{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-11-17","aktenzeichen":"IX ZR 162/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 91, 103 a) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künfti- ges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröff- nung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. b) Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt. c) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher Rechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages wählt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n17. November 2005 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nIX ZR 162/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO §§ 91, 103 \n\na) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künfti-\n\nges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröff-\n\nnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. \n\nb) Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die \n\naufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, \n\ndass er vom Willen des Berechtigten abhängt. \n\nc) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher \n\nRechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\ndadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages \n\nwählt. \n\nBGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 162/04 - OLG Karlsruhe \n\nLG Heidelberg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die \n\nRichter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev \n\nFischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Karlsruhe vom 28. Juli 2004 wird auf Kosten des Klägers \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nIm Jahre 1997 wurde die m. AG (nachfolgend: Schuldnerin) \n\ngegründet. Die Schuldnerin befasste sich hauptsächlich mit der Entwicklung \n\nund dem Vertrieb von EDV-Programmen. Unter anderem hatte sie die Software \n\nA. entwickelt, ein System zum computergestützten Entwurf und zur dreidi-\n\nmensionalen Darstellung von Gebäuden. Im Jahre 1998 gründeten die Aktionä-\n\nre der Schuldnerin die verklagte GmbH. Deren Geschäftsgegenstand war die \n\nEntwicklung eines auf der A. -Software aufbauenden Moduls für die Pla-\n\nnung von Einbauküchen. \n\n2 \n\nAm 30. März 1998 - zu diesem Zeitpunkt war die Version A. +3.1 am \n\nMarkt - schlossen die Schuldnerin und die Beklagte einen Vertrag über die Nut-\n\nzung, die Weiterentwicklung und den Vertrieb der A. -Produkte und aller \n\ndarauf basierender Zusatzmodule. Nr. 6 Abs. 1 und 2 des Vertrages lauten: \n\n\"Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen ei-\nnes wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - \ngekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen \ngegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berück-\nsichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung \nder Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages \nnicht mehr zugemutet werden kann. \n\nBei Kündigung dieses Vertrages durch die Firma m. oder die Fir-\nma p. gehen die Source-Codes von A. in der zum Zeit-\npunkt der Kündigung aktuellen Version incl. der Nutzungs- und \nVertriebsrechte dieser Version auf die Firma p. über. Für \nden Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Ver-\ntriebsrechte zahlt die Firma p. eine einmalige Vergütung in \nHöhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der \nKündigung.\" \n\n3 \n\nAm 1. Oktober 2001 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das In-\n\nsolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die-\n\nser erklärte gegenüber der Beklagten den Nichteintritt in den Nutzungsvertrag \n\ngemäß § 103 InsO. Daraufhin kündigte die Beklagte den Vertrag und forderte \n\nvom Kläger die Übergabe der Source-Codes zu der nunmehr aktuellen Version \n\nA. +6. Der Kläger lehnte dies ab und verwies die Beklagte auf zur Insol-\n\nvenztabelle anzumeldende Schadensersatzansprüche. \n\n4 \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte unter \n\nanderem auf Rückzahlung eines Darlehens sowie Unterlassung der Vervielfälti-\n\ngung und des Vertriebs von Software in Anspruch. Die Beklagte hat widerkla-\n\ngend unter anderem beantragt, ihre Berechtigung festzustellen, das Compu-\n\nterprogamm A. in der Version +6 nebst Handbüchern und Begleitmaterial \n\nzu Entwicklungszwecken zu nutzen, die bezeichnete Software unter dem Na-\n\nmen „A. “ zu vertreiben, d.h. Kopien herzustellen und ohne zeitliche oder \n\nräumliche Begrenzung an Dritte unter Begründung einfacher Nutzungsrechte \n\nweiter zu geben, die bezeichnete Software selbst oder durch andere zu verän-\n\ndern, weiter zu entwickeln und die weiter entwickelte Software in jeder bekann-\n\nten oder unbekannten Nutzungsart zu verwerten. