{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-10-25","aktenzeichen":"X ZB 22/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 128 Abs. 4 Satz 2 Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer zurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgeg- ners oder des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 22/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. Oktober 2005 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nGWB § 128 Abs. 4 Satz 2 \n\nNimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer \n\nzurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgeg-\n\nners oder des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt. \n\nBGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 22/05 \n\nX ZB 26/05 - OLG Düsseldorf \n\n1. Vergabekammer des Bundes \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch \n\nden Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie die Rich-\n\nter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie sofortige Beschwerde gegen den Gebührenbeschluss der \n\n1. Vergabekammer des Bundes vom 22. November 2004 wird auf \n\nKosten des Antragsgegners zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung \n\ndes Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen \n\nBieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. \n\nNachdem sie diesen wieder zurückgenommen hatte, hat die Vergabekammer \n\ndas Nachprüfungsverfahren eingestellt, dessen Kosten (Gebühren und Ausla-\n\ngen) der Antragstellerin auferlegt und ferner dahin erkannt, dass die Verfah-\n\nrensbeteiligten die ihnen entstandenen Auslagen jeweils selbst zu tragen ha-\n\nben. \n\n2 \n\nHiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwer-\n\nde und dem Antrag, unter Abänderung des Gebührenbeschlusses der Verga-\n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nbekammer zu beschließen, dass die Antragstellerin seine zur zweckentspre-\n\nchenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe. \n\nDie Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen. \n\nDas angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts-\n\nhof zur Entscheidung vorgelegt. \n\nII. 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig. \n\nIm Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller \n\nnach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfah-\n\nrensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren \n\nvor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-\n\nter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v. \n\n04.01.2005), weil die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags aus kostenrecht-\n\nlicher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht \n\nmöchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128 \n\nAbs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei-\n\ndung der Vergabekammer voraussetze. \n\n7 \n\n2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von \n\nder Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach \n\n§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde \"gegen Entscheidun-\n\ngen der Vergabekammer\" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-\n\ngen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht. \n\n \n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\n3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgeg-\n\nners ist unbegründet. \n\na) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags-\n\ngegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekam-\n\nmer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprü-\n\nfungsverfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandes-\n\ngericht zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine \n\nEntscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers \n\nganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfor-\n\ndernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver-\n\nfahrensgesetzen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von nieman-\n\ndem bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraus-\n\nsetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Par-\n\ntei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende \n\nEntscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den \n\nin § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der \n\nSchaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin \n\nzu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine \n\n(dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen \n\nist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, \n\nNZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber \n\nmit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen \n\nwollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag \n\nverfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisen-\n\nden Entscheidung nicht erreicht wird. \n\n10 \n\nb) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung des An-\n\ntragsgegners kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch \n\ndas in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten \n\nkann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren \n\neine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsver-\n\nfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten \n\nfür Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen \n\nhat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug \n\ngenommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragstel-\n\nler insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das \n\nVerfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausge-\n\nsprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat \n\n(Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und \n\nsoweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. \n\n11 \n\nc) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-\n\nstattung von Auslagen, die der Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabe-\n\nkammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem \n\nAntragsgegner günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü-\n\nfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprü-\n\nfungsverfahrens geendet hat. \n\n12 \n\nd) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-\n\nrer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 \n\nZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller ver-\n\npflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi-\n\ngung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB \n\nist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü-\n\nfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen an-\n\nderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über \n\ndie Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB \n\ngetroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die \n\nfür die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht \n\ndarin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe-\n\nkammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche \n\nStreitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme \n\nnicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Be-\n\nschluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen. \n\n13 \n\nIII. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-\n\nscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ \n\n146, 202, 216 f.). \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\n Mühlens \n\nMeier-Beck \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 103/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-22-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-22-05","retrieved":"2026-07-10 17:07:07.974719+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-25/x-zb-22-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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