n\ngung der Vorschriften über die Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 f. GmbHG) \n\nohne Belang (s. BGHZ 136, 125, 129). Nach dem festgestellten Sachverhalt \n\nbesteht ebenso wenig Anhalt für die Verwirklichung eines Untreuetatbestands \n\nim strafrechtlichen Sinn (§ 266 StGB), auf den die Revisionserwiderung der Be-\n\nklagten zu 1 verweist; insbesondere ist nicht erkennbar, dass deswegen die \n\nLiquidität oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet gewesen \n\nwäre (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 336 ff.; BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR \n\n668/98 - NJW 2000, 154, 155). Auch die Frage, wer von den am Unterneh-\n\nmenskaufvertrag Beteiligten - die Käuferin oder die Beklagten zu 2 und 3 als \n\nVerkäufer und frühere Gesellschafter der Beklagten zu 1 - letzten Endes den \n\nvon der Beklagten zu 1 versprochenen Maklerlohn zu tragen hat, ist für die Aus-\n\nlegung des Maklervertrags nicht entscheidend. \n\n14 \n\nDa weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die \n\nerforderliche Auslegung selbst vornehmen. Sie führt - unmittelbar oder kraft er-\n\ngänzender Vertragsauslegung, sofern eine Regelungslücke anzunehmen wäre, \n\nnach dem hypothetischen Parteiwillen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 20. Juli \n\n2005 - VIII ZR 397/03 - ZIP 2005, 1824, 1826 m.w.N.) - zu dem Ergebnis, dass \n\ndie vertraglich vereinbarte Provision von der Beklagten zu 1 auch bei der hier \n\nerfolgten Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile an der Gesellschaft auf den \n\nvon der Klägerin nachgewiesenen Erwerber zu zahlen ist. \n\n15 \n\nSonstige rechtliche Bedenken gegen die Provisionsverpflichtung der Be-\n\nklagten zu 1 bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. \n\nDie Beklagte zu 1 beruft sich auch nicht auf die von den Beklagten zu 2 und 3 \n\ngeltend gemachte Verwirkung des Maklerlohnanspruchs gemäß § 654 BGB. \n\n16 \n\n2. \n\nBei dieser Sachlage ist die Beklagte zu 1 gemäß § 242 BGB vorab zur \n\nAuskunft über den Umfang des von der Käuferin zu zahlenden Entgelts, nach \n\ndem sich entsprechend Nr. 6 der Vertragsbedingungen die Provisionshöhe be-\n\nmisst, verpflichtet. In der mündlichen Revisionsverhandlung und nachträglich \n\nmit Schriftsatz vom 14. November 2005 hat sie zwar vorgebracht, zu einer sol-\n\nchen Auskunft nicht imstande zu sein, weil sie selbst an dem Kaufvertrag nicht \n\nbeteiligt gewesen sei. Das kann im Revisionsverfahren aber schon deswegen \n\nnicht berücksichtigt werden, weil es sich im Kern um neuen Tatsachenvortrag \n\nhandelt. Davon abgesehen ist der Auskunftsschuldner auch gehalten, seine \n\nrechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Erfüllung seiner Verpflichtung \n\nauszuschöpfen und sich notfalls bei Dritten kundig zu machen. Dem jetzigen \n\nGeschäftsführer der Erstbeklagten steht dafür die Käuferin und heutige Allein-\n\ngesellschafterin, die N. GmbH, zur Verfügung. Auf die \n\nFrage, ob ihm insoweit die amerikanische Muttergesellschaft Auskünfte erteilen \n\nmüsste, womit sich der Schriftsatz der Beklagten zu 1 allein befasst, kommt es \n\nnicht an. \n\n17 \n\nDer Senat kann über diese erste Stufe des Klagebegehrens selbst ent-\n\nscheiden, da die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 \n\nZPO). Über den erst nach Auskunftserteilung gestellten Zahlungsantrag zweiter \n\nStufe hat nach der Zurückverweisung das Berufungsgericht zu befinden. Für \n\neine Zurückverweisung an das Landgericht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1981 \n\n- I ZR 34/79 - NJW 1982, 235, 236; Senatsurteil vom 21. Februar 1991 - III ZR \n\n169/88 - NJW 1991, 1893 f.) fehlt es an dem nach § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO \n\njetzt erforderlichen Parteiantrag. \n\nStreck \n\nKapsa \n\n Dörr \n\n Galke \n\nHerrmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Braunschweig, Entscheidung vom 24.09.2003 - 22 O 1855/02 (147) - \n\nOLG Braunschweig, Entscheidung vom 16.12.2004 - 2 U 204/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/iii-zr-451-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 532","ref_norm":"532","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 654","ref_norm":"654","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 555","ref_norm":"555","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/iii-zr-451-04","retrieved":"2026-07-10 17:20:04.791276+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-21/iii-zr-451-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"III. 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September 2003\n\nabgeändert, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen\n\nund über die Kosten entschieden worden ist.\n\nDie Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen\n\nüber die den Beklagten zu 2 und 3 für den Verkauf ihrer Ge-\n\nschäftsanteile an der Beklagten zu 1 bereits geleisteten sowie die\n\netwa noch zu erbringenden Zahlungen.\n\nZur Entscheidung über die Höhe des Provisionsanspruchs gegen\n\ndie Beklagte zu 1 wird der Rechtsstreit an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nDie Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem\n\nSchlussurteil vorbehalten.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ZPO/110","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"110","label":"§ 110 ZPO","mentions":4},{"id":"ZPO/282","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"282","label":"§ 282 ZPO","mentions":4},{"id":"ZPO/296","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"296","label":"§ 296 ZPO","mentions":4},{"id":"GmbHG/30","law":"GmbHG","abbreviation":"GmbHG","ref":"30","label":"§ 30 GmbHG","mentions":2},{"id":"ZPO/565","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"565","label":"§ 565 ZPO","mentions":2},{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"HGB/354","law":"HGB","abbreviation":"HGB","ref":"354","label":"§ 354 HGB","mentions":1},{"id":"StGB/266","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"266","label":"§ 266 StGB","mentions":1},{"id":"ZPO/112","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"112","label":"§ 112 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/276","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"276","label":"§ 276 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/301","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"301","label":"§ 301 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/532","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"532","label":"§ 532 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/538","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"538","label":"§ 538 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/563","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"563","label":"§ 563 ZPO","mentions":1},{"id":"BGB/652","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"652","label":"§ 652 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/654","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"654","label":"§ 654 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/555","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"555","label":"§ 555 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Braunschweig","court_id":null,"court_as_stated":"LG Braunschweig","date":"2003-09-24","docket":"22 O 1855/02 (147)","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Braunschweig","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Braunschweig","date":"2004-12-16","docket":"2 U 204/03","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2005-12-21","docket":"III ZR 451/04","decision_type":"Zwischenurteil","ecli":null,"id":"bgh/2005-12-21/iii-zr-451-04","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-21/iii-zr-451-04","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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