{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-10-11","aktenzeichen":"5 StR 65/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"EStG § 15 Abs. 1 Einkommensteuerhinterziehung nach Provisions- verteilungen im \"System Schreiber\" (im Anschluss an BGHSt 49, 317).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : nein \n\nVeröffentlichung : ja \n\nEStG § 15 Abs. 1 \n\nEinkommensteuerhinterziehung nach Provisions- \nverteilungen im \"System Schreiber\" (im Anschluss an \nBGHSt 49, 317). \n\nBGH, Beschluss vom 11. Oktober 2005 – 5 StR 65/05 \n LG Augsburg – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 65/05 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 11. Oktober 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Steuerhinterziehung \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2005 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Augsburg vom 15. Juli 2004 nach § 349 Abs. 4 \n\nStPO mit den Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere \n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in \n\ndrei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten \n\nverurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit Verfah-\n\nrensrügen und der näher ausgeführten Sachrüge. Die Revision führt mit der \n\nSachrüge zur umfänglichen Aufhebung des Urteils und zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Landgericht. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten darauf gestützt, \n\ndass dieser in den Jahren 1991 bis 1993 gewerbliche Einkünfte aus einer \n\nTätigkeit als „Lobbyist“ für den anderweitig verfolgten Karlheinz Schreiber in \n\nHöhe von rund 3,1 Millionen DM erzielt und diese in seinen jeweiligen Jah-\n\nressteuererklärungen verschwiegen habe; dadurch habe der Angeklagte Ein-\n\nkommensteuer in Höhe von insgesamt rund 1,6 Millionen DM hinterzogen. \n\n1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: \n\nDer Angeklagte war seit Ende der 70er Jahre mit dem als „Lobbyist“ \n\nund Waffenhändler tätigen Karlheinz Schreiber bekannt. Ab Mitte der 80er \n\nJahre betätigte sich auch der Angeklagte – neben seiner späteren anwaltli-\n\nchen Tätigkeit – bei der Anbahnung und Vermittlung von industriellen Groß-\n\naufträgen, wobei er von internationalen Kontakten profitierte, die er über sei-\n\nnen Vater, den im Jahre 1988 verstorbenen bayerischen Ministerpräsidenten \n\nDr. Franz Josef Strauß, geknüpft hatte. Diese Kontakte und Beziehungen \n\nnutzte der Angeklagte überwiegend im Interesse von Karlheinz Schreiber. \n\nUm ihn für seine langjährige Tätigkeit zu entlohnen und ihn sich auch \n\nkünftig gewogen zu halten, ließ Schreiber dem Angeklagten zwischen Okto-\n\nber 1988 und Juli 1993 in 44 Einzelüberweisungen Geldbeträge zwischen \n\nrund 6.500 DM und 500.000 DM, insgesamt fast 5,2 Millionen DM zukom-\n\nmen. Diese Beträge stammten aus Provisionszahlungen, die Schreiber über \n\ndie von ihm kontrollierten Domizilgesellschaften I.A.L. International Aircraft \n\nLeasing Ltd., Vaduz/Liechtenstein (nachfolgend IAL) und A.T.G. Investment \n\nLtd. Inc., Panama (nachfolgend ATG) vereinnahmt hatte. \n\nDiese Provisionszahlungen in einer Größenordnung von insgesamt \n\nüber 50 Millionen DM stammten aus drei Großaufträgen, die unter Vermitt-\n\nlung von Schreiber zu Stande kamen. Dabei handelte es sich um den Ver-\n\nkauf von Airbus-Flugzeugen nach Kanada (Provisionsvereinbarung zwischen \n\nIAL und Airbus Industrie vom 7. März 1985), den Verkauf von Airbus-\n\nFlugzeugen nach Thailand (Provisionsvereinbarung zwischen IAL und Airbus \n\nIndustrie von Juni 1990) sowie den Verkauf von 36 Fuchspanzern nach Sau-\n\ndi-Arabien (verdeckte Provisionsvereinbarung zwischen ATG und Thyssen \n\nIndustrie AG vom 8. Juli 1991). \n\nSchreiber ließ die in verschiedenen Tranchen gezahlten Provisionen \n\nauf von ihm persönlich unterhaltene Nummernkonten beim Schweizer Bank-\n\nverein in Zürich transferieren. Zu diesen Nummernkonten richtete Schreiber \n\nverschiedene Unterkonten ein, die er jeweils unter einer Rubrikbezeichnung \n\nführte. Eine erste Gruppe von Rubrikkonten lautete auf die beiden von ihm \n\ngeführten Domizilgesellschaften IAL und ATG, für die er jeweils verschiedene \n\nFremdwährungskonten einrichtete. Abhängig von der Währung, in der die \n\nProvisionstranchen gezahlt wurden, fand die Gutschrift auf dem entspre-\n\nchenden Fremdwährungskonto unter der jeweiligen Rubrizierung statt. \n\nVon diesen Konten aus veranlasste Schreiber – in der Regel zeitnah \n\nzu den Zahlungseingängen – Umbuchungen an eine andere Gruppe von \n\nRubrikkonten, die er bei derselben Bank unterhielt. Diese zweite Gruppe von \n\nRubrikkonten