{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2005-12-13","aktenzeichen":"KVR 13/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 19 Abs. 2 Satz 1 Verkündet am: 13. Dezember 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Stadtwerke Dachau Solange nicht davon ausgegangen werden kann, dass für die Gasnetze ein nicht nur rechtlich abgesichertes, sondern auch praktisch handhabbares Durch- leitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit einräumt, Nachfrager zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern, verfügen Gasversor- gungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten auch weiter- hin über ein natürliches Monopol. GWB § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 Ein Gebietsversorger darf einer Gemeinde, die nach Ablauf des Konzessions- vertrags das betreffende Netz aufgrund der vertraglichen Endschaftsbestim- mungen übernommen hat, die Belieferung mit Gas nicht verweigern, wenn an- dere Anbieter für eine Versorgung des Gemeindegebiets auf eine Durchleitung durch das Netz des Gebietsversorgers angewiesen sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nKVR 13/05 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nGWB § 19 Abs. 2 Satz 1 \n\nVerkündet am: \n13. Dezember 2005 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nStadtwerke Dachau \n\nSolange nicht davon ausgegangen werden kann, dass für die Gasnetze ein \nnicht nur rechtlich abgesichertes, sondern auch praktisch handhabbares Durch-\nleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit einräumt, \nNachfrager zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern, verfügen Gasversor-\ngungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten auch weiter-\nhin über ein natürliches Monopol. \n\nGWB § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 \n\nEin Gebietsversorger darf einer Gemeinde, die nach Ablauf des Konzessions-\nvertrags das betreffende Netz aufgrund der vertraglichen Endschaftsbestim-\nmungen übernommen hat, die Belieferung mit Gas nicht verweigern, wenn an-\ndere Anbieter für eine Versorgung des Gemeindegebiets auf eine Durchleitung \ndurch das Netz des Gebietsversorgers angewiesen sind. \n\nBGH, Beschluss vom 13. Dezember 2005 – KVR 13/05 – OLG München \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Dezember 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, \n\nProf. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde wird der Be-\n\nschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom \n\n2. Oktober 2003 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen \n\ndie Verfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Ver-\n\nkehr und Technologie vom 23. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\nsowie die im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Aufwendungen \n\nder Landeskartellbehörde und des Bundeskartellamts hat die Betroffene \n\nzu tragen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die weitere Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Stadtwerke Dachau) erhielt \n\nAnfang Dezember 2002 die Genehmigung zur Aufnahme der leitungsgebundenen \n\nVersorgung anderer mit Gas im Stadtgebiet von Dachau und im benachbarten \n\nGröbenried. Der Betroffenen (im Folgenden: SWM-V), die bereits in der Vergan-\n\ngenheit die Endverbraucher im Stadtgebiet Dachau mit Gas versorgt hatte, war \n\nebenfalls eine Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung mit Gas \n\nfür die Stadt München und mehrere Umlandgemeinden, darunter die Stadt \n\nDachau, erteilt worden. Ebenfalls im Dezember 2002 übertrug die Muttergesell-\n\nschaft der SWM-V, die Stadtwerke München GmbH (im Folgenden: Stadtwerke \n\nMünchen), den Stadtwerken Dachau das Gasnetz