{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-10-05","aktenzeichen":"X ZB 7/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Arzneimittelgebrauchsmuster GebrMG § 2 § 2 Nr. 3 GebrMG schließt die Eintragung eines Gebrauchsmusters für die Ver- wendung bekannter Stoffe im Rahmen einer medizinischen Indikation nicht aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 7/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n5. Oktober 2005 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die Gebrauchsmusteranmeldung 200 14 819.2 \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nArzneimittelgebrauchsmuster \n\nGebrMG § 2 \n\n§ 2 Nr. 3 GebrMG schließt die Eintragung eines Gebrauchsmusters für die Ver-\n\nwendung bekannter Stoffe im Rahmen einer medizinischen Indikation nicht aus. \n\nBGH, Beschl. v. 5. Oktober 2005 - X ZB 7/03 - Bundespatentgericht \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Oktober 2005 durch \n\nden Richter Scharen, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-\n\nBeck, Asendorf und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Anmelders wird der Beschluss des \n\n5. Senats (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespa-\n\ntentgerichts vom 28. Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der \n\nRechtsbeschwerde - an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Der Anmelder begehrt die Eintragung eines Gebrauchsmusters mit elf \n\nSchutzansprüchen und der Bezeichnung \"Pharmakologisch wirksame Substanz \n\nzur Behandlung kardiovaskulärer Erkrankungen\", wobei er die Abzweigung aus \n\nder deutschen Patentanmeldung 100 38 043.3 erklärt hat. Der Schutzan-\n\nspruch 1 lautet: \n\n\"1. Verwendung von Serin/Threonin-Proteinphosphatase-Inhibito-\n\nren für ein Arzneimittel zur therapeutischen und präventiven \n\nBehandlung arteriosklerotischer Erkrankungen.\" \n\n2 \n\n3 \n\nDie Ansprüche 10 und 11 beziehen sich auf die Verwendung eines näher be-\n\nstimmten Arzneimittels nach Anspruch 1 mit mindestens einer weiteren phar-\n\nmakologisch wirksamen Substanz (Anspruch 9) und einer solchen weiteren \n\nSubstanz aus einer bestimmten Gruppe von Substanzen (Anspruch 10) zur Be-\n\nhandlung bestimmter Krankheiten. \n\nDurch Beschluss vom 11. Juli 2001 hat die Gebrauchsmusterstelle des \n\nDeutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung zurückgewiesen, weil sie \n\nein nach § 2 Nr. 3 GebrMG nicht schutzfähiges Verfahren betreffe. \n\nDie gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde des Anmelders \n\nhat das Bundespatentgericht durch den angefochtenen Beschluss (Mitt. 2004, \n\n266) zurückgewiesen. Es geht davon aus, dass es sich bei den angemeldeten \n\nSchutzansprüchen um typische Verwendungsansprüche handele, die gemäß \n\n§ 2 Nr. 3 GebrMG ausdrücklich vom Schutz durch Gebrauchsmuster ausge-\n\nschlossen seien. Die beantragten Schutzansprüche seien darauf gerichtet, ein \n\nbekanntes Erzeugnis durch Verfahrensmaßnahmen \"für eine neue Verwendung \n\ngeeignet\" zu machen. Typische Ansprüche auf medizinische Verwendungen \n\nseien Verfahrensansprüche. Denn sie umfassten neben der Verabreichung des \n\nStoffs an den Patienten auch die Maßnahmen für seine Herrichtung zur Ver-\n\nwendung bei der therapeutischen Behandlung, etwa seine gebrauchsfertige \n\nVerpackung und Kennzeichnung für den neuen therapeutischen Verwendungs-\n\nzweck (unter Bezug auf Sen. BGHZ 88, 209, 212 \"Hydropyridin\"). Die Anwei-\n\nsung in den beanspruchten Schutzansprüchen richtet sich darauf, einen be-\n\nstimmten Stoff, der als solcher selbst nicht geschützt werden solle, zu einem \n\nbestimmten Zweck, nämlich der Behandlung näher bezeichneter Krankheiten, \n\nzu verwenden. Soweit neben diesem nach den Ansprüchen 10 und 11 noch ein \n\n4 \n\n5 \n\nzweiter Stoff benutzt werden solle, ändere dies nichts an der Qualifizierung als \n\nVerfahrensanspruch. Einerseits werde Schutz wiederum nicht für das Stoffge-\n\nmisch begehrt, andererseits würde auch ein Verwendungsanspruch, bei dem \n\nein Stoff eingesetzt werde, um ein neues Erzeugnis (Verbindung/Mischung) \n\nhervorzubringen, nichts am Charakter als Verfahrensanspruch ändern. \n\nDa der Ausschluss des Gebrauchsmusterschutzes für Verfahrenserfin-\n\ndungen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspreche, fehle es an \n\neiner unbewussten Regelungslücke, die durch Analogie geschlossen werden \n\nmüsse. \n\nEs liege auch kein gegenständlich eingeschränktes Sachschutzbegehren \n\nvor, das auf einen zweckgebundenen Erzeugnisschutz gerichtet wäre und § 2 \n\nNr. 3 GebrMG nicht unterfallen würde. Zwar könne sich ein Erzeugnisanspruch \n\nauf einen zweckgebundenen Erzeugnisschutz oder auch einen Schutz des Er-\n\nzeugnisses für eine bestimmte Verwendung beschränken. Zwischen diesen \n\nbeiden Formen des eingeschränkten Schutzes sei aber ein Unterschied zu ma-\n\nchen. Das folge aus der Regelung des § 3 Abs. 3 PatG zum zweckgebundenen \n\nArzneimittel-Stoffschutz und dem daneben möglichen patentrechtlichen Schutz \n\nfür die Verwendung des Stoffs. \n\n6 \n\nDas Bundespatentgericht will nicht der in der Literatur vertretenen An-\n\nsicht folgen, wonach Verwendungsansprüche im Wege der Auslegung als auf \n\nden betreffenden Gebrauch beschränkte Erzeugnisansprüche angesehen wer-\n\nden könnten, für die mangels Kategoriewechsels auch der Gebrauchsmuster-\n\nschutz offenstehen solle (U. Krieger, GRUR Int. 1996, 354, 355, jetzt anders in \n\nMünch.Komm. z. EPÜ, Art. 64 Rdn. 10; Loth, GebrMG, § 1 Rdn. 136). Auch \n\ndiese Literaturmeinung knüpfe an einen erteilten patentrechtlichen Erzeugnis-\n\nanspruch an, so dass sich allenfalls in Fällen der Abzweigung aus einer Er-\n\nzeugnispatentanmeldung auf die Zulässigkeit solcher Verwendungsansprüche \n\nim Gebrauchsmustereintragungsverfahren schließen lasse. Hier dagegen ent-\n\nhalte die der Abzweigung zugrundeliegende Patentanmeldung nur Patentan-\n\nsprüche, die sich auf den Schutz von Verwendungen richteten. \n\nDas Bundespatentgericht hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzli-\n\ncher Bedeutung zugelassen. Der Anmelder verfolgt mit ihr seinen Eintragungs-\n\nantrag weiter. Er vertieft die bereits vor dem Bundespatentgericht vorgetragene \n\nArgumentation. \n\nII. Die Rechtsbeschwerde erweist sich als begründet. Entgegen der Auf-\n\nfassung des Bundespatentgerichts schließt § 2 Nr. 3 GebrMG die Eintragung \n\neines Gebrauchsmusters für die Verwendung bekannter Stoffe im Rahmen ei-\n\nner neuen medizinischen Indikation nicht aus. \n\n1. Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 betrifft kein Verfahren im \n\nSinne der Ausschlussbestimmung des § 2 Nr. 3 GebrMG. Denn der in dieser \n\ngesetzlichen Regelung verwendete Begriff entspricht der herkömmlichen Ver-\n\nfahrensdefinition bei den technischen Schutzrechten des gewerblichen Rechts-\n\nschutzes und schließt insbesondere Arbeitsverfahren und Herstellungsverfah-\n\nren ein (BGHZ 158, 142, 149 - Signalfolge). \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie Verwendung eines bekannten Stoffs zur Erzielung einer bestimmten \n\ntherapeutischen oder präventiven Wirkung am menschlichen oder tierischen \n\nKörper kann nicht schlechterdings als auf die Erzeugung eines Stoffs oder einer \n\nSache ausgerichtetes Herstellungsverfahren angesehen werden. Denn auch \n\nwenn bekannte Wirkstoffe regelmäßig der augenfälligen Herrichtung bedürfen, \n\nehe sie zur Behandlung von Krankheiten eingesetzt werden (vgl. BGHZ 68, \n\n156, 161 - Benzolsulfonylharnstoff; Sen.Beschl. v. 03.06.1982 - X ZR 21/81, \n\nGRUR 1982, 548, 549 - Sitosterylglykoside; BGHZ 88, 209, 216 - Hydropyridin), \n\nfehlt es hier doch an einem durch ein Verfahren hergestellten Erzeugnis im üb-\n\nlichen Sinn. Vielmehr erschöpft sich die Verwendung in einem Handlungserfolg, \n\nauf den sie abzielt (vgl. BGHZ 110, 82, 87 - Spreizdübel). Ebenso wenig han-\n\ndelt es sich um ein Arbeitsverfahren. Denn als Arbeitsverfahren wird eine tech-\n\nnische Betätigung bezeichnet, durch die an einem Objekt Arbeitsschritte vollzo-\n\ngen werden, ohne dass dabei eine Veränderung der behandelten Sache eintritt \n\n(Sen.Beschl. v. 16.09.1997 - X ZB 21/94, GRUR 1998, 130 - Handhabungsge-\n\nrät). Bei der medizinischen Indikation dagegen wird zur Erzielung einer thera-\n\npeutischen oder präventiven Wirkung auf einen menschlichen oder tierischen \n\nKörper eingewirkt. \n\n11 \n\nGegenstand des Verwendungsanspruchs gemäß Schutzanspruch 1 ist \n\ndie Eignung eines bekannten Stoffs für einen bestimmten medizinischen \n\nEinsatzzweck und damit letztlich eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft. \n\nDer Gegenstand eines solchen Verwendungsanspruchs wird charakterisiert \n\ndurch einen Stoff in einer bestimmten Verwendung (Sen.Urt. v. 05.07.2005 \n\n- X ZR 14/03, GRUR 2005, 845, 847 - Abgasreinigungsvorrichtung). Verwen-\n\ndungsansprüche dieser Art weisen jedenfalls Elemente von Erzeugnisansprü-\n\nchen auf. Ihre Verwandtschaft mit Erzeugnisansprüchen manifestiert sich auch \n\ndarin, dass der Senat im Patentrecht die eingeschränkte Verteidigung eines \n\nErzeugnisanspruchs in Form eines Verwendungsanspruchs zulässt. Das ist er-\n\nlaubt, weil es nur zu einer Einschränkung, nicht aber einer Verlagerung des Pa-\n\ntentschutzes kommt. Denn ein Anspruch für ein Erzeugnis als solches umfasst \n\nalle Verwendungsmöglichkeiten (vgl. Sen.Urt. v. 17.09.1987 - X ZR 56/86, \n\nGRUR 1988, 287, 288 - Abschlussblende). \n\n12 \n\n2. Diese Überlegungen sprechen im Streitfall dagegen, den für Verfahren \n\nin § 2 Nr. 3 GebrMG vorgesehenen Ausschlusstatbestand auch auf Schutzan-\n\nsprüche anzuwenden, deren Gegenstand die Verwendung bekannter Stoffe für \n\nbestimmte medizinische Indikationen ist. Auch den Gesetzesmaterialien ist, ent-\n\ngegen der Auffassung des Bundespatentgerichts, nicht zu entnehmen, dass \n\nVerwendungsansprüche \n\nfür bestimmte medizinische \n\nIndikationen vom \n\nGebrauchsmusterschutz ausgenommen werden sollten. Das Bundespatentge-\n\nricht führt in diesem Zusammenhang einen von dem Präsidenten des Deut-\n\nschen Patent- und Markenamtes in das Verfahren eingeführten Bericht des \n\nBundesjustizministeriums an, auf den sich die Gesetzesmotive bezögen. Dieser \n\nBericht referiert zwar den überwiegenden Wunsch der im Gesetzgebungsver-\n\nfahren befragten Wirtschaftskreise, die Verfahrenserfindungen \"einschließlich \n\nder Anwendungen oder Verwendungen bekannter Gegenstände für einen neu-\n\nen Zweck\" auch weiterhin vom Gebrauchsmusterschutz auszunehmen (vgl. \n\nS. 18 des Berichts). Der Rechtsausschuss des Bundestags hat sich aber nicht \n\ndieses Referat über die Ergebnisse der durchgeführten Befragung, sondern nur \n\ndie Schlussfolgerungen des Berichts des Bundesjustizministeriums zu eigen \n\ngemacht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, abgedr. \n\nBlPMZ 1990, 195, 197). Diese Schlussfolgerungen enthalten an keiner Stelle im \n\nZusammenhang mit dem Ausschluss der Verfahren vom Gebrauchsmuster-\n\nschutz die vom Bundespatentgericht zur Begründung seines angefochtenen \n\nBeschlusses herangezogene Parenthese \"einschließlich der Anwendungen o-\n\nder Verwendungen bekannter Gegenstände für einen neuen Zweck\". Die \n\nSchlussfolgerungen nehmen darauf auch keinen Bezug. \n\n13 \n\nNach den Schlussfolgerungen sollte die mit dem Verzicht auf das Raum-\n\nformerfordernis bezweckte Öffnung des Gebrauchsmusterschutzes lediglich \n\ndort eine Grenze haben, wo das ungeprüfte Schutzrecht Gebrauchsmuster die \n\nRechtssicherheit erheblich gefährden würde und der Gebrauchsmusterschutz \n\naufgrund seiner dann mangelnden Bestandskraft praktisch ins Leere ginge. \n\nDiese Grenze sei bei Verfahrenserfindungen überschritten, weil es bei ihnen \n\nwegen des Fehlens von Zeichnungen oder von Darstellungen chemischer For-\n\nmeln an einer Überprüfbarkeit auf Schutzfähigkeit und Schutzumfang mangele \n\n(Bericht, aaO, S. 23 f.). Dementsprechend führt der Rechtsausschuss als Grund \n\nfür den Ausschluss der Verfahrenserfindungen vom Gebrauchsmusterschutz \n\nan, dass sie sich mangels konkreter Darstellbarkeit nicht für ein ungeprüftes \n\nSchutzrecht eigneten (Beschlussempfehlung, aaO). \n\n14 \n\nDiese Begründung erfasst nicht Verwendungsansprüche für medizini-\n\nsche Indikationen, die sich darauf beschränken, einen bekannten Stoff in einer \n\nbeliebigen, bekannten Darreichungsform dem menschlichen oder tierischen \n\nKörper zuzuführen, um in diesem eine bestimmte Wirkung zu erzielen. Schwie-\n\nrigkeiten der Darstellung des Schutzanspruchs sind hier nicht zu erkennen. Da-\n\ngegen lässt sich den Schlussfolgerungen des Bundesjustizministeriums ent-\n\nnehmen, dass mit dem am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Verzicht auf das \n\nRaumformerfordernis im deutschen Gebrauchsmustergesetz die Eintragung \n\nvon Gebrauchsmustern insbesondere für gestaltlose Stoffe und Stoffmischun-\n\ngen wie Arzneimittel ermöglicht werden sollte (Bericht, aaO, S. 21). Ein Grund \n\nfür eine hinsichtlich ihrer Schutzfähigkeit als Gebrauchsmuster unterschiedliche \n\nBehandlung von neuen Stoffen, die Arzneimittel sind, und bekannten Stoffen, \n\nderen