hatte Schreiber für Dritte eröffnet, denen er aus unterschiedli-\n\nchen Gründen aus seinen Provisionseinnahmen Teilbeträge zukommen las-\n\nsen wollte. Jedem dieser Rubrikkonten ordnete Schreiber dabei einen Deck-\n\nnamen zu, der sich weitgehend am Vornamen des Empfängers orientierte. \n\nFür den Angeklagten richtete Schreiber am 11. Oktober 1988 das \n\nRubrikkonto „Master“ ein, dessen Bezeichnung zum 1. Januar 1991 in „Max-\n\nwell“ abgeändert wurde. Der Errichtung dieses Rubrikkontos ging die Ab-\n\nsprache zwischen Schreiber und dem Angeklagten voraus, dass dem Ange-\n\nklagten zustehende Anteile der Provisionen auf dieses Schweizer Rubrikkon-\n\nto überwiesen werden sollten und Schreiber die eingehenden Gelder in der \n\nFolgezeit für den Angeklagten gemäß dessen Weisungen verwalten würde. \n\nDiese Übereinkunft sollte es dem Angeklagten ermöglichen, die Provisions-\n\nzahlungen einer Besteuerung in Deutschland zu entziehen. Auszahlungen \n\nvon diesem Rubrikkonto oder Zuflüsse anderer Art erhielt der Angeklagte \n\nnicht. Es fand lediglich am 2. August 1994 eine Überweisung über \n\n200.000 DM auf ein Schweizer Konto der Firma Delta International Est. statt. \n\nInsoweit vermochte sich das Landgericht indes nicht sicher davon zu über-\n\nzeugen, dass sie auf Veranlassung des Angeklagten erfolgte. \n\n2. Das Landgericht hat die von dem Angeklagten entfaltete Tätigkeit \n\nals Gewerbebetrieb („Lobbyistentätigkeit“) im Sinne der § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 \n\nAbs. 2 EStG angesehen. Die von Schreiber auf dem Rubrikkonto „Mas-\n\nter/Maxwell“ verbuchten Beträge seien als Zahlungen auf ein Betriebskonto \n\nund damit als Betriebsvermögen des Angeklagten zu qualifizieren. Diese \n\nZahlungen hätten den Gewinn des entsprechenden Gewerbebetriebs des \n\nAngeklagten ausgemacht. Die Forderungen des Angeklagten aus seiner für \n\nSchreiber entfalteten Tätigkeit seien erst mit der Einbuchung auf dem Rub-\n\nrikkonto „Master/Maxwell“ entstanden – und zugleich erfüllt worden –, weil \n\nder Angeklagte bis zum Zeitpunkt des Mittelzuflusses keinen Anspruch auf \n\ndie Zahlung gehabt habe. Um eine Schenkung habe es sich jedoch nicht ge-\n\nhandelt, weil die Zahlungen als Gegenleistungen für die Lobbyistentätigkeit \n\ndes Angeklagten bewirkt worden seien. \n\nDaneben hat das Landgericht eine Treuhandabrede zwischen Schrei-\n\nber und dem Angeklagten angenommen, welche dazu führe, dass dem An-\n\ngeklagten die bei Schreiber auf dem Rubrikkonto verbuchten Beträge gemäß \n\n§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 1 AO zuzurechnen seien. \n\nII. \n\nDie Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die erhobe-\n\nnen Verfahrensrügen letztlich nicht ankommt. Die Feststellungen des Land-\n\ngerichts zu den nicht versteuerten Einkünften des Angeklagten sind lücken-\n\nhaft und beruhen insgesamt nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. \n\n1. Die Annahme des Landgerichts, zwischen Schreiber und dem An-\n\ngeklagten habe ein Treuhandverhältnis bestanden, aufgrund dessen dem \n\nAngeklagten die auf dem Rubrikkonto „Master/Maxwell“ verbuchten Beträge \n\n– jenseits der Pflicht, sie als Forderungen gegen Schreiber zu bilanzieren – \n\nsteuerrechtlich als Betriebsvermögen zuzurechnen seien, sind in tatsächli-\n\ncher Hinsicht nicht hinreichend belegt. \n\na) Hierzu gilt zunächst das, was der Senat bereits in seinem – dem \n\nLandgericht bei der Urteilsfindung freilich noch nicht bekannten – Beschluss \n\nvom 11. November 2004 (BGHSt 49, 317, 337 ff.) zum selben Verfahrens-\n\nkomplex entschieden hat: \n\nEine solche Vereinbarungstreuhand ist grundsätzlich möglich. Sie \n\nmuss auf ernst gemeinten und klar nachweisbaren Vereinbarungen zwischen \n\nTreugeber und Treuhänder beruhen und tatsächlich durchgeführt werden. \n\nDas Handeln des Treuhänders im fremden Interesse muss wegen der vom \n\nzivilrechtlichen Eigentum abweichenden Zurechnungsfolge eindeutig erkenn-\n\nbar sein (BFH BStBl II 1998, 152, 156 und 2001, 468, 470). Wesentliches \n\nKriterium für die Annahme eines Treuhandverhältnisses ist die Weisungsbe-\n\nfugnis des Treugebers gegenüber dem Treuhänder und damit korrespondie-\n\nrend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treuge-\n\nber sowie – im Grundsatz – dessen Verpflichtung zur jederzeitigen Rückgabe \n\ndes Treuguts. Der Treugeber muss demnach das Treuhandverhältnis be-\n\nherrschen. Kann er dies aufgrund der getroffenen Absprachen nicht, so be-\n\nsteht kein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis im Sinne des § 39 \n\nAbs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO (BFH BStBl II 1999, 514, 