{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-10-20","aktenzeichen":"IX ZR 145/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 55, 103, 108; ErbbauVO §§ 1, 9 Abs. 1 a) § 108 InsO findet auf Erbbaurechtsverträge keine Anwendung. b) Ansprüche auf Erbbauzinsen begründen für die Zeit nach Eröffnung des Insol- venzverfahrens keine Masseverbindlichkeiten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 145/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. Oktober 2005 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO §§ 55, 103, 108; ErbbauVO §§ 1, 9 Abs. 1 \n\na) § 108 InsO findet auf Erbbaurechtsverträge keine Anwendung. \n\nb) Ansprüche auf Erbbauzinsen begründen für die Zeit nach Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens keine Masseverbindlichkeiten. \n\nBGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04 - OLG Stuttgart \n\nLG Heilbronn \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nRaebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Juli 2004 wird auf ihre \n\nKosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nP. & Co. KG (i. F.: Schuldnerin), das am 2. Juli 2001 eröffnet \n\nwurde. Er macht Ansprüche auf rückständigen Mietzins und Nebenkosten aus \n\nMietverträgen mit der Beklagten für den Zeitraum Januar 2001 bis Mai 2003 \n\ngeltend. Die Beklagte hat hiergegen unter anderem mit Erbbauzinsforderungen \n\naus einem mit der Rechtsvorgängerin der Schuldnerin geschlossenen Erbbau-\n\nrechtsvertrag vom 30. August 1960 aufgerechnet. \n\n2 \n\nDas Berufungsgericht hat der Beklagten die Aufrechnung versagt, soweit \n\ndie Erbbauzinsansprüche nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, und der \n\nKlage deshalb in Höhe von 12.832,41 € zuzüglich Zinsen sta ttgegeben. Mit der \n\nzugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der \n\nKlage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt, die Beklagte habe mit ihren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nentstandenen Erbbauzinsansprüchen nicht aufrechnen können. Es handele \n\nsich dabei nicht um Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 InsO, sondern \n\num bloße Insolvenzforderungen. Die Beklagte habe als Grundstückseigentü-\n\nmerin ihre Pflichten aus diesem Vertrag mit der Einräumung des Erbbaurechts \n\nbereits voll erfüllt. Der Erbbaurechtsvertrag falle nicht unter § 108 InsO, weil er \n\nkein Dauerschuldverhältnis begründe. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. \n\n1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheitert die Auf-\n\nrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Zahlung von Erbbauzinsen nicht \n\nschon an fehlender Gleichartigkeit der gegenseitigen Forderungen (§ 387 \n\nBGB). \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nZwar handelt es sich bei dem Erbbauzinsanspruch nach § 9 Abs. 1 \n\nSatz 1 ErbbauVO, §§ 1105, 1107, 1147 BGB um einen dinglichen Duldungsan-\n\nspruch auf Befriedigung aus einem Grundstück, der mit einer Geldforderung \n\nnicht gleichartig ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. Februar 1965 - V ZR 49/63, WM 1965, \n\n476, 479; MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl. § 387 Rn. 34; Staudinger/Gursky \n\nBGB 13. Bearb. § 387 Rn. 63; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 387 Rn. 10). \n\n§ 1142 Abs. 2 BGB, der über §§ 1105, 1107 BGB auf die einzelnen dinglichen \n\nErbbauzinsforderungen entsprechend anwendbar ist, erlaubt nur dem Erbbau-\n\nberechtigten, nicht aber dem Gläubiger der