{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2005-10-18","aktenzeichen":"KZR 36/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 315; EnWG 2003 § 6 Stromnetznutzungsentgelt a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sin- ne des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermes- sens. c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu ent- richten sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis keine Anwendung mehr.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 36/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n18. Oktober 2005 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nBGB § 315; EnWG 2003 § 6 \n\nStromnetznutzungsentgelt \n\na) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für \ndie Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der \nVerbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif \nfestgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das \nEntgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner \nBestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. \n\nb) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sin-\nne des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich \nder Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermes-\nsens. \n\nc) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu ent-\nrichten sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II \nplus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher \nPraxis keine Anwendung mehr. \n\nBGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe \n LG Mannheim \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, \n\nProf. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Ver-\n\nbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom \n\n20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die \n\nBeklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie \n\nauf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die \n\nKlägerin für die Durchleitung ein Entgelt \"gemäß der jeweils geltenden Anla-\n\nge 3\" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes) \n\n\"Preisblatt\" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die \n\nder Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände-\n\nvereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für \n\nelektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember \n\n2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung \n\nStrom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen \n\n\"Preisblätter\" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem An-\n\nschreiben, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext \n\nzur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, \"die … \n\nin Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen \n\nenergie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen\". \n\n2 \n\nDie Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznut-\n\nzungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung, \n\ndass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden \n\nohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Ver-\n\nrechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh \n\n(ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Be-\n\nträge übersteigt. \n\n3 \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004, \n\n122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe \n\nZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51). \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin den Feststellungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nDie zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die \n\nPreisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde \n\nkeine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungs-\n\nrecht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte \n\n(Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe. \n\nAuch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im \n\nFolgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren \n\nPreis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Prei-\n\nses von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznut-\n\nzungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landge-\n\nrichts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen \n\nUmständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen \n\nguter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den \n\n31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetz-\n\nte Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Be-\n\nklagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Be-\n\nklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens \n\noder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung ge-\n\nstellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten \n\noder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im \n\nVortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermu-\n\ntung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober-\n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nlandesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht, \n\ndass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch \n\noder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien. \n\nII. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-\n\nstimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des \n\n§ 315 BGB Anwendung. \n\na) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 \n\nAbs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließen-\n\nden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungs-\n\nrecht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin \n\nzu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der \"jeweils geltenden\" Anlage 3 \n\nbestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des \n\ndamit in Bezug genommenen \"Preisblatts\" getroffen. Die Parteien sind sich je-\n\ndoch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von \n\ndem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der \n\nVerbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt je-\n\ndoch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung \n\nunter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem \n\nVorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Ar-\n\nbeitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des \n\nBerufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Ange-\n\nbot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Ver-\n\ntrag enthaltenen Verweis auf das \"jeweils geltende\" Preisblatt der Beklagten \n\nnichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der \n\nBeklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß \n\nhat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht be-\n\nzieht, festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die \n\nBeklagte Preise in Ansatz bringe, die sich \"gerade aus deren bereits bekannten \n\nTarifen\" ergäben. Der \"bereits bekannte Tarif\" ist nichts anderes als die auf \n\neinen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit \n\nsteht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der \n\nvertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt, \n\nwie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II \n\nplus, insbesondere deren Anlage 3, \"berechnen zu dürfen\". \n\n10 \n\nDas ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungs-\n\nklauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212, \n\n214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mit-\n\nwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. \n\nAber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber \n\ngeforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien ein-\n\nseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten \n\nermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigen-\n\nden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbe-\n\nziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen \n\nsoll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt be-\n\ntragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die \n\n\"jeweils geltende Anlage 3\" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis verein-\n\nbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt er-\n\nmittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem \n\nNetzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht \n\nteilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind \n\nund dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist \n\ndaher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es \n\nwäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen \n\nPreisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen verein-\n\nbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder still-\n\nschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig be-\n\nstimmten Folgepreisen unterscheiden. \n\n11 \n\nb) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Be-\n\nklagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen. \n\nZwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus \n\ndem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Partei-\n\nen etwas anderes gewollt hätten. \n\n12 \n\nDer Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Be-\n\nklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfü-\n\ngung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-\n\nren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber ver-\n\nbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in \n\nRechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit \n\ndem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-\n\nsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der \n\nallgemeine Maßstab des \"billigen Ermessens\", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, \n\nnicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert. \n\n13 \n\nDenn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute \n\nfachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des \n\nNetzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbil-\n\ndenden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch \n\nin zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netz-\n\nbetreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unterneh-\n\nmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich \n\noder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermes-\n\nsen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran \n\norientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 \n\nSatz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträg-\n\nlichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der \n\nAllgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksa-\n\nmen Wettbewerbs dienen sollen. \n\n14 \n\n2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbe-\n\nstimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie \n\nnach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in \n\nerster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin \n\nnicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt \n\nnach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und \n\ndamit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis \n\nentspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst. \n\n15 \n\na) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-\n\nstellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig \n\ngewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung \n\nStrom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erst-\n\ninstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist. \n\n16 \n\nIm Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich, \n\ndie Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten \n\nnotwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen \n\nUmlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach \n\nanerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien \n\n(LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv \n\nnotwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern \n\nan im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kun-\n\ndenzeitschriften, Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es \n\nsei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder \n\ngeringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden \n\nsollten (LGU 4). \n\n17 \n\nZwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ur-\n\nsprünglich \"bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der \n\nVV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003 \n\n(dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben\". Diese Bewertung steht jedoch \n\nim Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält \n\nder Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in \n\nder mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine \n\nAuslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der \n\nKlägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das \n\nRevisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort \n\nlediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte sei-\n\nen unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur \n\nVV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und \n\nsomit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anla-\n\nge 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abge-\n\nrückt, dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II \n\nplus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei. \n\n18 \n\nb) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-\n\npien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz \n\nnicht \"unstreitig\" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um \n\neine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-\n\ndelt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur \n\n\"Prinzipien\" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt \"Grundsätze\" heißt \n\nes, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei \n\nelektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle \n\nbilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirt-\n\nschaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb \n\neinstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostenge-\n\nrechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preis-\n\nbildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente \"Kalkulatorische Kosten- \n\nund Erlösrechnung\", \"Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Be-\n\nreiche Übertragung und Verteilung\" und \"Übertragungs- und Verteilungspreise \n\nstrukturell vergleichbarer Netzbetreiber\" erfolgen. Dass die Beklagte indessen \n\nVortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrech-\n\nnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der \n\nsodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznut-\n\nzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 \n\nzur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Be-\n\nrufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung \n\nnicht aufgezeigt. \n\n19 \n\nc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Beru-\n\nfungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG kon-\n\nkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil \n\ndie Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die \n\nandere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen; \n\nvielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist \n\nund der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Be-\n\nstimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, \n\n3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess \n\n(BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder \n\nVorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so \n\nhat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu \n\nbeweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. \n\n8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei \n\n- wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforde-\n\nrungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die \n\nDarlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v. \n\n5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922). \n\n20 \n\nd) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der \n\nBeklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung \n\nElektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden \n\nsind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich \n\nauf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die \n\nprivatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab \n\ndes § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v. \n\n2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998 \n\n- III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW \n\n2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein ge-\n\nwisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es \n\nentbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann \n\nallenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife \n\nmaßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen. \n\n21 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht \n\nzur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n22 \n\n1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt, \n\nhat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zah-\n\nlungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung \n\nals zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsan-\n\ntrag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebe-\n\nnenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben. \n\n23 \n\n2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur \n\nAngemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach \n\nihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-\n\nlast hinzuweisen. \n\n24 \n\n3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermitt-\n\nlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur \n\nVV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben: \n\n25 \n\nNach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezem-\n\nber 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung \n\nder Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzi-\n\npien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 \n\nSatz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Ziel-\n\nsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine \n\neine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebunde-\n\nne Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleis-\n\nten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie \n\ndaher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen \n\nwird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob \n\nes sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung \n\nder Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten. \n\n26 \n\nNach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswir-\n\nkung, wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die An-\n\nwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen \n\nWettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebe-\n\nnenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eig-\n\nnung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung \n\nwirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen. \n\n27 \n\nSchließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten ha-\n\nben, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 \n\nbei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter \n\nfachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin \n\nseit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten da-\n\nher die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher \n\nPraxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts \n\nkann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für \n\neine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermu-\n\ntung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den \n\n31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber \n\ngewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei \n\ngeht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Be-\n\nrufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fach-\n\nlicher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwen-\n\ndungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitli-\n\nche Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von \n\nBedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner \n\nPreisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder \n\nfeststellen noch ausschließen lässt. \n\n28 \n\n4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht be-\n\nreits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird \n\nschließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche \n\ndie marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach \n\n§ 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB \n\nunberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschafts-\n\nrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Tele-\n\nfon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 \n\n- Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur \n\nNeuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die \n\nVorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich. \n\n29 \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausge-\n\nschlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Be-\n\nklagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungs-\n\nfaktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht \n\ndie Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer \n\nmarktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch \n\nder Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen \n\nanzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem \n\nWettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür \n\nsein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-18/kzr-36-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":10},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-18/kzr-36-04","retrieved":"2026-07-10 17:03:59.302939+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-18/kzr-36-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2005-10-18","dockets":["KZR 36/04"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-18/kzr-36-04","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB § 315; EnWG 2003 § 6 Stromnetznutzungsentgelt a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sin- ne des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermes- sens. c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. 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