516). Schließlich muss das \n\nTreuhandverhältnis auch tatsächlich vollzogen worden sein (BFH BStBl II \n\n1998, 152, 156 f.). \n\nIn dem in der Anlage des Rubrikkontos „Master/Maxwell“ liegenden \n\nAkt kann zwar eine entsprechende Absonderung der auf das Rubrikkonto \n\ntransferierten Gelder gesehen werden. Eine klar nachweisbare Vereinba-\n\nrung, wie der für diese Rubrikkonten weiterhin allein zeichnungsberechtigte \n\nSchreiber mit den Geldern hätte verfahren sollen, lässt sich jedoch nicht er-\n\nkennen. Von dem Rubrikkonto sind vorliegend – anders als in dem durch \n\nBGHSt 49, 317 entschiedenen Fall – gar keine Gelder an den Angeklagten \n\ngeflossen. Ebenso wenig ist den Urteilsgründen zu entnehmen, wie der An-\n\ngeklagte auf der Grundlage entsprechender Absprachen das Treuhandver-\n\nhältnis hätte beherrschen können. Solches ist schon deshalb zweifelhaft, weil \n\nbei kriminellen Absprachen eine rechtlich durchsetzbare Beherrschung oh-\n\nnehin nicht in Betracht kommen wird. Dennoch mag es in besonders gelager-\n\nten Ausnahmefällen Fallgestaltungen geben, die aufgrund der Gesamtum-\n\nstände, namentlich im Hinblick auf wirtschaftliche Abhängigkeiten oder an-\n\nderweitiges Druckpotential, dem „Treugeber“ ein solches Maß an Beherr-\n\nschungsmöglichkeit vermitteln, dass faktisch von einem Weisungsrecht aus-\n\ngegangen werden kann. Der Besteuerung eine solche rechtlich zwar unwirk-\n\nsame, aber praktisch durchgesetzte Treuhandbeziehung zugrunde zu legen, \n\nist nach § 41 Abs.1 Satz 1 AO grundsätzlich möglich. An den tatsächlichen \n\nVollzug einer solchen Abrede sind jedoch dann gesteigerte Anforderungen \n\nzu stellen. \n\nb) Das Landgericht hat sich zwar – gestützt auf eine Vielzahl von Ein-\n\nzelindizien – rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass die Rubrik „Mas-\n\nter/Maxwell“ dem Angeklagten zuzuordnen ist und dieser jedenfalls in groben \n\nZügen von der Existenz des Rubrikkontos informiert war. Insbesondere hat \n\ndas Tatgericht tragfähig ausgeschlossen, dass Schreiber das Konto für den \n\nfrüheren CSU-Funktionsträger D führte und die dort verbuchten \n\nBeträge somit auf diesem Wege als der CSU zugedachte Gelder anzusehen \n\nseien. Die Erwägungen des Landgerichts zur wenigstens faktischen Beherr-\n\nschungsmöglichkeit des Angeklagten über die auf dem Rubrikkonto „Mas-\n\nter/Maxwell“ verbuchten Gelder und damit zum tatsächlichen Vollzug einer \n\nTreuhandabrede bleiben indes lückenhaft, so dass die Beweiswürdigung \n\nletztlich nicht mehr auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. \n\nDie Erwägung, die Nichtverwendung der auf den Rubrikkonten ver-\n\nbuchten Guthaben zum Ausgleich von Sollsalden auf eindeutig allein Schrei-\n\nber zuzuordnenden Konten belege bereits eine faktische Treuhandabrede, ist \n\nfür sich allein nicht tragfähig. Diese Vorgehensweise belegt nicht mehr als \n\neine gewollte strenge Absonderung. \n\nDarüber hinaus hat das Landgericht bei seiner Gesamtwürdigung die \n\nweitere Entwicklung der Rubrikkonten nicht hinreichend in den Blick genom-\n\nmen und sich daher wesentlichen Indizien, die gegen ein faktisches Treu-\n\nhandverhältnis sprechen könnten, verschlossen. Es hat der Weiterverfolgung \n\nder Zahlungswege keine Bedeutung zugemessen, weil hieraus aus seiner \n\nSicht keine beweisergiebigen Erkenntnisse zu erwarten waren (UA S. 90). \n\nEntgegen diesem Ansatz muss vielmehr in Konsequenz zu den strengen An-\n\nforderungen aus BGHSt 49, 317, 337 ff. gerade auch dem weiteren Verbleib \n\nder Gelder auf dem Rubrikkonto „Master/Maxwell“ erörterungsbedürftige in-\n\ndizielle Bedeutung zukommen. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass der \n\nAngeklagte – anders als in jenem vom Senat entschiedenen Fall, in dem die \n\nTreuhand gleichwohl nicht ausreichend belegt war – aus dem Rubrikkonto \n\nüberhaupt keine Gelder erhielt. \n\nc) Der Senat merkt in diesem Zusammenhang an, dass sich aus Be-\n\nweisanzeichen, welche durch zulässige Verfahrensrügen ins Revisionsver-\n\nfahren eingeführt worden sind, sogar Indizien gegen ein den Anforderungen \n\naus BGHSt 49, 317, 337 ff. genügendes Treuhandverhältnis herleiten lassen. \n\nDas Landgericht hat im Hinblick auf die weitere Entwicklung eines an-\n\nderen Rubrikkontos mit der Bezeichnung „Holgart“ im Rahmen der Ableh-\n\nnung eines Beweisantrages als wahr unterstellt, dass die dort verbuchten \n\nBeträge in einer Größenordnung von über 3 Millionen DM zunächst – unter \n\nAbänderung der Rubrikbezeichnung in „Hogart“ – auf ein Konto der Ehefrau \n\nSchreibers übertragen wurden. Von dort wurden maßgebliche Beträge nach \n\nder Wahrunterstellung auf Konten