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat im Wege eines Teilurteils der Widerklage stattgege-\n\nben. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht \n\nzurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zuge-\n\nlassenen Revision. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDas zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDie Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts sind nicht etwa \n\ndeswegen aufzuheben, weil ein Teilurteil ergangen ist. Zwar ist die Entschei-\n\ndung über die Widerklage präjudiziell für den überwiegenden Teil der weiteren \n\nKlage- und Widerklageanträge. Ein Teilurteil darf insofern nur ergehen, wenn es \n\nsich um eine Zwischenfeststellungswiderklage handelt (§ 256 Abs. 2 ZPO), bei \n\nwelcher die Entscheidung auch für die Behandlung der noch offenen Anträge \n\nbindet (Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 256 Rn. 21 f). Von einer solchen Zwi-\n\nschenfeststellungsklage ist das Landgericht jedoch zutreffend ausgegangen. \n\nII. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der in Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungs-\n\nvertrages vereinbarte Rechtserwerb sei durch § 91 InsO nicht ausgeschlossen \n\ngewesen. Das von der Beklagten beanspruchte Nutzungsrecht an dem Compu-\n\nterprogramm A. in der Version +6 sei nicht Bestandteil der Insolvenzmasse, \n\nvielmehr bereits mit Abschluss des Vertrages vom 30. März 1998, somit lange \n\nvor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wirksam und unwiderruflich aus \n\ndem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden. Es sei aufschiebend bedingt \n\nfür den Fall der Vertragskündigung auf die Beklagte übertragen worden. Dass \n\nnicht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung der aktuellen \n\nVersion begründet worden sei, ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der \n\ngenannten Bestimmung. Im Insolvenzfall seien bedingte Rechte wie bereits be-\n\nstehende zu behandeln. Ob die Bedingung vor oder nach Insolvenzeröffnung \n\neintrete, sei unerheblich. Dass seinerzeit nur die Version A. +3.1 vorgelegen \n\nhabe und diese dann mehrfach bis zur aktuellen Version A. +6 überarbeitet \n\nworden sei, habe keine Bedeutung. Es handele sich um dieselbe Software in \n\nverschiedenen Bearbeitungsversionen. Das Recht zur Überarbeitung und An-\n\npassung der Version A. +3.1 an den technischen Fortschritt sei der Beklag-\n\nten mit übertragen worden. \n\n9 \n\nDie Vereinbarung über den bedingten Rechtserwerb der Beklagten wi-\n\nderspreche nicht den Wertungen des Insolvenzrechts. Nicht die Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens sei als Bedingung vereinbart worden, sondern die Kündi-\n\ngung des Vertrages aus wichtigem Grund. Zweck der Regelung sei die Absi-\n\ncherung der Beklagten im Falle einer vorzeitigen Beendigung des langfristig \n\nangelegten Nutzungsvertrages und nicht eine Benachteiligung der Insolvenz-\n\ngläubiger gewesen. Die Beklagte habe die Möglichkeit erhalten sollen, die be-\n\ngonnene Entwicklungs- und Vertriebstätigkeit fortzusetzen. Deshalb stehe auch \n\n§ 31 Abs. 5 UrhG der Begründung eines umfassenden Bearbeitungsrechts nicht \n\nentgegen. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\nIII. \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. \n\n1. Der Erwerb der Nutzungsrechte an der Software A. auf Grund des \n\nVertrages vom 30. März 1998 ist der Masse gegenüber nicht gemäß § 91 \n\nAbs. 1 InsO unwirksam. \n\na) Danach können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse \n\nnach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden. \n\nBei den im Streit befindlichen Nutzungsrechten handelt es sich jedoch \n\nnicht um einen Gegenstand der Insolvenzmasse. Die Nutzungsrechte sind \n\ndurch den Vertrag vom 30. März 1998 - also vor Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens - aufschiebend bedingt auf die Beklagte übertragen worden. Gegen dieses \n\nErgebnis, zu dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Auslegung des Ver-\n\ntrages gelangt ist, wendet sich die Revision nicht. Nach der Rechtsprechung \n\ndes erkennenden Senats (BGHZ 155, 87, 92) werden bedingt begründete \n\nRechte im Insolvenzfall als bereits bestehend behandelt. Dies gilt selbst dann, \n\nwenn die Bedingung erst nach Insolvenzeröffnung eintritt (BGHZ 70, 75, 77). \n\nInsolvenzfest ist nicht nur die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n14 \n\n15 \n\nRechts, sondern auch die unter einer Bedingung erfolgte Übertragung eines \n\nunbedingten Rechts (BGHZ 155, 87, 92 f). Entscheidend ist, ob das Recht aus \n\ndem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung \n\nausgeschieden war, so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf \n\nGrund alleiniger Entscheidung wieder zurück zu erlangen. \n\nb) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. \n\naa) Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Streitfall habe das von der \n\nBeklagten erworbene Recht im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht be-\n\nstanden. Damals habe die Beklagte auf Grund des Nutzungsvertrages vom \n\n30. März 1998 lediglich ein einfaches Nutzungsrecht gemäß § 31 Abs. 2 in Ver-\n\nbindung mit § 69a Abs. 4 UrhG gehabt. Nach Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungsvertra-\n\nges habe sie bei Kündigung zusätzlich die Source-Codes von A. in der zu \n\ndiesem Zeitpunkt aktuellen Version einschließlich der entsprechenden Nut-\n\nzungs- und Vertriebsrechte erwerben sollen. Da das Urheberrecht als solches \n\nnicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragbar sei (§ 29 Abs. 1 in \n\nVerbindung mit § 69a Abs. 4 UrhG), hätten diese zusätzlichen Rechte mit ding-\n\nlicher Wirkung aus dem Vollrecht der Schuldnerin abgespalten werden müssen. \n\nSie seien somit nach Insolvenzeröffnung neu geschaffen worden. Mit dinglicher \n\nWirkung abgespalten wurden die fraglichen Rechte indes - allerdings aufschie-\n\nbend bedingt - bereits durch den Vertrag vom 30. März 1998. \n\n16 \n\nZwar hat der Senat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BGHZ \n\n155, 87, 93) darauf abgestellt, der bedingte Anspruch habe sich \"nicht auf eine \n\nin Zukunft noch vorzunehmende Investition\" des Schuldners bezogen. Im vor-\n\nliegenden Fall ist durch den Vertrag vom 30. März 1998 aufschiebend bedingt \n\nüber Gegenstände verfügt worden, die sich bei Erklärung der Kündigung auf \n\nGrund technischer Weiterentwicklung in einem gegenüber dem Jahr 1998 deut-\n\nlich veränderten, damals nicht näher bestimmten und in den Einzelheiten nicht \n\nvoraussehbaren Zustand befanden. Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses \n\nvorliegende Version A. +3.1 ist bis zu der bei Erklärung der Kündigung \n\ndurch die Beklagte aktuellen Version A. +6 überarbeitet worden. Es ist nicht \n\nfestgestellt, wer dies besorgt hat. Nach dem Vortrag in den Tatsacheninstanzen \n\nliegt es nahe, dass die Schuldnerin diese Entwicklungsarbeit erbracht hat. Ge-\n\ngebenenfalls hat diese also nach der aufschiebend bedingten Verfügung neue \n\nInvestitionen auf deren Gegenstand getätigt. Dies ist jedoch nicht entscheidend. \n\nEs kommt für die Anwendung des § 91 InsO nicht darauf an, ob die aufschie-\n\nbend bedingte Verfügung zunächst eine künftige Sache oder ein künftiges \n\nRecht betroffen hat, wenn der fragliche Gegenstand nur bis zur Insolvenzeröff-\n\nnung entstanden ist, die entsprechenden Investitionen der Schuldnerin somit \n\nbis dahin abgeschlossen waren. Auch in diesem Falle fehlte im Zeitpunkt der \n\nInsolvenzeröffnung für die Wirksamkeit der Verfügung nur noch der Eintritt der \n\nBedingung, und wirkt, wenn er nach Insolvenzeröffnung erfolgt, auf den Zeit-\n\npunkt der Verfügung zurück. Einen entsprechenden Sachverhalt hat der Kläger \n\nnicht bestritten. \n\n17 \n\nbb) Nicht durchgreifend ist ferner das Argument der Revision, der Erwerb \n\nder Beklagten sei an eine Bedingung geknüpft worden, deren Eintritt