Wirkung als Arzneimittel in einem erfinderischen Schritt gefunden wurde, \n\nist indes nicht ersichtlich. \n\n15 \n\nAn der Entwicklung neuer Arzneimittel besteht ein überragendes Interes-\n\nse der Öffentlichkeit. Die Entwicklung solcher Innovationen würde nicht geför-\n\ndert, sondern gehemmt, wenn Arzneimittel zwar als neue Stoffe, nicht jedoch \n\nals neuartige Verwendungen bekannter Stoffe Gebrauchsmusterschutz bean-\n\nspruchen könnten. Denn häufig wird bemerkenswerter medizinischer Fortschritt \n\ndurch die innovative Verwendung bereits bekannter Stoffe erzielt. \n\n16 \n\n3. Auch der Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 2 PatG steht der Eintra-\n\ngung eines Gebrauchsmusters für Schutzansprüche, die sich auf die Verwen-\n\ndung bekannter Stoffe zu bestimmter medizinischer Indikation richten, nicht \n\nentgegen. Denn auch als solche oder als Arzneimittel bekannte Wirkstoffe be-\n\ndürfen regelmäßig der augenfälligen Herrichtung im gewerblichen Bereich, ehe \n\nsie zur Behandlung von Krankheiten verwendet werden können (vgl. BGHZ 68, \n\n156, 161 - Benzolsulfonylharnstoff; Sen.Beschl. v. 03.06.1982 - X ZR 21/81, \n\nGRUR 1982, 548, 549 - Sitosterylglykoside; BGHZ 88, 209, 216 - Hydropyridin). \n\n17 \n\n4. Die Schutzansprüche 10 und 11 beziehen sich auf die Verwendung \n\nzweier pharmakologisch wirksamer Substanzen zur Behandlung einer Krank-\n\nheit. Auch wenn sie die Mischung oder Verbindung dieser Substanzen voraus-\n\nsetzen, geben sie doch keine Anleitung für ein Herstellungs- oder Arbeitsverfah-\n\nren in dem beschriebenen, von § 2 Nr. 3 GebrMG erfassten Sinn. Diese Schutz-\n\nansprüche sind daher ebenfalls nach den vorstehend \n\nfür medizinische \n\nIndikationen entwickelten Grundsätzen zu beurteilen und nicht prinzipiell vom \n\nGebrauchsmusterschutz ausgeschlossen. \n\n18 \n\nIII. Die vom Bundespatentgericht für die Ablehnung der Eintragung des \n\nangemeldeten Gebrauchsmusters angeführte Begründung erweist sich somit im \n\nErgebnis als nicht tragfähig. Die Rechtsbeschwerde führt daher zur Aufhebung \n\ndes angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht (§§ 18 Abs. 4 \n\nGebrMG, 108 Abs. 1 PatG). Das Bundespatentgericht wird seine erneute Prü-\n\nfung anhand der in dieser Entscheidung ausgeführten Grundsätze vorzuneh-\n\nmen haben. Eine Zurückweisung der Anmeldung im Hinblick auf den in § 2 \n\nNr. 3 GebrMG formulierten Ausschlusstatbestand ist danach im Streitfall ausge-\n\nschlossen. \n\n19 \n\nEine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich angese-\n\nhen (§ 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. § 107 Abs. 1 PatG). \n\nScharen \n\n Ambrosius \n\n Meier-Beck \n\n Asendorf \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 28.10.2002 - 5 W(pat) 25/01 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-05/x-zb-7-03","cited_norms":[{"jurabk":"GebrMG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":9},{"jurabk":"GebrMG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":2},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-05/x-zb-7-03","retrieved":"2026-07-10 17:08:50.045650+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-10-05/x-zb-7-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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