der Schreiber gehörenden Firma Bayeri-\n\nsche Bitumen Chemie in Kaufering (nachfolgend BBC) überwiesen und spä-\n\nter in den Bilanzen dieser Firma als Gesellschafterdarlehen ausgewiesen. \n\nWeitere Überweisungen erfolgten mit dem Verwendungszweck \n\n„So-\n\nlar/W “; jener W war nach den Feststellungen des Land-\n\ngerichts ein für Schreiber tätiger Treuhänder. Über den verbleibenden Rest-\n\nsaldo wurde von Schreiber durch zahlreiche Barabhebungen bis zur endgül-\n\ntigen Löschung des Kontos im Juni 1997 verfügt. Feststellungen dahinge-\n\nhend, dass diese Verfügungen etwa in Absprache oder auf Weisung des an-\n\nderweitig verfolgten Dr. Ludwig-Holger Pfahls vollzogen wurden, dem das \n\nRubrikkonto „Holgart“ zugerechnet wird, hat das Landgericht nicht etwa ge-\n\ntroffen. Dies wäre – jedenfalls soweit die Überweisungen an die BBC und an \n\n„Solar/W “ betroffen sind – auch eher fern liegend. \n\nWie eine weitere zulässige Verfahrensrüge ergibt, hätten sich auf-\n\ngrund der Beweisaufnahme Feststellungen auch zum Verbleib der Gelder auf \n\ndem Rubrikkonto „Master/Maxwell“ treffen lassen. Danach wurde das dem \n\nAngeklagten zugeordnete Rubrikkonto – ähnlich wie das Rubrikkonto „Hol-\n\ngart“ – unter Abwandlung der Rubrikbezeichnung in „Maxko“ bis Anfang 1995 \n\nzunächst auf ein Konto der Ehefrau Schreibers beim Schweizer Bankverein \n\nund sodann auf ein Konto bei der Verwaltungs- und Privatbank in Va-\n\nduz/Liechtenstein übertragen. Die im Rahmen der Verfahrensrüge vorgeleg-\n\nten Kontoauszüge zu dem Vaduzer Rubrikkonto „Maxko“, welche vom Land-\n\ngericht gemäß § 249 Abs. 1 StPO verlesen wurden, ergeben zahlreiche Ver-\n\nfügungen über dieses Konto durch Schreiber, so Überweisungen hoher Be-\n\nträge an sich selbst, an die ihm gehörende Firma BBC, an die mit W \n\n im Zusammenhang stehende Firma „Solartechnik“ und an ein Schweizer \n\nAnwaltsbüro. Schließlich tätigte Schreiber eine Vielzahl von Barabhebungen, \n\nbis dieses Konto Mitte 1997 glatt gestellt wurde. \n\nDiese Wahrunterstellungen und Beweisergebnisse stehen ohne nähe-\n\nre Erörterung im Widerspruch zu der Feststellung einer faktisch vollzogenen \n\nVereinbarungstreuhand und entziehen der dahingehenden Schlussfolgerung \n\ndes Landgerichts den Boden. Vielmehr deuten die Verfügungen Schreibers \n\nüber die Gelder, die zunächst auf dem dem Angeklagten zugerechneten \n\nRubrikkonto verbucht waren, darauf hin, dass Schreiber jedenfalls später \n\nüber dieses Konto wie über ein eigenes Girokonto verfügte. Dass diese Ver-\n\nfügungen Schreibers über die auf den Rubrikkonten verbuchten Gelder etwa \n\nals Untreue zu Lasten der Treugeber zu werten wären, versteht sich nicht \n\netwa von selbst. Auch das Landgericht, das allein auf das Bestreben der Be-\n\nteiligten abgestellt hat, jene Konten nach den gegen Schreiber eingeleiteten \n\nErmittlungen verborgen zu halten, hat eine solche Möglichkeit nicht erwogen. \n\n2. Auf das Treuhandverhältnis käme es indes womöglich nicht an, \n\nwenn – wie der Generalbundesanwalt meint – jedenfalls Forderungen des \n\nAngeklagten aus gewerblicher Tätigkeit festgestellt wären. Indes reichen die \n\nFeststellungen des Landgerichts auch nicht aus, um die auf dem Rubrikkonto \n\nverbuchten Beträge als das Betriebsvermögen erhöhende und damit bilan-\n\nzierungspflichtige Forderungen aus gewerblicher Tätigkeit zu werten. \n\na) Im steuerrechtlichen Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon \n\naus, dass Forderungen aus einer „Lobbyistentätigkeit“ gewerbliche Einkünfte \n\nim Sinne der § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 2 EStG darstellen können. Bekundet \n\njemand einem anderen gegenüber seine Bereitschaft, mit seinen persönli-\n\nchen Beziehungen bei einer geschäftlichen Transaktion behilflich zu sein, \n\nund erhält er dafür eine Provision, so ist dieses Verhalten steuerbar (vgl. \n\nBFHE 206, 105). Soweit es sich dabei um eine einmalige entlohnte Hilfestel-\n\nlung handelt, ist der Zufluss als sonstige Einkunft im Sinne von § 22 Nr. 3 \n\nEStG zu werten (BFHE aaO). Bietet jemand im allgemeinen wirtschaftlichen \n\nVerkehr selbständig, nachhaltig und mit Gewinnerzielungsabsicht Dienste \n\ndieser Art an, können die so erzielten Einkünfte auch als gewerbliche Ein-\n\nkünfte angesehen werden, soweit sie nicht etwa als unselbständiger Be-\n\nstandteil freiberuflicher Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zu behandeln sind \n\n(vgl. dazu Kirchhof, EStG 3. Aufl. § 18 Rdn. 95 f. m.w.N.; Rdn. 30 f.). \n\nZwar ist das Problem der – hier namentlich beweisrechtlich –\n\nzweifelhaften zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit einer Forderung