Erbbauzinsforderung die Aufrech-\n\nnung (vgl. Palandt/Bassenge, BGB § 1142 Rn. 3). Der Erbbauberechtigte haftet \n\naber nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO, §§ 1105, 1108 Abs. 1 BGB für die wäh-\n\nrend der Dauer seines Erbbaurechts fällig werdenden Erbbauzinsen auch per-\n\nsönlich, soweit - wofür hier nichts ersichtlich ist - nicht ein anderes bestimmt ist. \n\nDieser persönliche Anspruch des Klägers ist den Mietzinsansprüchen des Klä-\n\ngers gleichartig. Das gilt auch für einen etwaigen schuldrechtlichen Erbbau-\n\nzinsanspruch (vgl. BGB-RGRK/Räfle, 12. Aufl. § 9 ErbbauVO Rn. 23 f), den die \n\nParteien nicht angesprochen haben. \n\n8 \n\n2. Gegen die infolge der Erfüllungswahl des Klägers nach Insolvenzer-\n\nöffnung begründeten Mietzinsforderungen, die die Rechtsqualität originärer \n\nMasseansprüche besitzen (vgl. BGHZ 150, 353, 359), kann die Beklagte nicht \n\nmit Insolvenzforderungen aufrechnen. Die von der Beklagten erklärte Aufrech-\n\nnung mit nach Insolvenzeröffnung entstandenen Erbbauzinsansprüchen ist un-\n\nzulässig; denn diese stellen keine Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 \n\nNr. 2 InsO dar. \n\n9 \n\na) Der Erbbaurechtsvertrag ist kein Austauschvertrag, welcher im Zeit-\n\npunkt der Insolvenzeröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllt war (§ 55 \n\nAbs. 1 Nr. 2, 1. Alt., § 103 InsO). Ein wirksames Erfüllungsverlangen des Insol-\n\nvenzverwalters im Sinne dieser Vorschriften liegt daher nicht vor. \n\n10 \n\naa) § 55 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. InsO bezieht sich auf das Recht der Er-\n\nfüllungswahl des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, das einen beiderseits \n\nnicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag im Sinne der \n\n§§ 320 ff BGB voraussetzt. Ein Erbbaurechtsvertrag, in dem für die Bestellung \n\ndes Erbbaurechts ein Erbbauzins ausbedungen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Erb-\n\nbauVO), ist ein gegenseitiger Vertrag. Dieser ist mit dem Bewirken der ge-\n\nschuldeten Leistung vollständig erfüllt (§ 362 BGB). Was von den Vertragspar-\n\nteien geschuldet ist, hängt von der rechtlichen Einordnung des Erbbaurechts-\n\nvertrages ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gegen-\n\nstand des Vertrages zur Bestellung eines Erbbaurechts der Kauf eines künfti-\n\ngen, erst durch den Erfüllungsakt des Verkäufers begründeten Rechts, das \n\nzum Besitz einer Sache - des Erbbaugrundstücks oder eines Teiles davon - \n\nberechtigt (vgl. BGHZ 96, 385, 386 f; BGH, Urt. v. 24. Januar 1992 - V ZR \n\n267/90, WM 1992, 705, 707, jeweils zu §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 445 BGB a.F.). \n\nDer Auffassung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFHE 132, 418, 419; BFH DB \n\n2004, 573), der Erbbauzinsen und andere Leistungen des Erbbauberechtigten \n\nbeim Grundstückseigentümer steuerrechtlich als Einkünfte aus Vermietung und \n\nVerpachtung betrachtet, weil sie die Gegenleistung für die Duldung der Nut-\n\nzung des Grundstücks seien, ist jedenfalls für die hier allein maßgebliche zivil-\n\nrechtliche Betrachtungsweise nicht zu folgen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Erbbau-\n\nVO hat der Berechtigte den Erbbauzins für die Bestellung des Erbbaurechts \n\nund nicht als Entgelt für die dauernde Duldung der Grundstücksnutzung zu ent-\n\nrichten. Der gesetzliche Erbbauzinsanspruch ist dinglicher Natur. Auch das \n\nNutzungsrecht des Erbbauberechtigten und die