{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-11-21","aktenzeichen":"II ZR 277/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"(außer III.) ja GmbHG § 32 a Abs. 3 Satz 3 Verkündet am: 21. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwen- dung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz. b) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswil- len - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augen- blick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 277/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja (außer III.) \nja \n\nGmbHG § 32 a Abs. 3 Satz 3 \n\nVerkündet am: \n21. November 2005 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwen-\ndung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch \nder Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz. \n\nb) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass \n- neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswil-\nlen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augen-\nblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für \nihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv \ngeeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. \n\nBGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03 - OLG Rostock \n\n LG Schwerin \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und \n\nDr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 24. Juli 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie klagende Landeshauptstadt S. wollte zur Förderung der Region die \n\nKongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider \n\nObjekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenpro-\n\njekt). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 fünf im \n\nWesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsverträge, in denen die Klä-\n\ngerin der Beklagten an den Hallengrundstücken Erbbaurechte bestellte und die-\n\nse sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997 \n\ndie darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu inves-\n\ntieren, die Grundstücke mit den Bauwerken als multifunktionale \n\nVeranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau- \n\nvorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der \n\nErbbaurechtsverträge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits \n\nam 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschafts-\n\nministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abhängig. Der am \n\n29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand un-\n\nter der auflösenden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des \n\nVorhabens durch die Beklagte; die hierfür zunächst bis zum 30. Juni 1998 ge-\n\nsetzte Frist wurde durch Änderungsbescheid von demselben Tage bis \n\n15. Oktober 1998 verlängert. \n\n2 \n\nBereits am 1. März 1998 war über das Vermögen der Beklagten das Ge-\n\nsamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Um das dadurch gefährdete \n\nHallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der Führungs-\n\nebene der Klägerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Auf-\n\nhebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteili-\n\ngung eines neuen Investors - die Fortführung des Projekts zu ermöglichen. \n\nDementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der \n\nKlägerin \n\nderen \n\nhundertprozentige Tochtergesellschaft, \n\ndie W. Woh- \n\nnungsgesellschaft mbH \n\n(im Folgenden: W.), die Geschäftsleitung der \n\nSch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W. \n\nist, \n\nihrerseits die Ge-\n\nschäftsführung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin \n\ndie Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von \n\n5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM \n\nzur Verfügung zu stellen; zu diesem Zweck händigte die W. verein-\n\nbarungsgemäß am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden \n\nOberbürgermeister der Klägerin, Sche., einen Scheck über 6,26 Mio. DM \n\nzugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben \n\nTage dem Notar Dr. S. \n\nin Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto \n\nübergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Be-\n\nklagten, Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Geschäftsanteil von \n\n100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu ge-\n\ngründete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zu-\n\nnächst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Klägerin, J., wäh-\n\nrend zum Alleingeschäftsführer der Stellvertretende Oberbürgermeister Sche. \n\nbestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten \n\num 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erhöht, wobei die G. auch diese neue \n\nStammeinlage übernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 veräußerte J. von dem \n\nvon ihm gehaltenen Stammkapital der G. zunächst einen Teilgeschäftsanteil \n\nvon 15 % an den neuen Geschäftsführer der Beklagten, M., und sodann einen \n\nweiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. bestä-\n\ntigte in dem notariellen Übertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwen-\n\ndung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verfügung zu \n\nstellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfah-\n\nrens über das Vermögen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung \n\neines Generalübernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH \n\nund Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist. \n\n3 \n\nAm 12. Oktober 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstre-\n\nckungsverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Zustimmung aller Gläu-\n\nbiger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Ge-\n\nsamtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den Generalübernehmerver-\n\ntrag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-\n\nVorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den \n\nDarlehensvertrag über 5 Mio. DM, \n\nin dem es unter anderem heißt, \n\ndie W. gewähre, \"in Erfüllung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt \n\nGmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM\". \n\nEntsprechend dem vereinbarungsgemäß neu formulierten Treuhandauftrag \n\nzahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte \n\n(1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgläubiger - soweit diese nicht auf \n\nihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Klägerin aus; diese er-\n\nhielt den von der Beklagten \n\nfür den Erwerb der Erbbaurechte \n\ngeschuldeten Preis von \n\ninsgesamt 1.712.415,37 DM \n\n(Hauptforderung: \n\n1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober \n\n1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Ge-\n\nneralübernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelun-\n\ngen und damit die auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom \n\n29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor \n\ndem Verwaltungsgericht, über die bislang noch nicht entschieden worden ist. \n\n4 \n\nDie Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat \n\ndie SG. den Generalübernehmervertrag gekündigt. In der Folgezeit kündigte \n\nzunächst die W. das Darlehen über 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H. \n\nim Hinblick darauf, dass Streit darüber entstanden war, wer als Darlehensgeber \n\nanzusehen sei, die Darlehenskündigung gegenüber der Beklagten aus. \n\n5 \n\nDie Klägerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erb-\n\nbaurechtsverträgen geltend. Demgegenüber hat sich die Beklagte hilfsweise auf \n\nein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb der Erb-\n\nbaurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 €) beru-\n\nfen. Auf Veranlassung der Klägerin trat die H. sämtliche Rechte aus dem \n\nDarlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinba-\n\nrung vom 29. März 1999 der Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in \n\nHöhe von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensrückge-\n\nwähranspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der von der Beklag-\n\nten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erklärt. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung der Erbbaurechte \n\nnur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Auf-\n\nwendungen von 875.544,04 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat \n\ndas Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei \n\nhat es die Aufrechnung der Klägerin für wirksam erachtet, weil diese sich, auch \n\nwenn das der Beklagten gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen \n\nsei, auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen kön-\n\nne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Be-\n\nklagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-\n\nZug-Verurteilung. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des \n\nangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\n9 \n\nEin Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf \n\nRückzahlung des für die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts be-\n\nstehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Klägerin mit dem \n\nihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrech-\n\nnung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzulässigen Rückzah-\n\nlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei könne dahin-\n\nstehen, ob das Darlehen, aus dem die Klägerin ihre zur Aufrechnung gestellte \n\nForderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke \n\nder Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob \n\nsie den Beschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter \n\ngleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehens- \n\ngeberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung \n\nan der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten \n\ndie Darlehensgewährung an diese eigenkapitalersetzend. Gleichwohl fänden \n\ngemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln über den Eigenkapitalersatz \n\nkeine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der \n\nErwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung während der unzweifelhaft nach \n\nEröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklag-\n\nten begründe auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungs-\n\nkredit erst kurze Zeit später ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei \n\nwertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde über \n\nden Erwerb der Geschäftsanteile der G. durch die H. bereits deren bestä- \n\ntigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der \n\nBeklagten das Darlehen über 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der \n\nGeschäftsanteilsübertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilser-\n\nwerbs durch die H. sei die Überwindung der Krise der Beklagten gewesen; \n\ndabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass \n\nes im konkreten Fall für die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti-\n\n10 \n\n11 \n\nve Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung für \n\ndie Sanierung angekommen sei. \n\nII. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher \n\nNachprüfung nicht stand. \n\n1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der \n\nKlägerin gegenüber dem von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht \n\ngeltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Erbbaurech-\n\nte ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision \n\nmeint - das der Beklagten gewährte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln \n\nzum Eigenkapitalersatz analog den §§ 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese \n\ndas Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung \n\nfindet. \n\n12 \n\nDiese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der \n\nunmissverständlichen Formulierung in § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: \"Regeln \n\nüber den Eigenkapitalersatz\" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der An-\n\nwendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novel-\n\nlenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit \n\n(vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegründung zum gleichlautenden Wort-\n\nlaut in § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, \n\nS. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapi-\n\ntalersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Geset-\n\nzeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und \n\nAusnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von \n\nGerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/ \n\nFastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 32 a Rdn. 75; Lutter/ \n\nHommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437, \n\n450; Dörrie, ZIP 1999, 12, 15). \n\n13 \n\n2. Demgegenüber lässt sich die zur Zulässigkeit der Aufrechnung füh-\n\nrende Anwendung des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 \n\nGmbHG zugunsten der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts \n\n- unabhängig davon, ob auch die übrigen, von diesem bejahten Tatbestands-\n\nvoraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der \n\nH., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Be-\n\nklagten zu erwerben, begründen. \n\n14 \n\nNach dem Wortlaut des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesell-\n\nschafter die Geschäftsanteile \"zum Zweck der Überwindung der Krise\" erwer-\n\nben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg überhaupt einen vernünf-\n\ntigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen - neben \n\ndem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - \n\nnach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick \n\ndes Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre \n\nSanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv \n\ngeeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanie-\n\nren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen, \n\nGmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.; \n\nPentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a \n\nRdn. 120 ff.; Dörrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.: \n\nGrunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG \n\n9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sa-\n\nnierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend \n\nankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesell-\n\nschaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge \n\nSanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in sei-\n\nner Hand lägen. \n\n15 \n\nRegelmäßig kann die vorzunehmende \"ex ante\"-Prognose nur auf der \n\nGrundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das \n\nzugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilser-\n\nwerbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht \n\nvon dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab. \n\n16 \n\nIII. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Ent-\n\nscheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Kläge-\n\nrin - nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\n17 \n\n1. Zu der erforderlichen objektiven Sanierungsfähigkeit der Beklagten \n\nund der objektiven Eignung der für ihre Sanierung in Angriff genommenen \n\nMaßnahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-\n\ngerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen \n\nder Ansicht der Klägerin - nicht mit einer für eine Endentscheidung des Revisi-\n\nonsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des ange-\n\nfochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand, \n\ndass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gläubiger ein-\n\ngestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsfä-\n\nhigkeit und die objektive Eignung der Maßnahme indizierender - durchgreifen-\n\nder Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die \n\nweitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszu-\n\nschusses gescheitert ist, bevor überhaupt mit einer Erfolg versprechenden Rea-\n\nlisierung begonnen worden wäre; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei \n\nihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise \n\nder Beklagten jedenfalls während der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht \n\nals überwunden angesehen werden kann. \n\n18 \n\n2. Entgegen der Ansicht der Klägerin vermag der Senat auch nicht auf \n\nder Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die ab-\n\nschließende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gewährte Darlehen \n\nmangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer \n\nGesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war \n\nund aus diesem Grunde die Aufrechnung der Klägerin ohne weiteres zulässig \n\ngewesen wäre. \n\n19 \n\na) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgewährung der H. an die \n\nBeklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Klägerin mit ihrer Gegenrüge \n\nim Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekräftige, klare Feststellungen zu ei-\n\nner Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die \n\ndas grundsätzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert er-\n\nscheinen lässt; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im An-\n\nschluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt. \n\n20 \n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur \n\nüber einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug \n\nauf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich \n\nseiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln \n\neinem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, \n\n107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, \n\n73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, \n\nder an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, \n\nwenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden \n\nEinfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten \n\nMehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81, \n\n311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. \n\n21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. De-\n\nzember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 \n\nf. - jeweils zur sog. \"Existenzvernichtungshaftung\"). Mit ihrer Beteiligung - und \n\nden entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als \n\n100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen \n\nbestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine \n\nSperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - \n\nnicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden. \n\n21 \n\nAus diesen Umständen sowie der Darstellung der Klägerin in der Revisi-\n\nonsinstanz, J. habe die Geschäftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eige-\n\nnes Risiko erworben, lässt sich indessen angesichts der weiter festgestellten \n\nunstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hin-\n\nblick auf andere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die \n\nder H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage \n\neine Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Beklagten eröffneten, nicht von \n\nvornherein ausschließen. \n\n22 \n\nDie Klägerin übersieht nämlich, dass sie, obwohl Gebietskörperschaft, in \n\nder Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen \n\nBehandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens \n\nunterworfen sein kann. Eine Gebietskörperschaft kann sich - sowohl mittels ei-\n\nner von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft als auch gesell- \n\nschaftsrechtlich über eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und \n\nauf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesell-\n\nschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen Fällen \n\nträgt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von § 32 a Abs. 3 \n\nGmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177). \n\n23 \n\nNach den Feststellungen beherrschte die Klägerin als Gebietskörper-\n\nschaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte über deren 100%ige \n\nTochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die \n\nH. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch \n\ngerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an \n\ndie Beklagte ausübte. Außerdem drängt sich auf, dass die Klägerin durch ihre \n\nhandelnden Organe maßgeblichen Einfluss auf Gründung und Leitung der als \n\nHoldinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Ein-\n\nsetzung ihres maßgeblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten \n\nStellvertretenden Oberbürgermeisters Sche. als Geschäftsführer und an der \n\n- nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der \n\nAnteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschafts-\n\namts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungewöhnlichen Situation - nicht aus-\n\nschließlich das Interesse der Klägerin als seines Dienstherrn verfolgt hätte, ist \n\nweder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das \n\ngesamte Sanierungskonzept ausschließlich im Interesse der Klägerin entwickelt \n\nund durchgeführt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten \n\ngegenüber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen drängt sich \n\ndie Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen \n\nzwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch \n\ndie Klägerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes \n\n\"Unternehmen\" - auf. \n\n24 \n\nb) Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass die W. formal als Darle-\n\nhensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und \n\nBeherrschungsverhältnisse im Ergebnis nichts anderes. \n\n25 \n\nIV. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, \n\ndamit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch \n\nerforderlichen Feststellungen treffen kann. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\n Caliebe \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-21/ii-zr-277-03","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":10},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-21/ii-zr-277-03","retrieved":"2026-07-10 17:11:31.496481+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-11-21/ii-zr-277-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwen- dung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz. b) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswil- len - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augen- blick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 24. 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