{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2005-10-20","aktenzeichen":"I ZB 21/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Geltendmachung der Abmahnkosten ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 Die auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemer- kung 3 Abs. 4 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Geschäfts- gebühr nach Nr. 2400 dieser Anlage für eine wettbewerbsrechtliche Abmah- nung zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO, § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 21/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n20. Oktober 2005 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nGeltendmachung der Abmahnkosten \n\nZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 \n\nDie auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemer-\nkung 3 Abs. 4 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Geschäfts-\ngebühr nach Nr. 2400 dieser Anlage für eine wettbewerbsrechtliche Abmah-\nnung zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 \nZPO und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO, \n§ 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden. \n\nBGH, Beschl. v. 20. Oktober 2005 - I ZB 21/05 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2005 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. \n\nDr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 8. Zivilsenat, vom 18. Januar 2005 \n\nwird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.020,92 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem \n\nSchreiben vom 13. Juli 2004 wegen einer Kennzeichenverletzung und eines \n\nWettbewerbsverstoßes ab. Nachdem sich die Antragsgegnerin geweigert hatte, \n\ndie begehrte Unterwerfungserklärung abzugeben, erwirkte die Antragstellerin \n\neine einstweilige Verfügung. In dem Beschluss wurden der Antragsgegnerin die \n\nKosten des Verfahrens auferlegt. \n\n2 \n\nIm Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. beantragt, \n\ngegen die Antragsgegnerin auch die anteilige Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nVV RVG (Vergütungsverzeichnis Anlage 1 zum RVG) abzüglich des nach der \n\nVorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnenden Teils festzusetzen. \n\nDas Landgericht hat dem Antrag insoweit nicht entsprochen. Das Ober-\n\nlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen \n\n(OLG Hamburg MDR 2005, 898). \n\nMit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin \n\nihren Antrag weiter, die anteilige Geschäftsgebühr von 1.020,92 € festzusetzen. \n\nII. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zu-\n\nlässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-\n\ngeführt: \n\nDie Kosten des vorgerichtlichen Abmahnschreibens seien keine Kosten \n\ndes Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO, die im Kostenfestsetzungsverfahren fest-\n\ngesetzt werden könnten. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Abmahn-\n\nschreibens gehe dahin, den Rechtsstreit im Wege des Vergleichs oder einer \n\nfreiwilligen Leistung des Gegners zu vermeiden. Der Rechtsfrieden solle ohne \n\nProzess wiederhergestellt oder dem Gegner ein sofortiges Anerkenntnis i.S. \n\ndes § 93 ZPO verwehrt werden. Bei der Abmahnung gehe es nur darum, die \n\nrechtlichen Voraussetzungen einer auch im Kostenpunkt erfolgreichen Klage \n\nherzustellen und nicht die Durchführung eines Rechtsstreits vorzubereiten. Der \n\nUmstand, dass die Abmahnung auch erfolge, um dem Gegner die Berufung auf \n\n§ 93 ZPO zu verwehren, führe nicht dazu, dass die Abmahnung aus nachträgli-\n\ncher Sicht als Vorbereitung des späteren Prozesses angesehen werden könne. \n\n \n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\n2. Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen \n\nder Auffassung der Rechtsbeschwerde kann die anteilige Geschäftsgebühr \n\nnach Nr. 2400 VV RVG für die erfolglose Abmahnung nicht zur Erstattung im \n\nKostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO angemeldet werden. \n\na) Die Frage, ob die Kosten, die für eine Abmahnung entstanden sind, zu \n\nden Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO zählen und im Kostenfestset-\n\nzungsverfahren festgesetzt werden können, war bereits vor dem Inkrafttreten \n\ndes Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes am 1. Juli 2004 in Rechtsprechung und \n\nLiteratur umstritten (bejahend: OLG Köln NJW 1969, 935; OLG München \n\nJurBüro 1982, 1192; KG WRP 1982, 25; OLG Nürnberg WRP 1992, 588; OLG \n\nDresden GRUR 1997, 318; OLG Düsseldorf AnwBl 2001, 187; Groß-\n\nkomm.UWG/Kreft, Vor § 13 C Rdn. 184; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 \n\nRdn. 191; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., \n\nKap. 41 Rdn. 90; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rdn. 11; Ditt-\n\nmar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; Borck, WRP 2001, 20, 23 f.; a.A.: OLG Frankfurt \n\nGRUR 1985, 328; OLG Schleswig JurBüro 1985, 1863; OLG Hamburg MDR \n\n1993, 388; OLG Rostock MDR 1996, 1192; OLG Hamm MDR 1997, 205; OLG \n\nKarlsruhe AnwBl 1997, 681; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, \n\n3. Aufl. Rdn. 802). Auch unter Geltung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes \n\nist die Frage nach wie vor umstritten. Für die anteilige, nicht anrechenbare Ge-\n\nschäftsgebühr des Rechtsanwalts nimmt die überwiegende Ansicht losgelöst \n\nvon der Frage der Abmahnkosten generell an, diese Gebühr könne nicht im \n\nKostenfestsetzungsverfahren angemeldet werden, sondern müsse im Klagever-\n\nfahren eingeklagt werden (OLG Köln RVG-Report 2005, 76; OLG Frankfurt \n\nNJW 2005, 759; Schons, NJW 2005, 3089, 3091; Eulerich, NJW 2005, 3097, \n\n3099; vgl. auch Weglage/Pawliczek, NJW 2005, 3100; unter Geltung der \n\nBRAGO: OLG Bamberg JurBüro 1991, 704; OLG Karlsruhe MDR 2001, 293; \n\nOLG München MDR 2002, 237; OLG Frankfurt JurBüro 2003, 201; a.A. OLG \n\nFrankfurt AGS 2004, 276; AG Hamburg ZMR 2005, 79, 80). Teilweise wird die \n\nMöglichkeit einer Festsetzung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnkosten im \n\nKostenfestsetzungsverfahren allgemein (Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 \n\nRdn. 87; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 286; \n\nMusielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91 Rdn. 36) oder jedenfalls der Festsetzung \n\nder Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG bejaht (M. Stöber, AGS 2005, 45, \n\n47), während zum Teil die Möglichkeit der Kostenfestsetzung der Abmahnkos-\n\nten nach wie vor verneint wird (OLG Frankfurt GRUR 2005, 360; Ahrens/ \n\nScharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdn. 3; Baumbach/Hefer-\n\nmehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.91; Gerold/ \n\nSchmidt/Madert, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, VV 2400 Rdn. 253; Stein/ \n\nJonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 43; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 104 \n\nRdn. 21 \"Außergerichtliche Anwaltskosten\"). \n\nb) Die für die Abmahnung entstehende Geschäftsgebühr zählt nicht zu \n\nden Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO. \n\naa) Zu den Prozesskosten rechnen nicht nur die durch die Einleitung und \n\nFührung eines Prozesses ausgelösten Kosten, sondern auch diejenigen Kos-\n\nten, die der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248; Stein/Jonas/ \n\nBork aaO § 91 Rdn. 39). Diese werden aus Gründen der Prozesswirtschaftlich-\n\nkeit den Prozesskosten zugerechnet und können im Kostenfestsetzungsverfah-\n\nren geltend gemacht werden (vgl. BGH WM 1987, 247, 248; Teplitzky aaO \n\nKap. 41 Rdn. 90; Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; M. Stöber, AGS 2005, 45, \n\n47). Hierzu werden Kosten für Detektivermittlungen (vgl. OLG Frankfurt NJW \n\n1971, 1183), für Testkäufe (KG GRUR 1976, 665) und für Nachforschungen im \n\nZusammenhang mit Patentstreitigkeiten (BPatGE 8, 181; Benkard/Schäfers, \n\nPatentgesetz, 9. Aufl., § 80 Rdn. 53) gerechnet. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nbb) Die Kosten einer Abmahnung gehören nicht zu den einen Rechts-\n\nstreit unmittelbar vorbereitenden Kosten. Die Abmahnung hat eine doppelte \n\nFunktion. Sie dient der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte \n\nund mit ihr verfolgt der Gläubiger das weitere Ziel, dem Schuldner die Möglich-\n\nkeit zu verwehren, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kosten-\n\nfolge des § 93 ZPO anzuerkennen. Auch dieser letztgenannte Zweck hat keine \n\nden Prozess unmittelbar vorbereitende Funktion. Zulässigkeit und Begründet-\n\nheit der Klage hängen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung ab (vgl. \n\nhierzu auch BGH, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 885 = \n\nWRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, zur Veröffentli-\n\nchung in BGHZ vorgesehen). Soweit der Gläubiger mit der Abmahnung darauf \n\nabzielt, die ihm ungünstige Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden, kommt \n\ndiese Funktion auch einer Mahnung zu, ohne dass die Mahnkosten den im Kos-\n\ntenfestsetzungsverfahren zu erstattenden Prozesskosten zugerechnet werden \n\n(vgl. Musielak/Wolst aaO § 91 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., \n\n§ 91 Rdn. 8; Zöller/Herget aaO § 91 Rdn. 13, Stichwort \"Mahnschreiben\"; a.A. \n\nWieczorek/Schütze/Steiner aaO § 91 Rdn. 70). Auch vermögen Gründe der \n\nProzesswirtschaftlichkeit nach der Neuregelung, die die Geschäftsgebühr durch \n\ndas Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erfahren hat, eine Festsetzung der Ab-\n\nmahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu rechtfertigen. Zwar erfolgt \n\nanders als unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, die eine \n\nAnrechnung der vorprozessual entstandenen Geschäftsgebühr nach § 118 \n\nAbs. 1 Nr. 1 BRAGO auf die Gebühren des anschließenden gerichtlichen Ver-\n\nfahrens im vollen Umfang vorsah (§ 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO), nach der Vor-\n\nbemerkung 3 Abs. 4 des VV RVG nur eine anteilige Anrechnung der Geschäfts-\n\ngebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens. Dadurch hat die \n\nFrage der Festsetzung der für eine Abmahnung nach dem Rechtsanwaltsvergü-\n\ntungsgesetz entstandenen Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren \n\naber keine derartige Bedeutung erlangt, dass allein aus Gründen der Verfah-\n\nrensökonomie eine Festsetzung der nicht anrechenbaren Geschäftsgebühr ge-\n\nrechtfertigt wäre. Im Regelfall wird ein Unterlassungsschuldner, der eine im Ver-\n\nfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO ergangene Ver-\n\nbotsverfügung hinnimmt, die für die Abmahnung entstandenen Kosten beglei-\n\nchen. Akzeptiert der Schuldner die einstweilige Verfügung nicht, kann im an-\n\nschließenden Hauptsacheverfahren die anteilige, nicht anrechenbare Ge-\n\nschäftsgebühr ohne weiteres mit eingeklagt werden. Die verbleibenden Fälle \n\nhaben dagegen zahlenmäßig kein solches Gewicht, dass anders als bei den \n\nMahnkosten eine Kostenerstattung der Abmahnkosten im Kostenfestsetzungs-\n\nverfahren vorzusehen ist. Zudem müssen der materielle und der prozessuale \n\nKostenerstattungsanspruch keineswegs deckungsgleich sein. So kann der \n\nGläubiger zwar einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 \n\nAbs. 1 Satz 2 UWG haben, während der prozessuale Kostenerstattungsan-\n\nspruch wegen eines nur teilweisen Obsiegens im Prozess dahinter zurückbleibt, \n\netwa wenn der Gläubiger nur mit dem Unterlassungsantrag durchdringt, wäh-\n\nrend der Auskunfts- und der Schadensersatzantrag abgewiesen werden. \n\n13 \n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nUllmann \n\nBornkamm \n\n Büscher \n\n Schaffert \n\n Bergmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2004 - 312 O 759/04 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2005 - 8 W 296/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/i-zb-21-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 935","ref_norm":"935","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 940","ref_norm":"940","n":1},{"jurabk":"RVG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"RVG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-20/i-zb-21-05","retrieved":"2026-07-10 17:06:56.384217+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-20/i-zb-21-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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