aus-\n\nschließlich von ihrer einseitigen Willensentschließung abhängig gewesen sei. \n\n18 \n\nAllerdings hat der Senat den Schutz, den gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 \n\nInsO der zur Aufrechnung berechtigte Gläubiger einer von einer Rechtsbedin-\n\ngung abhängigen Gegenforderung genießt, auf Fälle beschränkt, in denen die \n\nAufrechnungslage ohne weiteres Zutun der Parteien - gleichsam automatisch - \n\nentsteht (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, NZI 2004, 583, 584). Die \n\nAufrechnung ist somit dann ausgeschlossen, wenn eine der beiden Forderun-\n\ngen erst nach Insolvenzeröffnung durch eine Kündigung begründet wird (BGH, \n\nUrt. v. 29. Juni 2004 aaO). \n\n19 \n\nAuch im Falle der Senatsentscheidung vom 27. Mai 2003 (BGHZ 155, \n\n87 ff) war jedoch die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung eingetreten \n\nwar und den Anspruch gegen die Masse hatte entstehen lassen, von einer Wil-\n\nlensentschließung des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein vertrag-\n\nliches Rücktrittsrecht ausgeübt. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die \n\nWahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts anders zu behandeln als \n\ndiejenige eines Rücktrittsrechts. Wenn das Kündigungs- oder Rücktrittsrecht als \n\nsolches insolvenzfest, insbesondere nicht nach § 119 InsO unwirksam ist (dazu \n\nNäheres unter 2.), kann dessen Ausübung nicht daran scheitern, dass sie ledig-\n\nlich vom Willen des Berechtigten abhängt. \n\n20 \n\ncc) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger nach Insolvenz-\n\neröffnung keine Möglichkeit mehr, den Rechtserwerb durch die Beklagte zu \n\nverhindern. Eine solche Möglichkeit verschaffte dem Kläger insbesondere nicht \n\ndas Wahlrecht gemäß § 103 InsO. \n\n21 \n\nAllerdings fiel der Vertrag vom 30. März 1998 unter diese Vorschrift. Ein \n\nLizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als Dauernutzungsvertrag im \n\nSinne der §§ 108, 112 InsO eingeordnet (Paulus ZIP 1996, 2, 6; Cepl NZI 2000, \n\n357, 359; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 37 Rn. 3; \n\nMünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 8; HK-InsO/Marotzke, 3. Aufl. § 112 \n\nRn. 23; vgl. auch zu §§ 17, 19 KO BGH, Urt. v. 27. April 1995 - X ZR 60/93, \n\nKTS 1995, 656, 658; zu § 36 Abs. 2 VerglO RGZ 155, 306, 310). Da hier kein \n\nunbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen derartige Nutzungsverträge \n\nnach übereinstimmender Auffassung der insolvenzrechlichen (Paulus ZIP 1996, \n\n2, 6; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 76; Uhlenbruck/Berscheid, InsO \n\n12. Aufl. § 103 Rn. 26) und der urheberrechtlichen Literatur \n\n(Möh-\n\nring/Nicolini/Lütje, UrhG 2. Aufl. § 112 Rn. 13; Mestmäcker/Schulze/Kirchmaier, \n\nUrhG § 112 Rn. 18) für den Insolvenzverwalter eines jeden der Beteiligten ein \n\nWahlrecht nach § 103 InsO, falls sie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bei-\n\nderseits noch nicht vollständig erfüllt waren. Dies trifft für den Vertrag vom \n\n30. März 1998 zu, weil die gegenseitigen Dauerleistungen für die Zukunft noch \n\nausstanden. \n\n22 \n\nDurch die Entscheidung, den Vertrag nicht zu erfüllen, konnte der Kläger \n\njedoch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechts-\n\nübergang auf die Beklagte nicht verhindern. Dies wäre möglicherweise der Fall \n\ngewesen, wenn durch die Ablehnung der Erfüllung die darauf gerichteten An-\n\nsprüche endgültig erloschen wären (so die früher vertretene \"Erlöschenstheo-\n\nrie\", vgl. hierzu etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26). Wegen der Nichterfül-\n\nlung erloschener Erfüllungsansprüche hätte der Vertrag schwerlich fristlos ge-\n\nkündigt werden können. Indessen hat der Senat die \"Erlöschenstheorie\" aufge-\n\ngeben. Nach seiner nunmehr vertretenen Ansicht bewirkt die Verfahrenseröff-\n\nnung keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Sie \n\nhat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche des \n\nVertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für \n\nschon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr \n\ndurchsetzbar sind (BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90). Im