korrespondierende Duldungs-\n\npflicht des Grundstückseigentümers folgen nicht aus dem schuldrechtlichen \n\nVertrag, sondern aus dem vom Berechtigten erworbenen dinglichen Recht. \n\nWesensmerkmal von Miete und Pacht ist demgegenüber die im Austauschver-\n\nhältnis stehende Nutzungsüberlassung gegen Entgelt. Die für diese Verträge \n\ncharakteristische \n\nsynallagmatische Verknüpfung der gegenseitigen Leistungspflichten besteht \n\nzwischen dem dinglichen Erbbauzinsanspruch und der Duldungspflicht des \n\nGrundstückseigentümers gerade nicht. Der Vertrag über die Bestellung eines \n\nErbbaurechts ist deshalb ausschließlich als Rechtskauf anzusehen. \n\n11 \n\nDaraus folgt, dass der Erbbaurechtsvertrag gemäß den § 437 Abs. 1, \n\n§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. seitens des Grundstückseigentümers mit der Be-\n\nstellung des Erbbaurechts und der Einräumung des Besitzes an den Erbbaube-\n\nrechtigten vollständig erfüllt worden ist (zutreffend OLG Düsseldorf DZWIR \n\n2002, 124, 126; a.A. OLG München ZIP 2002, 1264, 1265). Die Pflicht des \n\nGrundstückseigentümers, den Besitz des Erbbauberechtigten für die Dauer der \n\nLaufzeit des Erbbaurechts zu dulden, folgt entgegen der Auffassung der Revi-\n\nsion nicht aus dem Vertrag über die Bestellung des Erbbaurechts, sondern \n\nnach Eintragung aus dem dinglichen Recht. Dem Erbbauberechtigten stehen \n\ngegen den Grundstückseigentümer - wie gegen jeden anderen Dritten - die \n\nRechte aus § 11 Abs. 1 ErbbauVO, §§ 861, 985, 1004 BGB zu (vgl. Palandt/ \n\nBassenge, aaO § 11 ErbbauVO Rn. 1; MünchKomm-BGB/v. Oefele, 4. Aufl. \n\n§ 11 ErbbauVO Rn. 36). Dementsprechend enthält der vorliegende Erbbau-\n\nrechtsvertrag auch keine Bestimmungen über eine obligatorische Duldungs-\n\nverpflichtung der Beklagten. \n\n12 \n\nbb) Die Regelungen in § 8 Nr. 6 und 10 bis 13 des Erbbaurechts-\n\nvertrages enthalten lediglich Nutzungsbeschränkungen sowie zusätzliche Ver-\n\npflichtungen des Erbbauberechtigten und sind daher nicht geeignet, die Auf-\n\nfassung der Revision zu stützen, die Beklagte habe den Vertrag noch nicht \n\nvollständig erfüllt. Die ihr gemäß Ziffer 2 des Nachtragsvertrages vom 22. April \n\nständig erfüllt. Die ihr gemäß Ziffer 2 des Nachtragsvertrages vom 22. April \n\n1988 obliegende Verpflichtung, bei Erlöschen des Erbbaurechts und im Falle \n\nder Geltendmachung des Heimfallanspruchs eine Entschädigung an die Erb-\n\nbauberechtigte zu zahlen, gewinnt nur bei einer vorzeitigen Beendigung des \n\nErbbaurechtsvertrages Bedeutung und begründet folglich keinen Erfüllungsan-\n\nspruch im Sinne von § 103 InsO. \n\n13 \n\nb) Masseforderungen sind auch nicht nach § 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt., \n\n§ 108 InsO entstanden. Für die von § 108 InsO erfassten Verträge gilt § 103 \n\nInsO allerdings nicht. An die Stelle des Wahlrechts des Insolvenzverwalters \n\ntreten die Kündigungsrechte der §§ 109, 112 InsO, die das Fortbestehen des \n\nVertragsverhältnisses über den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens hinaus voraussetzen (vgl. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 146). § 108 InsO \n\nbezieht sich jedoch nur auf Miet-, Pacht- und Dienstverhältnisse. Eine entspre-\n\nchende Anwendung der Vorschrift auf den vorliegenden Vertrag kommt nicht in \n\nBetracht. Dass das Erbbaurecht zeitlich befristet und gegen wiederkehrende \n\nLeistungen eingeräumt ist und der Vertrag Verfügungsbeschränkungen des \n\nErbbauberechtigten sowie unter bestimmten Bedingungen einen Heimfallan-\n\nspruch des Grundstückseigentümers vorsieht, ändert daran nichts. \n\n14 \n\nDie Vorschrift passt schon deshalb nicht auf das vorliegende Rechtsver-\n\nhältnis, weil bei einem Erbbaurechtsvertrag für das an § 108 InsO anknüpfende \n\nKündigungsrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 109 InsO kein Raum bleibt. \n\nDer Erbbaurechtsvertrag begründet kein Dauerschuldverhältnis und ist daher \n\nnicht kündbar. Erst recht gilt dies für das Erbbaurecht selbst. Demgemäß fehlt \n\nes an der in § 109 InsO genannten \"gesetzlichen Frist\" für eine Kündigung. Mit \n\neiner Kündigung entfernt vergleichbar wäre allenfalls der im vorliegenden Ver-\n\ntrag in § 3 Ziffer 4 geregelte Heimfallanspruch, der aber nur dem Grundstücks-\n\neigentümer zusteht. \n\n15 \n\nEs gibt auch keine sonstigen Gründe, die es rechtfertigen könnten, Erb-\n\nbauzinsansprüche für die Zeit nach Verfahrenseröffnung gemäß den §§ 108, \n\n55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Masseforderungen zu behandeln. Der Grundstücksei-\n\ngentümer muss sich nämlich wegen dieser Ansprüche nicht auf die Quote ver-\n\nweisen lassen. Das Erbbaurecht gehört zur Insolvenzmasse (vgl. Uhlenbruck, \n\nInsO § 35 Rn. 41; Henckel in Jaeger, InsO § 36 Rn. 64) und unterliegt nach \n\n§ 864 Abs. 1 ZPO als grundstücksgleiches Recht der Zwangsvollstreckung in \n\ndas unbewegliche Vermögen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO § 864 Rn. 2). Der Grund-\n\nstückseigentümer wird wegen seiner dinglichen Erbbauzinsansprüche nach § 9 \n\nAbs. 1 Satz 1 ErbbauVO, §§ 1105, 1107, 1147 BGB durch Zwangsvollstre-\n\nckung in das Erbbaurecht befriedigt. Er ist deshalb in der Insolvenz des Erb-\n\nbauberechtigten nach § 49 InsO zur abgesonderten Befriedigung aus dem Erb-\n\nbaurecht \n\nim Wege der Zwangsversteigerung berechtigt \n\n(MünchKomm-\n\nInsO/Ganter, § 49 Rn. 6, 75). Soweit die Ansprüche dadurch nicht voll gedeckt \n\nwerden, ist er im Hinblick auf die persönliche Haftung des Schuldners nach § 9 \n\nAbs. 1 Satz 1 ErbbauVO, § 1108 Abs. 1 BGB berechtigt, als Insolvenzgläubiger \n\nam Verfahren teilzunehmen (§ 52 InsO). Eine entsprechende Anwendung des \n\n§ 108 InsO auf Erbbaurechtsverträge ist damit unter keinem Gesichtspunkt \n\nangezeigt (allgemein für dingliche Nutzungsrechte ebenso MünchKomm-InsO/ \n\nEckert § 108 Rn. 41; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 108 Rn. 15). \n\nFischer \n\nRaebel \n\nVill\n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heilbronn, Entscheidung vom 19.12.2003 - 2 O 395/03 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.07.2004 - 13 U 17/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/ix-zr-145-04","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1105","ref_norm":"1105","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1107","ref_norm":"1107","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1108","ref_norm":"1108","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1147","ref_norm":"1147","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 861","ref_norm":"861","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1142","ref_norm":"1142","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 864","ref_norm":"864","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/ix-zr-145-04","retrieved":"2026-07-10 17:09:24.465717+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-20/ix-zr-145-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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