für die Frage, \n\nob die Forderung zu aktivieren ist, in aller Regel irrelevant (vgl. zu den „Natu-\n\nralobligationen“ BFH BStBl II 1968, 79). Die fehlende rechtliche Erzwingbar-\n\nkeit der Erfüllung einer Forderung betrifft allerdings regelmäßig die Frage, mit \n\nwelchem Wert eine solchermaßen „bemakelte“ Forderung zu bilanzieren ist. \n\nSchon damit hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. \n\nb) Das Landgericht hat zudem insbesondere keine tragfähigen Fest-\n\nstellungen zur Entstehung der einzelnen Forderungen und der diesen Forde-\n\nrungen zugrunde liegenden Vereinbarung getroffen, da es eine Treuhandab-\n\nrede zwischen dem Angeklagten und Schreiber angenommen hat, welche \n\nunmittelbar zu einer steuerrechtlichen Zurechnung des Rubrikkontogutha-\n\nbens gegenüber dem Angeklagten geführt hätte. Feststellungen hierzu waren \n\naber bereits deshalb unentbehrlich, weil die Frage der Bilanzierungspflichtig-\n\nkeit einer Forderung maßgeblich von ihrer Entstehung abhängt. Die Entste-\n\nhung der Forderung hat unmittelbar Auswirkungen auf das für die Besteue-\n\nrung maßgebliche Betriebsvermögen im Sinne der § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 5 \n\nAbs. 1 EStG. \n\nNach Auffassung des Landgerichts fielen Entstehung und Erfüllung \n\nder Forderung zeitgleich mit der Verbuchung auf dem Rubrikkonto zusam-\n\nmen. In dieser Kürze ist dieser Ansatz des Landgerichts zivilrechtlich nicht \n\nhaltbar, weil die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen und nicht \n\nzur Entstehung der Forderung führt. Gemeint hat das Landgericht damit \n\nmöglicherweise das, was der Generalbundesanwalt zur Forderungsentste-\n\nhung dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen will: Hier-\n\nnach sei es aufgrund der Vereinbarungen zwischen dem Angeklagten und \n\nSchreiber zu einer aufschiebend bedingten Forderungsentstehung im Sinne \n\ndes § 158 Abs. 1 BGB gekommen. Derart aufschiebend bedingte Forderun-\n\ngen erfüllen in der Regel nicht die Tatbestandsmerkmale eines Wirtschafts-\n\nguts und sind deshalb grundsätzlich nicht schon vor Bedingungseintritt zu \n\naktivieren (vgl. BFH BStBl II 1995, 594). Anders wäre es nur dann, wenn die \n\nwesentlichen wirtschaftlichen Ursachen für die Entstehung des Anspruchs \n\nbereits vor dem Bedingungseintritt gesetzt worden sind und der Bedingungs-\n\neintritt so gut wie sicher ist (vgl. BFH BStBl II 1995, 693, 696). Als Bedin-\n\ngungseintritt für das Erstarken des zunächst nur als Anwartschaftsrecht ent-\n\nstehenden Anspruchs des Angeklagten zum grundsätzlich bilanzierungs-\n\npflichtigen Vollrecht könnte entweder – so wohl das angefochtene Urteil und \n\nihm folgend der Generalbundesanwalt – die Verteilung der eingenommenen \n\nGelder durch Schreiber oder – möglicherweise näher liegend – der Zufluss \n\nder Provisionen an die von Schreiber beherrschten Domizilgesellschaften \n\nangesehen werden. Je nach der Art des vereinbarten Bedingungseintritts \n\nwären die Forderungen gegen Schreiber dann entweder erst zum Zeitpunkt \n\nder Einbuchung auf dem Rubrikkonto des Angeklagten oder bereits mit dem \n\nZufluss auf den Konten der Domizilgesellschaften zu bilanzieren gewesen. \n\nEntgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist eine solche \n\nFeststellung zur Vereinbarung einer bedingten Forderungsentstehung dem \n\nGesamtzusammenhang der Urteilsgründe aber nicht hinreichend klar zu ent-\n\nnehmen. Das Landgericht setzt sich mit dieser Frage überhaupt nicht aus-\n\neinander. Dies wäre für eine solche Tatsachenbewertung aber schon des-\n\nhalb unerlässlich gewesen, weil selbst die aufschiebend bedingte Forderung \n\n– wie oben dargelegt – schon vor Bedingungseintritt zu aktivieren sein kann. \n\nDarüber hinaus war die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Forde-\n\nrung hier nicht als einzige zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeit in Betracht \n\nzu ziehen. Die Vereinbarung, dass die Zahlung eines bestimmten Betrages \n\nvon einem zukünftigen Ereignis abhängt, kann zwar als Vereinbarung einer \n\naufschiebenden Bedingung verstanden werden (BGH MDR 1980, 1006; \n\nNJW 1986, 1035; FG Rheinland-Pfalz EFG 1996, 1079, dazu auch \n\nBFH/NV 1999, 15). Denkbar wäre aber auch, dass den Vereinbarungen zwi-\n\nschen dem Angeklagten und Schreiber eine bloße Fälligkeitsabrede (vgl. \n\nBGH aaO; FG Rheinland-Pfalz aaO) zugrunde lag, dergestalt, dass die be-\n\nreits entstandene Forderung erst mit dem Zufluss der Provisionseinnahmen \n\nbei Schreiber oder ihrer anschließend folgenden Verteilung im Sinne des \n\n§ 271 Abs. 2 BGB fällig werden sollte. Für diesen Fall wäre die Forderung \n\nindes viel früher, nämlich bereits mit der Verteilungsabrede entstanden und \n\ndamit jedenfalls auch bilanzierungspflichtig geworden. Dies wiederum hätte \n\nwegen des Grundsatzes der Abschnittsbesteuerung möglicherweise zu ei-\n\nnem Zuwachs des Betriebsvermögens in früheren Steuerjahren und damit zu \n\neiner Verlagerung der nach den Feststellungen hinterzogenen Beträge in \n\nmöglicherweise nicht von der Anklage umfasste, gar schon verjährte Tatzeit-\n\nräume geführt. \n\nBleibt somit nach den Feststellungen und Wertungen des Landge-\n\nrichts bereits unklar, wann die jeweiligen Forderungen entstanden sind, so ist \n\nfür einen allein in der Nichtaktivierung einer bestehenden Forderung liegen-\n\nden Schuldvorwurf kein Raum. Schon dieser Erörterungsmangel verbietet es, \n\nauf der Grundlage der bisherigen Feststellungen anstatt auf die nicht tragfä-\n\nhig begründete Treuhandabrede allein auf die Pflicht zur Bilanzierung etwai-\n\nger Forderungen abzustellen. \n\n3. Im Übrigen sind auch die weiteren Erwägungen des Landgerichts \n\nzur Annahme gewerblicher Tätigkeit nicht frei von Rechtsfehlern. Die bisheri-\n\ngen Feststellungen belegen schon nicht eine gewerbliche „Lobbyistentätig-\n\nkeit“. Für die Schlussfolgerungen des Landgerichts auf eine solche Tätigkeit \n\ndes Angeklagten bieten die bisher festgestellten Indiztatsachen letztlich keine \n\ntragfähige Grundlage. \n\nZwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass ein \n\nGewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG – unter weiteren ein-\n\ngrenzenden Voraussetzungen – dann vorliegt, wenn eine selbständige nach-\n\nhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen \n\nwird und sie sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr \n\ndarstellt. Das bisherige Beweisergebnis lässt den Schluss auf das Vorliegen \n\neines solchen steuerrechtlichen Handlungstatbestandes aber nicht ohne \n\nweiteres zu. \n\nDas Landgericht hat eine konkrete, auf das jeweilige Projekt bezogene \n\nMitwirkung des Angeklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung von Air-\n\nbusflugzeugen nach Kanada und der Vermittlung von Fuchspanzern nach \n\nSaudi-Arabien nicht feststellen können, sondern lediglich eine wesentliche \n\nMitwirkung des Angeklagten beim Zustandekommen des Airbusgeschäfts mit \n\nThailand. \n\nDas Hauptargument des Landgerichts, von der Vielzahl der Einzel-\n\nüberweisungen und der Gesamtdauer der Existenz des Rubrikkontos auf \n\neine gewerbliche Tätigkeit schließen zu können, ist für sich nicht tragfähig. \n\nDie steuerrechtliche Zurechnung der auf dem Rubrikkonto verbuchten Gelder \n\nsetzt – zumal in Ermangelung der Feststellung einer wenigstens teilweise \n\nerfolgten tatsächlichen Auskehrung an den Angeklagten – zunächst über-\n\nhaupt die Begründung für das Vorliegen eines gewerblichen Handelns vor-\n\naus. \n\nJenseits davon vermögen die bisherigen Feststellungen auch in der \n\nGesamtschau – namentlich vor dem Hintergrund der mit regen Reisetätigkei-\n\nten verbundenen Assistenz des Angeklagten für seinen Vater sowie seiner \n\nspäteren anwaltlichen Tätigkeit – keinen ausreichenden Beleg für eine ge-\n\nwerbliche Tätigkeit zu erbringen. Soweit das Landgericht überhaupt eine \n\nMitwirkung des Angeklagten im Zusammenhang mit den weiteren von \n\nSchreiber unternommenen Bemühungen um die Erschließung des Airbus-\n\nMarktes in Übersee, einem „Bear-Head“ genannten Rüstungsprojekt der Fir-\n\nma Thyssen sowie den Lieferungen von ABC-Spürpanzern an die US-Armee \n\nund von gepanzerten Radfahrzeugen an Saudi-Arabien festgestellt hat, be-\n\nruht dies durchweg auf der Auswertung ganz schwacher Indizien oder gar \n\nauf überhaupt nicht belegten Behauptungen. \n\nIm Zusammenhang mit diesem sachlichrechtlichen Mangel sieht der \n\nSenat Anlass zu folgender Anmerkung: Die über eine zulässige Verfahrens-\n\nrüge im Zusammenhang mit der Ablehnung des Beweisantrages auf Ver-\n\nnehmung des Airbusmanagers I eingeführte, dem Urteil selbst nicht zu \n\nentnehmende Wahrunterstellung zur Tätigkeit des Angeklagten im Zusam-\n\nmenhang mit dem „Thailandgeschäft“ steht ohne nähere Erörterung in einem \n\nSpannungsverhältnis zu den getroffenen Feststellungen. Das Landgericht hat \n\ninsoweit als wahr unterstellt, dass der Angeklagte im Zusammenhang mit \n\ndem Airbusverkauf nach Thailand auf Schreibers Vermittlung lediglich zur \n\nKlärung eines personenbezogenen, insoweit untergeordneten Einzelprob-\n\nlems – der Forderung von Nebenleistungen durch den thailändischen Ver-\n\nhandlungspartner P I – eingesetzt worden war, nicht aber \n\ninsgesamt an der Anbahnung und dem Abschluss der Verkaufsverträge