vorliegenden Fall will \n\ndie Beklagte indes nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Masse durch-\n\nsetzen. Vielmehr beruft sie sich auf einen dinglichen Rechtsübergang, der be-\n\nreits vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - stattgefunden \n\nhat. Diese Wirkung wurde von der Insolvenzeröffnung nicht berührt. \n\n23 \n\nVergeblich beruft sich die Revision darauf, durch die einseitige Willenser-\n\nklärung der Beklagten sei auch der obligatorische Erwerbsgrund erst zu einem \n\nZeitpunkt geschaffen worden, als der zugrunde liegende Vertrag selbst nach \n\n§ 103 InsO seine Wirkung gegenüber der Insolvenzmasse bereits verloren ge-\n\nhabt habe. Die Kündigungserklärung trug zu dem obligatorischen Erwerbsgrund \n\nnichts bei; dieser war schon in dem Vertrag vom 30. März 1998 enthalten. Die \n\nBestimmung in Nr. 6 Abs. 2 begründete auch nicht etwa eine bloße Kaufoption \n\nzugunsten der Beklagten, welche diese durch die Kündigungserklärung ausge-\n\nübt hat. Diese Deutung wird durch die - von der Revision gebilligte - tatrichterli-\n\nche Auslegung ausgeschlossen, wonach \"ein aufschiebend bedingter Rechts-\n\nübergang und nicht die bloße Vereinbarung eines künftigen Schuldverhältnis-\n\nses\" Vertragsgegenstand ist. Die Frage, ob Kaufoptionen, die von einer an sich \n\ninsolvenzbeständigen Vorausverfügung begleitet sind, an § 91 InsO scheitern \n\n(vgl. hierzu BGHZ 109, 368, 374 f), stellt sich damit nicht. \n\n24 \n\nDarüber hinaus beeinflussen weder die Insolvenzeröffnung noch die Er-\n\nfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ein vertraglich eingeräumtes \n\nKündigungs- oder Rücktrittsrecht \n\n(BGHZ 155, 87, 90; BGH, Urt. v. \n\n26. November 2003 - IV ZR 6/03, ZIP 2004, 176, 177; vgl. ferner OLG Köln ZIP \n\n2003, 543, 544; OLG Hamburg ZInsO 2004, 812, 813). Entscheidend ist inso-\n\nweit allein, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung oder den \n\nRücktritt vorliegen. Das Berufungsgericht ist, dem Landgericht folgend, davon \n\nausgegangen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall zur fristlosen Kündigung \n\nberechtigt war. Von der Revision wird dies nicht gerügt. Ein Rechtsfehler ist in-\n\nsofern auch nicht erkennbar. Der Kläger hatte erklärt, den Vertrag nicht erfüllen \n\nzu wollen. Dann ist es dem Vertragspartner in aller Regel unzumutbar, an dem \n\nVertrag festzuhalten. Dass die fristlose Kündigung - weil sie den vorerst auf-\n\nschiebend bedingten Rechtsübergang unbedingt werden ließ - die Beklagte in \n\neine ähnlich vorteilhafte, wenn nicht sogar komfortablere Lage versetzte wie bei \n\neiner Fortsetzung des Vertrages, ändert daran nichts. \n\n25 \n\n2. Dass die vertragliche Regelung in Nr. 6 der Beklagten das Kündi-\n\ngungsrecht auch für den Fall der Nichterfüllungswahl seitens des Insolvenzver-\n\nwalters der Schuldnerin verschafft hat, macht sie nicht nach § 119 InsO unwirk-\n\nsam. \n\n26 \n\nEine Lösungsklausel für den Insolvenzfall, die teilweise als unwirksam \n\nnach § 119 InsO angesehen wird (Tintelnot in Kübler/Prütting, aaO § 103 \n\nRn. 15 ff; a.A. Münchkomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 28), ist nicht verabredet \n\nworden. Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des klagenden Insol-\n\nvenzverwalters im praktischen Ergebnis durch die vorliegende Vertragsgestal-\n\ntung unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. \n\nDie Kündigungsbefugnis knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht \n\nan die Ausübung des Wahlrechts aus § 103 InsO an. Kündigungsgrund war \n\nvielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des \n\nVertrags unzumutbar war. Solche Tatsachen konnten auch und gerade außer-\n\nhalb einer Insolvenz gegeben sein. Außerdem sollte bei Vorliegen solcher Tat-\n\nsachen jeder der beiden Vertragsteile zur Kündigung berechtigt sein. \n\n27 \n\nDie Auffassung der Revision, in den praktischen Auswirkungen komme \n\ndas Kündigungsrecht der Auferlegung einer Vertragsstrafe für den Fall der \n\nNichterfüllungswahl gleich, ist unzutreffend. Eine derartige Regelung verstieße \n\nallerdings gegen § 119 InsO (MünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 57; Uh-\n\nlenbruck/Berscheid, aaO § 119 Rn. 12; Balthasar in Nerlich/Römermann, InsO \n\n§ 119 Rn. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting, aaO § 119 Rn. 13; Braun/Kroth, InsO \n\n2. Aufl. § 119 Rn. 8; vgl. ferner FK-InsO/Wegener, aaO § 119 Rn. 8). Durch die \n\nvertragliche Regelung werden der Insolvenzmasse jedoch keine Nachteile auf-\n\nerlegt, die über diejenigen hinausgehen, welche mit jeder Beendigung des Nut-\n\nzungsvertrages verbunden sind. Die damit einher gehenden Nachteile sind \n\nauch keine spezielle Sanktion dafür, dass der Kläger in Ausübung seines ge-\n\nsetzlichen Wahlrechts die Nichterfüllung gewählt hat. Sie wären in gleicher Wei-\n\nse eingetreten, wenn das Nutzungsverhältnis aus anderen, ebenfalls zur fristlo-\n\nsen Kündigung berechtigenden Gründen beendet worden wäre. \n\n28 \n\n3. Schließlich greift auch die von dem Kläger geltend gemachte Anfech-\n\ntung nicht durch. Wegen des zeitlichen Abstands des Vertragsschlusses vom \n\n30. März 1998 zu dem am 20. Juli 2001 gestellten Antrag auf Insolvenzeröff-\n\nnung kommt von vornherein nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubi-\n\ngerbenachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht. Die Annahme sowohl des Landge-\n\nrichts als auch des Berufungsgerichts, es fehle schlüssiges Tatsachenvorbrin-\n\ngen für einen Benachteiligungsvorsatz, ist nicht - wie die Revision (unter Hin-\n\nweis auf BGHZ 124, 76, 81 ff) geltend macht - deshalb unhaltbar, weil die bloße \n\nInsolvenz der Schuldnerin das Erwerbsrecht der Beklagten habe auslösen sol-\n\nlen. Denn eben daran fehlt es - wie oben unter 2. dargelegt - im vorliegenden \n\nFall. \n\nDr. Gero Fischer \n\nDr. Ganter \n\nVill \n\nLohmann \n\nDr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heidelberg, Entscheidung vom 23.12.2003 - 12 O 46/03 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.07.2004 - 6 U 66/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/ix-zr-162-04","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":4},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 69a","ref_norm":"69a","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/ix-zr-162-04","retrieved":"2026-07-10 17:12:58.612394+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-11-17/ix-zr-162-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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Juli 2004 wird auf Kosten des Klägers\n\nzurückgewiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"InsO/103","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"103","label":"§ 103 InsO","mentions":5},{"id":"InsO/91","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"91","label":"§ 91 InsO","mentions":4},{"id":"InsO/119","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"119","label":"§ 119 InsO","mentions":4},{"id":"UrhG/69a","law":"UrhG","abbreviation":"UrhG","ref":"69a","label":"§ 69a UrhG","mentions":2},{"id":"InsO/95","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"95","label":"§ 95 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/108","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"108","label":"§ 108 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/112","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"112","label":"§ 112 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/133","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"133","label":"§ 133 InsO","mentions":1},{"id":"UrhG/31","law":"UrhG","abbreviation":"UrhG","ref":"31","label":"§ 31 UrhG","mentions":1},{"id":"ZPO/256","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"256","label":"§ 256 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Heidelberg","court_id":null,"court_as_stated":"LG Heidelberg","date":"2003-12-23","docket":"12 O 46/03","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Karlsruhe","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Karlsruhe","date":"2004-07-28","docket":"6 U 66/04","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2005-11-17","docket":"IX ZR 162/04","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2005-11-17/ix-zr-162-04","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/ix-zr-162-04","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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