{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-10-25","aktenzeichen":"X ZB 15/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 124 Abs. 2 Wird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückgenommen, so obliegt die anstelle der Sach- entscheidung zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof. GWB §§ 116 Abs. 1, 121; ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 96 In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO trägt die Vergabestelle auch dann die Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf Vorabges- tattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 15/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. Oktober 2005 \n\nin dem Nachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nGWB § 124 Abs. 2 \n\nWird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß \n§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückgenommen, so obliegt die anstelle der Sach-\nentscheidung zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof. \n\nGWB §§ 116 Abs. 1, 121; ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 96 \n\nIn entsprechender Anwendung des § 96 ZPO trägt die Vergabestelle auch dann \ndie Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf Vorabges-\ntattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der \nNachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird. \n\nBGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 - OLG Jena \n\nVergabekammer beim Thürin-\nger Landesverwaltungsamt \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch \n\nden Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter \n\nProf. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nI. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens \n\nmit Ausnahme der Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB \n\nund die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tra-\n\ngen. \n\nDie Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB fallen dem An-\n\ntragsgegner zur Last. \n\nDie ihnen vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen tra-\n\ngen die Beteiligten jeweils selbst. \n\nII. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens, des Verfahrens \n\nnach § 121 GWB sowie des Verfahrens vor der Vergabekam-\n\nmer wird auf 8.516.543,68 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Mit Beschluss vom 22. März 2005 hat die Vergabekammer beim Thü-\n\nringer Landesverwaltungsamt den Antragsgegner verpflichtet, ein Vergabever-\n\nfahren zur Erweiterung und Rekonstruktion der Kläranlage Z. aufzu- \n\nheben. Dagegen haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Be-\n\nschwerde zum Thüringer Oberlandesgericht erhoben. Der Antragsgegner hat \n\nzugleich gemäß § 121 Abs. 1 GWB beantragt, ihm den Zuschlag vorab zu ges-\n\ntatten. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. April 2005 hat das Thürin-\n\nger Oberlandesgericht mitgeteilt, den Antrag gemäß § 121 Abs. 1 GWB zu-\n\nrückweisen zu wollen. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schriftsatz vom \n\n3. Mai 2005 die Rücknahme dieses Antrags erklärt. \n\nDas Thüringer Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 124 Abs. 2 \n\nGWB mit Beschluss vom 20. Juni 2005 dem Bundesgerichtshof zur Entschei-\n\ndung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 hat die Antragstellerin ihren \n\nNachprüfungsantrag zurückgenommen. \n\nII. Nach der Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat der Bundesge-\n\nrichtshof über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Die Vor-\n\nlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war zulässig, weil das Thüringer Oberlandesge-\n\nricht in einer entscheidungserheblichen Frage von der Rechtsprechung des \n\nOberlandesgerichts Düsseldorf abweichen wollte. Mit Vorlage der Sache beim \n\nBundesgerichtshof war dieser berufen, anstelle des Oberlandesgerichts zu ent-\n\nscheiden (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach einer zulässigen Vorlage erstreckt \n\nsich die Entscheidungskompetenz des Bundesgerichtshofs nicht nur auf die \n\nDivergenzfrage, die Grund der Vorlage ist, sondern grundsätzlich auf das ge-\n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nsamte Nachprüfungsverfahren. Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags tritt \n\nan die Stelle der Sachentscheidung die Kostenentscheidung. Wird ein Nachprü-\n\nfungsantrag im Anschluss an eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß \n\n§ 124 Abs. 2 GWB zurückgenommen, trifft daher dieser die Kostenentschei-\n\ndung. \n\nIII. Zu unterscheiden ist zwischen den Kosten des Verfahrens der soforti-\n\ngen Beschwerde und denjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer. \n\n1. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 269 \n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten des An-\n\ntragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Der Senat hat bereits in seinem \n\nBeschluss vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 202, 216) entschieden, dass \n\nauf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor \n\neinem ordentlichen Gericht die Kostenvorschriften der ZPO analog anzuwenden \n\nsind. Er hat dies in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 (BGHZ 158, 43, 59) \n\nausdrücklich auch hinsichtlich der Kosten Beigeladener bestätigt. \n\n6 \n\nIm Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Beteiligte gemäß § 119 \n\nGWB Anträge gestellt, Schriftsätze eingereicht und mündlich verhandelt. Da \n\nsich die Beigeladene gemäß § 120 Abs. 1 GWB vor dem Beschwerdegericht \n\ndurch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten \n\nlassen musste, gehören dessen Gebühren zu den zur zweckentsprechenden \n\nRechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren notwendigen \n\nKosten. Dazu bedarf es keines besonderen Ausspruchs (BGHZ 158, aaO). \n\n7 \n\nIn entsprechender Anwendung des § 96 ZPO sind allerdings die Kosten, \n\ndie durch den aufgrund des Hinweisbeschlusses des Thüringer Oberlandesge-\n\nrichts zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß \n\n§ 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, von dem Antragsgegner zu tragen, der die-\n\nsen Antrag gestellt hat. Das Verfahren nach § 121 GWB ist ein Zwischenverfah-\n\nren im Rahmen der sofortigen Beschwerde. Es verursacht ausscheidbare Kos-\n\nten (KV 1641 GKG). Es ist daher geboten, diese Kosten wie die Kosten eines \n\nohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne von § 96 \n\nZPO zu behandeln. \n\n8 \n\n2. Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal-\n\nlenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB \n\ni.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, vgl. Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, \n\nNZBau 2004, 285). Hingegen findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kos-\n\nten des Antragsgegners oder der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabe-\n\nkammer nicht statt (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 22/05 u. X ZB 26/05, \n\nnoch nicht veröffentlicht). \n\n9 \n\na) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags-\n\ngegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekam-\n\nmer entstandenen notwendigen Auslagen nur zu erstatten, soweit er im Nach-\n\nprüfungsverfahren unterliegt. Hier ist die Antragstellerin nicht unterlegen. Denn \n\nein Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift ist nur gegeben, wenn die Vergabe-\n\nkammer eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren des Antragstellers \n\nganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfor-\n\ndernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver-\n\nfahrensgesetzen. So wird nicht bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die eben-\n\nfalls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen \n\nund zu Gunsten einer Partei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine \n\nden Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz \n\n1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war \n\nbereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten \n\nTeils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterli-\n\ncher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in \n\nBetracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die bean-\n\nstandete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. \n\n09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersicht-\n\nlich, dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abwei-\n\nchende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das \n\nmit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen \n\nGrund als einer zurückweisenden Entscheidung nicht erreicht wird. \n\n10 \n\nb) Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen ei-\n\nnes Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprü-\n\nfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das \n\nNachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, \n\nwer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Aus-\n\nlagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 \n\ndes dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fäl-\n\nlen den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nach-\n\nprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits \n\nfür den Fall ausgesprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der \n\nHauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO); es gilt gleichermaßen \n\naber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen \n\nworden ist. \n\n11 \n\nc) Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Ent-\n\nscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch \n\ndessen Rücknahme und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist \n\nauch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von \n\n§ 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten \n\nVorschriften ist im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller verpflichtet, die \n\nKosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung erwach-\n\nsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, \n\ndass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens \n\ndurch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledi-\n\ngung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in \n\ndiesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Un-\n\nter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die He-\n\nranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin ge-\n\nsehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer \n\nanders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfah-\n\nren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgese-\n\nhen ist. \n\n12 \n\nIV. Gemäß § 12 a GKG beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfah-\n\nren 5 % der Bruttoauftragssumme. Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die \n\nBruttoangebotssumme des Bieters maßgeblich, der das Nachprüfungsverfahren \n\neingeleitet hat. Der so bemessene Streitwert gilt außer für das Verfahren der \n\nsofortigen Beschwerde gemäß § 116 GWB auch für das Nachprüfungsverfah-\n\nren vor der Vergabekammer. \n\n13 \n\nDie maßgebliche Bruttoangebotssumme ergibt sich aus dem Hauptan-\n\ngebot der Antragstellerin mit 8.516.543,68 €. Da keine Anhaltspunkte dafür vor-\n\nliegen, dass die Vergabestelle Kosten steigernde oder Kosten mindernde An-\n\ngebote der Antragstellerin angenommen hätte, bleiben diese entgegen der Auf-\n\nfassung der Vergabekammer unberücksichtigt. \n\nScharen \n\n Ambrosius \n\n Mühlens \n\nMeier-Beck \n\n Kirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2005 - 9 Verg 3/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-15-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 12a","ref_norm":"12a","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 120","ref_norm":"120","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-15-05","retrieved":"2026-07-10 17:06:44.497371+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-25/x-zb-15-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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