in Dachau, wozu sie sich nach \n\nden Endschaftsbestimmungen des Ende 2002 ausgelaufenen Konzessionsver-\n\ntrags verpflichtet hatte. Dagegen ließen die Stadtwerke München die Stadtwerke \n\nDachau nicht in die laufenden Lieferverträge mit Letztverbrauchern eintreten. Das \n\nNetz, das die Stadtwerke Dachau von den Stadtwerken München übernommen \n\nhaben, ist allein an das vorgelagerte Netz der SWM-V angeschlossen. Deren Netz \n\nist mit dem Netz der Bayerngas GmbH verbunden, das wiederum an die Netze der \n\nRuhrgas AG und des österreichischen Ferngasunternehmens OVM angeschlos-\n\nsen ist. Zunächst war zwischen den Stadtwerken Dachau und den Stadtwerken \n\nMünchen eine gesellschaftsrechtliche Kooperation zur gemeinsamen Versorgung \n\ndes Stadtgebiets Dachau ins Auge gefasst worden. Als sich die Stadt Dachau ge-\n\ngen eine solche Kooperation entschied, teilten ihr die Stadtwerke München mit, \n\ndass SWM-V den Stadtwerken Dachau wegen des damit entstehenden Wettbe-\n\nwerbs zwischen den beiden Versorgungsunternehmen kein Gas liefern werde. \n\n2 \n\nMit Bescheid vom 23. Dezember 2002 hat das Bayerische Staatsministerium \n\nfür Wirtschaft, Verkehr und Technologie (im Folgenden: Landeskartellbehörde) der \n\nSWM-V für die Zeit vom 2. Januar bis zum 31. März 2003 untersagt, die Beliefe-\n\nrung der Stadtwerke Dachau mit Gas zu verweigern. Die Verfügung hat folgenden \n\nWortlaut: \n\n1. Der SWM-V wird untersagt, den Stadtwerken Dachau eine Belieferung mit Erdgas \nzu verweigern, das diese zur Versorgung von Letztverbrauchern benötigen, mit \ndenen Gaslieferungsverträge nach § 2 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine \nBedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden zustande kommen oder die \nsich für eine Versorgung durch die Stadtwerke Dachau entscheiden. Die Konditio-\nnen für die Belieferung dürfen nicht ungünstiger sein als die, die für die Versorgung \nder jeweiligen Letztverbraucher durch die SWM-V zum gleichen Zeitpunkt ange-\nwandt würden; die in Dachau anfallenden Durchleitungsentgelte sind in Abzug zu \nbringen. \n\n2. Diese Untersagung gilt vom 2. Januar 2003 bis zum 31. März 2003 oder bis zum \nAbschluss eines Gaslieferungsvertrages der Stadtwerke Dachau mit einem Dritten, \nfalls dieser einen Beginn der Gaslieferung vor dem 31. März 2003 vorsieht. \n\n3. … \n\n3 \n\nDie Verfügung war darauf gestützt, dass SWM-V ihre marktbeherrschende \n\nStellung auf dem Markt der Versorgung von Letztverbrauchern durch die Verwei-\n\ngerung der Belieferung missbrauche, indem sie einen zweiten Anbieter am Markt-\n\nzutritt hindere (§ 19 Abs. 1 u. 4 Nr. 1 GWB). Außerdem habe die SWM-V durch die \n\nNichtbelieferung der von ihr abhängigen Stadtwerke Dachau gegen das Diskrimi-\n\nnierungs- und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB verstoßen. \n\nGegen diese Verfügung hat SWM-V Beschwerde eingelegt. Während des \n\nBeschwerdeverfahrens kam es zwischen SWM-V und den Stadtwerken Dachau \n\ndoch noch zum Abschluss eines Gaslieferungsvertrages. \n\nDie SWM-V ist davon ausgegangen, dass sich ihre Beschwerde mit Ablauf \n\ndes 31. März 2003, hilfsweise bereits mit Abschluss des Gaslieferungsvertrages \n\nam 29. Januar 2003, erledigt habe. Sie hat beantragt festzustellen, dass die Ver-\n\nfügung der Landeskartellbehörde rechtswidrig war. \n\nDas Oberlandesgericht hat dem Fortsetzungsfeststellungsantrag der SWM-V \n\nstattgegeben und die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Landeskartellbehörde \n\nfestgestellt. Hiergegen richtet sich die – vom Senat zugelassene – Rechtsbe-\n\nschwerde der Landeskartellbehörde. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n \n \n\n7 \n\n8 \n\nII. Das Beschwerdegericht hat die Verfügung der Landeskartellbehörde als \n\nrechtswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nAuf dem Markt der Belieferung von Weiterveräußerern mit Gas sei SWM-V \n\nnicht marktbeherrschend, selbst wenn sie zwei kommunale Gaswerke beliefern \n\nsollte, die ihr konzernmäßig nicht zuzurechnen wären. Allenfalls beherrsche sie \n\nden Endkundenmarkt im Netzgebiet Dachau, weil der Gasmarkt nach den Netzen \n\nder beteiligten Unternehmen abzugrenzen sei. Unabhängig davon liege ein Miss-\n\nbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht vor, weil SWM-V sich auf einen sachlich \n\ngerechtfertigten Grund für die Nichtbelieferung der Stadtwerke Dachau berufen \n\nkönne. Zwar könne die Lieferungsverweigerung zu einer Festigung der marktbe-\n\nherrschenden Stellung von SWM-V auf dem Endkundenmarkt in Dachau führen. \n\nDoch sei auch dem Marktbeherrscher eine Belieferung von Konkurrenten nur un-\n\nter besonderen Voraussetzungen zuzumuten. Im Streitfall könne von einer sol-\n\nchen Ausnahme allenfalls dann ausgegangen werden, wenn den Stadtwerken \n\nDachau der Marktzutritt ohne diese Belieferung vollständig versagt gewesen wäre. \n\nDen Stadtwerken Dachau sei es indessen nicht auf Dauer unmöglich gewesen, \n\neinen Liefervertrag mit einem anderen Gaslieferanten abzuschließen; auch hätten \n\nsie nicht alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft, einen Liefervertrag mit \n\neinem anderen Gaslieferanten abzuschließen. Die Versorgung der Endkunden sei \n\n– nicht zuletzt im Hinblick auf die Lieferbereitschaft der SWM-V – nie gefährdet \n\ngewesen. \n\n9 \n\nIm Verhalten der SWM-V liege auch keine unbillige Behinderung. Eine markt-\n\nbeherrschende Stellung auf dem Weiterverteilermarkt komme SWM-V nicht zu. \n\nAuch eine Abhängigkeit im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB sei nicht gegeben, weil \n\nausreichende und zumutbare Möglichkeiten bestanden hätten, auf andere Liefe-\n\nranten auszuweichen. \n\n10 \n\nIII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde \n\nhaben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur \n\nZurückweisung der (Fortsetzungsfeststellungs-)Beschwerde. \n\n11 \n\nDas Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung der Landeskartell-\n\nbehörde zu Unrecht als rechtswidrig angesehen. Die Weigerung der SWM-V, die \n\nStadtwerke Dachau auch nur für eine Übergangszeit bis zur endgültigen Klärung \n\nanderer Belieferungsmöglichkeiten mit Gas zu beliefern, stellt eine missbräuchli-\n\nche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1 \n\nund 4 Nr. 1 GWB dar. \n\n12 \n\n1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine beherrschende Stellung der \n\nSWM-V auf dem – räumlich durch das herkömmliche Versorgungsgebiet dieses \n\nUnternehmens definierten – Markt der Belieferung lokaler Weiterverteiler mit Gas \n\nverneint. \n\n13 \n\na) Der sachlich relevante Markt wird im Streitfall durch das von den Stadt-\n\nwerken Dachau nachgefragte Gut bestimmt. Die Stadtwerke benötigen für die \n\nVersorgung der an ihr Netz angeschlossenen Letztverbraucher Gas, das sie von \n\neinem regionalen oder überregionalen Weiterverteiler beziehen können. Die vom \n\nBeschwerdegericht in die Betrachtung einbezogenen Verhältnisse auf dem End-\n\nverbrauchermarkt – also dem Markt, auf dem die Letztverbraucher ihrerseits Gas \n\nbeziehen – spielen dagegen im Streitfall keine Rolle. \n\n14 \n\nb) Die Frage, ob SWM-V in der Vergangenheit nur zu ihrem Konzern gehö-\n\nrende lokale Weiterverteiler mit Gas beliefert hat, ist für die Marktabgrenzung ohne \n\nBedeutung. Ein Unternehmen kann auch dann als Teilnehmer auf einem bestimm-\n\nten Markt und gegebenenfalls als marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 \n\nGWB anzusehen sein, wenn es in dem betreffenden Geschäftsverkehr noch nicht \n\ntätig ist und auch nicht tätig werden möchte (BGHZ 128, 17, 27 – Gasdurchleitung; \n\nvgl. ferner BGH, Urt. v. 20.11.1964 – KZR 3/64, WuW/E 647, 648, 649 – Rinder-\n\nbesamung I; Urt. v. 26.10.1972 – KZR 54/71, WuW/E 1238, 1241 f. – Registrier-\n\nkassen). Ob ein Unternehmen in der Vergangenheit an einem bestimmten Ge-\n\nschäftsverkehr teilgenommen hat, ist keine Frage, die sich im Rahmen der Markt-\n\nabgrenzung stellt. Sie kann im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB von Bedeutung \n\nsein, wenn es darum geht, ob ein bestimmter Geschäftsverkehr vergleichbaren \n\nUnternehmen üblicherweise zugänglich ist, stellt sich aber jedenfalls im Rahmen \n\ndes Missbrauchs- oder Diskriminierungstatbestandes bei der Prüfung eines sach-\n\nlich gerechtfertigten Grundes, der für die Weigerung, sich an dem fraglichen Ge-\n\nschäftsverkehr zu beteiligen, bestehen kann. \n\n15 \n\nc) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass jeden-\n\nfalls im hier maßgeblichen Zeitpunkt zu Beginn des Jahres 2003 der räumlich re-\n\nlevante Markt nicht größer ist als das Versorgungsgebiet des weichenden Gasver-\n\nsorgungsunternehmens. \n\n16 \n\nDie räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen Aus-\n\nweichmöglichkeiten, die für die Marktgegenseite, hier für kommunale Weitervertei-\n\nler, bestehen. Kleinere räumliche Teilmärkte sind immer dann zu bilden, wenn die \n\nAustauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt \n\nsind. Hierfür können neben wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten \n\nrechtliche Schranken ursächlich sein, wie sie in der Vergangenheit im Bereich der \n\nleitungsgebundenen Versorgungswirtschaft bestanden haben (vgl. Ruppelt in \n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 27). Eine Änderung der durch \n\nregional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse tritt jedoch nicht notwen-\n\ndig bereits mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein, die in der \n\nVergangenheit für die räumliche Begrenzung der Märkte verantwortlich waren \n\n(BGHZ 156, 379, 385 – Strom und Telefon I). Maßgeblich ist vielmehr die Entwick-\n\nlung der tatsächlichen Marktverhältnisse (vgl. BGHZ 136, 268, 277 – Stromversor-\n\ngung Aggertal). Diese werden auch weiterhin davon bestimmt, dass die Gasver-\n\nsorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten über ein na-\n\ntürliches Monopol an der Netzstruktur verfügen, solange nicht ein rechtlich abgesi-\n\nchertes und praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen \n\nWeiterverteilern die Möglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden \n\nGebiet zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern. Mit Recht haben die Landeskar-\n\ntellbehörde und das Bundeskartellamt darauf hingewiesen, dass zumindest in der \n\nVergangenheit für Gas ein solches Durchleitungssystem noch nicht bestand. Hier-\n\nan vermag der Umstand nichts zu ändern, dass SWM-V – was im Hinblick auf die \n\nrechtliche Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht viel heißen muss – die grund-\n\nsätzliche Bereitschaft zur Durchleitung erklärt hatte und eine Belieferung der \n\nStadtwerke Dachau durch einen auswärtigen Weiterverteiler zum damaligen Zeit-\n\npunkt möglich erschien. \n\n17 \n\n2. \n\nIst der Markt, auf dem die Stadtwerke Dachau von regionalen Weiterver-\n\nteilern Gas nachfragen, netzbezogen abzugrenzen, unterliegt es keinem Zweifel, \n\ndass SWM-V auf diesem Markt über eine beherrschende Stellung verfügt (§ 19 \n\nAbs. 2 Satz 1 GWB). \n\n18 \n\n3. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Weigerung der SWM-V, die \n\nStadtwerke Dachau mit Gas zu beliefern, als sachlich gerechtfertigt angesehen. \n\nEs hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass die angefochtene Untersa-\n\ngungsverfügung der Landeskartellbehörde eine Belieferung nicht auf Dauer vor-\n\nsah. Vielmehr ging es allein um die Belieferung während einer verhältnismäßig \n\nkurzen Übergangsfrist von drei Monaten, um den Stadtwerken bis zum Abschluss \n\neines endgültigen Vertrages mit einem Weiterverteiler die Möglichkeit einzuräu-\n\nmen, den Letztverbrauchern mit der Übernahme des Netzes Anfang 2003 eine \n\nVersorgungsalternative zum bisherigen Versorgungsunternehmen anzubieten. \n\nZwar verweist das Beschwerdegericht zu Recht auf die Rechtsprechung, nach der \n\nauch einem marktbeherrschenden Unternehmen in der Regel nicht zugemutet \n\nwerden kann, einen Wettbewerber gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen \n\nzu beliefern. Dieses grundsätzlich als berechtigt anzuerkennende Interesse auch \n\ndes Marktbeherrschers findet jedoch dort seine Grenzen, wo es der auf die Frei-\n\nheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbs-\n\nbeschränkungen zuwiderläuft, sich insbesondere gegen die Offenheit des Markt-\n\nzugangs richtet (vgl. BGHZ 129, 53, 64 – Importarzneimittel; ferner BGH, Urt. v. \n\n12.3.1991 – KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 – Einzelkostenerstattung). Im Streit-\n\nfall ist das Interesse von SWM-V darauf gerichtet, die Endkunden, die an das den \n\nStadtwerken Dachau übertragene Netz angeschlossen sind, wie in der Vergan-\n\ngenheit unter Ausschluss von Wettbewerbern unmittelbar zu beliefern. Dieses In-\n\nteresse kann indessen entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht als be-\n\nrechtigt anerkannt werden. Denn es läuft dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, die \n\nfrüher durch die gesetzliche Gestattung von Konzessions- und Demarkationsab-\n\nsprachen geschützten Monopole aufzubrechen und den Ablauf bestehender Kon-\n\nzessionsverträge sowie die Übernahme des Netzes durch einen anderen Versor-\n\nger für eine Öffnung des Wettbewerbs zu nutzen und zu verhindern, dass die \n\nEndkunden trotz Ablauf des Konzessionsvertrages und trotz Übertragung des \n\nNetzes faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleiben (vgl. BGHZ 143, \n\n128, 157 – Endschaftsbestimmung). Damit würde eine Marktzutrittsschranke auf-\n\nrechterhalten, die zu beseitigen das erklärte Ziel des Gesetzgebers im Zuge der \n\nLiberalisierung der Energiemärkte ist. \n\nIV. Danach ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da \n\n19 \n\ndie angefochtene Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde zu Recht er-\n\ngangen ist, ist die Beschwerde, mit der SWM-V zuletzt den Fortsetzungsfeststel-\n\nlungsantrag verfolgt hat, zurückzuweisen. \n\n20 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nRiBGH Ball ist wegen einer Dienst-\nreise an der Unterschrift gehindert. \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\nHirsch \n\nVorinstanz: \n\nOLG München, Entscheidung vom 02.10.2003 - Kart 1/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-13/kvr-13-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-13/kvr-13-05","retrieved":"2026-07-10 17:20:58.644154+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-13/kvr-13-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2005-12-13","dockets":["KVR 13/05"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 13.12.2005 – KVR 13/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-13/kvr-13-05","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GWB § 19 Abs. 2 Satz 1 Verkündet am: 13. 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