mit-\n\nwirkte. Diese Wahrunterstellung zieht schon die Bewertung des Thailand-\n\nGeschäfts als gewerbliche Tätigkeit in Zweifel. Vollends entziehen weitere \n\nWahrunterstellungen des Landgerichts zur Mitwirkung des Angeklagten an \n\nden übrigen zum Beleg der Gewerblichkeit herangezogenen Projekten – vor \n\ndem Hintergrund einer insoweit schon unzureichenden indiziellen Grundla-\n\nge – der auf eine gewerbliche Tätigkeit des Angeklagten zielenden Schluss-\n\nfolgerung des Landgerichts den Boden. \n\n4. Nicht ausreichend bedacht hat das Landgericht ferner folgende Be-\n\nsonderheiten des Falls, die zu näherer Erörterung im Rahmen der Gesamt-\n\nschau gedrängt hätten: \n\na) Den Kalendereinträgen Schreibers, denen das Landgericht maß-\n\ngebliche Bedeutung zugemessenen hat, kommt zwar hohes indizielles Ge-\n\nwicht zu. Es verbietet sich indes, derartige handschriftliche Kladden weitest-\n\ngehend mit einer ordnungsgemäßen Buchführung gleichzusetzen. Hinzu \n\nkommt, dass einzelne Kalendereinträge Schreibers ohne nähere Hinterfra-\n\ngung nur in eine, den Angeklagten belastende Richtung gedeutet wurden. \n\nKennzeichnend – wenn auch das Beweisergebnis nicht tragend (vgl. UA \n\nS. 99) – erscheint insoweit die Erörterung zum Eintrag vom 29. Juli 1994 \n\nbetreffend die Überweisung von 200.000 DM an die Firma Delta (UA S. 97). \n\nAus einer Eintragung „Maxwell: Delta Int. EST. SBV Lo/234-986-1“ hat das \n\nLandgericht auf eine Benennung der Bankverbindung der Firma Delta durch \n\nden Angeklagten geschlossen. Unerörtert bleibt dabei die auf der Hand lie-\n\ngende Variante, dass Schreiber mit der betreffenden Eintragung schlicht das \n\nGegenkonto „Maxwell“ notiert hat, von dem die Überweisung zu Gunsten der \n\nFirma Delta erfolgen sollte, was keinen zwingenden Schluss auf einen Kon-\n\ntakt mit dem Angeklagten erlaubt hätte, den Schreiber im Übrigen in seinen \n\nKalendereinträgen fast durchgängig als „Max“ bezeichnet hat. \n\nb) Nicht unbedenklich erscheint auch, dass das Landgericht zum Be-\n\nleg angenommener Absprachen zwischen dem Angeklagten und Schreiber \n\nüber die Verteilung der Provisionen aus dem Airbusgeschäft mit Kanada und \n\nThailand auf die faktische Durchführung der jeweiligen prozentualen Vertei-\n\nlung abgestellt hat, ohne sich hinreichend mit den dazu festgestellten Abwei-\n\nchungen in der Verteilungspraxis zu befassen. Vertiefter Erörterung hätte \n\nnamentlich bedurft, dass Schreiber nicht unwesentliche Zahlungstranchen \n\nder eingehenden Provisionen überhaupt nicht verteilt hat und dass bei einer \n\nProvisionszahlung für das Thailandgeschäft, von der ein hoher Betrag zu-\n\nnächst auf ein zu Gunsten von P I eingerichtetes Rubrikkon-\n\nto gebucht war, etwa ein Drittel des Betrages später von Schreiber auf ande-\n\nre Rubrikkonten – u. a. „Maxwell“ – umgebucht wurde. Diese Besonderheiten \n\nberühren sowohl die Fragen von Bemessung und Verbindlichkeit der Vertei-\n\nlungsabrede als auch die Frage der faktischen Treuhand. Im Zusammenhang \n\nmit dem letztgenannten Gesichtspunkt steht auch der Abfluss von 9 Millio-\n\nnen DM vom Rubrikkonto „Jürglund“, der maßgeblich zur Teilaufhebung des \n\nder Entscheidung BGHSt 49, 317 zu Grunde liegenden Urteils zum selben \n\nVerfahrenskomplex führte (BGHSt aaO S. 339). Zu diesem Punkt beschränkt \n\nsich das Landgericht im hier angefochtenen Urteil lediglich auf tatsächlich \n\nnicht fundierte Mutmaßungen (UA S. 93 f.). \n\nc) Nicht hinreichend in den Blick genommen hat das Landgericht fer-\n\nner folgende Möglichkeit: Angesichts der festgestellten maßgeblichen Betei-\n\nligung des Vaters des Angeklagten an dem Airbusgeschäft mit Kanada und \n\nder insoweit völlig untergeordneten Mitwirkung des Angeklagten erscheint es \n\nnicht ausgeschlossen, dass die für das Kanada-Geschäft von Schreiber ver-\n\nteilten Provisionen vom Vater des Angeklagten „verdient“ waren und daher \n\n– nach dem Tod von Dr. Franz Josef Strauß – gleichsam im Wege der „Erb-\n\nfolge“ an den Angeklagten weitergereicht wurden. Hierfür mag darüber hin-\n\naus auch sprechen, dass das dem Angeklagten zugerechnete Rubrikkonto \n\nzunächst unter der Bezeichnung „Master“ geführt wurde. Jenseits eines mög-\n\nlichen Zuflusses über die Treuhand wären diese Beträge dann jedenfalls \n\nnicht als Forderungen des Angeklagten aus gewerblicher Tätigkeit zu bilan-\n\nzieren gewesen. Für die Erwägungen des Landgerichts, wonach die aus un-\n\nterschiedlichen Quellen stammenden Zuflüsse auf das dem Angeklagten zu-\n\ngerechnete Rubrikkonto nur einem einheitlichen Zweck, der Erfüllung ge-\n\nwerblicher Ansprüche aus „Lobbyistentätigkeit“, zuzurechnen seien, fehlt es \n\nan gewichtigen eigenständigen Indizien. \n\nd) Nicht völlig ausgeschlossen erscheint zudem, dass maßgebliche \n\nTeile der von Schreiber verteilten Provisionen zwar unmittelbar an die hinter \n\nden betreffenden Rubrikkonten stehenden Personen weitergeleitet werden \n\nsollten, ihre endgültige Zweckbestimmung aber eine andere gewesen sein \n\nkann. Für das Rubrikkonto „Waldherr“ hat das Landgericht angenommenen, \n\ndass insoweit ein Anteil aus der den Thyssen-Panzerverkauf nach Saudi-\n\nArabien betreffenden Provision letztlich als eine verdeckte, über Walther \n\nLeisler Kiep verteilte Parteispende an die CDU geleitet wurde. Vor diesem \n\nHintergrund lag die Möglichkeit nicht gänzlich fern, dass auch die „Mas-\n\nter/Maxwell“-Beträge – jedenfalls teilweise, etwa soweit sie aus demselben \n\nPanzergeschäft herrührten – für eine Unterstützung der CSU bestimmt ge-\n\nwesen sein könnten. Eine kritischere Auswertung der dieser Annahme wider-\n\nsprechenden Zeugenaussagen wäre danach angezeigt gewesen. Die rechts-\n\nfehlerfreie Widerlegung der Angaben Schreibers zur Rolle des D \n\nist zudem für sich nicht geeignet, zugleich Schreibers Angaben über eine \n\nZuwendung von Geldern an die CSU gänzlich zu widerlegen. In diesem Zu-\n\nsammenhang wären im Übrigen auch mit einer Verfahrensrüge benannte \n\nWahrunterstellungen zum Hintergrund einer Warnung des Zeugen R \n\ndurch den Angeklagten erörterungsbedürftig gewesen. \n\ne) Abgesehen von dem Gesichtspunkt reger Reisetätigkeit des Ange-\n\nklagten auch nach der Assistenz für seinen Vater im Interesse dritter Perso-\n\nnen, namentlich auch Mandanten, hätte schließlich – auch angesichts dies-\n\nbezüglich erhobener Verfahrensrügen – näherer Erörterung bedurft, dass der \n\nAngeklagte als anwaltlicher Berater der Schreiber gehörenden Firma BBC \n\nausweislich des Mandatsvertrages zur rechtlichen Beratung bei Akquisition \n\nund Betreuung bestellt und monatlich mit 3.000 DM entlohnt wurde. Die \n\nmangelnde Tragfähigkeit des Rückschlusses auf nicht anwaltliche, gewerbli-\n\nche Lobbyistentätigkeit des Angeklagten aus der Ablage bestimmter Ge-\n\nschäftsunterlagen in anwaltlichen Beratungsakten wird vor diesem Hinter-\n\ngrund besonders deutlich. \n\n5. Die von der Revision erstrebte Durchentscheidung des Senats auf \n\nFreispruch kommt nicht in Betracht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, \n\ndass ein neues Tatgericht bei rechtsfehlerfreier Beweisführung, zudem unter \n\nAusschöpfung möglicherweise nunmehr zusätzlich erreichbarer Beweismittel \n\nbei Beachtung der hier dargelegten Rechtslage zu Schuldfeststellungen ge-\n\nlangt. \n\n6. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat ferner: \n\na) Die im Wege der Rechtshilfe von der Schweiz erlangten Beweismit-\n\ntel können verwertet werden. Die gegen die Verwertung dieser Beweismittel \n\ngeführte Verfahrensrüge ist – jenseits ihrer Unzulässigkeit – jedenfalls unbe-\n\ngründet. Insoweit verweist der Senat auf die im Anschluss an BGHSt 49, \n\n317, 322 ff. erfolgte zutreffende und umfassende Begründung in der An-\n\ntragsschrift des Generalbundesanwalts. \n\nb) Sofern sich die Voraussetzungen einer Treuhand oder tatsächliche \n\nZuflüsse an den Angeklagten aus dem Rubrikkonto nicht nachweisen lassen \n\nsollten, wohl aber Forderungen des Angeklagten gegen Schreiber aus ge-\n\nwerblicher Tätigkeit, wird das neue Tatgericht den Vorsatz des Angeklagten \n\nhinsichtlich seiner hieraus folgenden Steuerpflichten zu prüfen und ausdrück-\n\nlich zu belegen haben. Gelangt es danach erneut zu Schuldfeststellungen, so \n\nwird es sich bei der gegebenenfalls notwendigen Ermittlung des für die Be-\n\nsteuerung maßgeblichen Gewinns über einen Betriebsvermögensvergleich \n\nan den umfassenden und zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift \n\ndes Generalbundesanwalts hierzu zu orientieren haben. Gegebenenfalls wird \n\nim Rahmen der Strafzumessung darauf Bedacht zu nehmen sein, dass der \n\nAngeklagte zwar möglicherweise bilanzierungspflichtige Forderungen nicht \n\naktiviert hat, ihm aber – auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen – in \n\nErmangelung einer Realisierung der Forderungen in späteren Steuerjahren \n\nBerichtigungsmöglichkeiten zugestanden hätten. \n\nHarms Häger Basdorf \n\nGerhardt Raum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-11/5-str-65-05","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-11/5-str-65-05","retrieved":"2026-07-10 17:05:56.368595+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-11/5-str-65-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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