{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-07-14","aktenzeichen":"IX ZR 142/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 250; InsO §§ 94, 95 Abs. 1; SGB IV § 28e Abs. 2 Sätze 1, 2 Hat der Verleiher von Arbeitnehmern seine vertragliche Pflicht, die Lohnnebenkos- ten an die Einzugsstelle abzuführen, schuldhaft verletzt, steht dem Entleiher, der entsprechende Beiträge nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Einzugs- stelle zu entrichten hat, in der Insolvenz des Verleihers keine Aufrechnungsmöglich- keit zu (Fortführung von BGH WM 2005, 82).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 142/02 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n14. Juli 2005 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 250; InsO §§ 94, 95 Abs. 1; SGB IV § 28e Abs. 2 Sätze 1, 2 \n\nHat der Verleiher von Arbeitnehmern seine vertragliche Pflicht, die Lohnnebenkos-\n\nten an die Einzugsstelle abzuführen, schuldhaft verletzt, steht dem Entleiher, der \n\nentsprechende Beiträge nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Einzugs-\n\nstelle zu entrichten hat, in der Insolvenz des Verleihers keine Aufrechnungsmöglich-\n\nkeit zu (Fortführung von BGH WM 2005, 82). \n\nBGH, Urteil vom 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02 - OLG Zweibrücken \n\n LG Frankenthal \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter \n\nDr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes \n\nPfälzischen Oberlandesgerichts \n\nZweibrücken \n\nvom \n\n28. November 2001 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Februar 2001 wird \n\nzurückgewiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin ist Verwalterin in dem Insolvenzverfahren über das Vermö-\n\ngen einer Personalüberlassungsgesellschaft (fortan: Schuldnerin), das am \n\n11. August 1999 eröffnet worden ist. Die Schuldnerin hatte mit der Beklagten \n\nam 8. April 1997 einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen. Nach \n\n§ 7 des Vertrages hat der Entleiher Rechnungen innerhalb von 30 Tagen nach \n\nErhalt zu bezahlen. Für die Überlassung von Arbeitskräften im Juni 1999 stellte \n\ndie Schuldnerin der Beklagten zwischen dem 23. Juni 1999 und dem 8. Juli \n\n1999 einen Betrag von insgesamt 177.818,87 DM in Rechnung, den die Be-\n\nklagte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausglich. Gegenüber \n\nder klagenden Insolvenzverwalterin lehnte sie die Zahlung mit der Begründung \n\nab, daß sie von der DAK Gera (fortan nur DAK) wegen rückständiger Sozial-\n\nversicherungsbeiträge der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 206.880,32 DM \n\nin Anspruch genommen werde. Am 11. November 1999 rechnete die Beklagte \n\ngegen die streitgegenständliche Forderung mit einem Anspruch auf Schadens-\n\nersatz wegen der an die DAK zu zahlenden Beträge auf. Die DAK ermäßigte \n\nmit Bescheid vom 7. Februar 2000 ihre Forderung gegen die Beklagte auf \n\n177.818,87 DM. \n\nDas Landgericht hat der Klage zuzüglich 4 v.H. Zinsen ab dem 13. Au-\n\ngust 1999 entsprochen, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Re-\n\nvision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hält die nach Grund und Höhe unstreitige Klage-\n\nforderung, die im November 1999 jedenfalls erfüllbar gewesen sei, für durch \n\nAufrechnung erloschen (§§ 387, 389 BGB). Als aufrechenbare Gegenforderung \n\nscheide zwar sowohl der Anspruch der DAK gegen die Schuldnerin als auch \n\nder Befreiungsanspruch des Bürgen aus. Ein Übergang des Anspruchs der \n\nDAK auf die Beklagte nach § 774 Abs. 1 BGB habe nicht stattgefunden, weil \n\ndie Beklagte auf die Bürgschaft bislang nichts gezahlt habe. Der Befreiungsan-\n\nspruch des Bürgen aus § 775 BGB sei mit dem Vergütungsanspruch nicht \n\ngleichartig im Sinne des § 387 BGB. Die Schuldnerin habe jedoch durch die \n\nNichtzahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags für die der Beklagten \n\nüberlassenen Arbeitnehmer eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Arbeit-\n\nnehmerüberlassungsvertrag verletzt. Daraus ergebe sich ein Schadensersatz-\n\nanspruch, der zunächst darauf gerichtet gewesen sei, die Beklagte im Wege \n\nder Naturalrestitution von der Schuld freizustellen. Dieser Anspruch habe sich \n\nmit Eintritt der (materiellen) Insolvenz, ohne daß es der Bestimmung einer Frist \n\nbedurft hätte, in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. § 250 BGB). Somit \n\nsei die Aufrechnungslage schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ent-\n\nstanden. Die spätere Verfahrenseröffnung habe das Recht der Beklagten zur \n\nAufrechnung nicht mehr berührt (§ 94 InsO). \n\nII. \n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte konnte nach \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens mit einer Schadensersatzforderung gegen \n\ndie Schuldnerin nicht mehr aufrechnen (§ 95 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO). \n\n1. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\n(BGHZ 140, 270, 273 f) hat das Berufungsgericht angenommen, daß mit dem \n\nFreistellungsanspruch des Bürgen gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen den \n\nHauptschuldner, dessen Vermögensverhältnisse sich wesentlich verschlechtert \n\nhaben, mangels Gleichartigkeit der Ansprüche (§ 387 BGB) nicht aufgerechnet \n\nwerden kann. Dies hat der Senat in der nach Erlaß des Berufungsurteils er-\n\ngangenen Entscheidung vom 2. Dezember 2004 (IX ZR 200/03, WM 2005, 82, \n\n85, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nochmals bekräftigt. Daran wird \n\nfestgehalten. \n\n2. Dieses Urteil betrifft einen dem vorliegenden Fall vergleichbaren \n\nSachverhalt. Die dort entwickelten insolvenzrechtlichen Grundsätze lassen sich \n\nauf den Streitfall übertragen. \n\na) Danach kann den Verleiher neben der gesetzlichen Pflicht zur Abfüh-\n\nrung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (vgl. § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, \n\n§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) auch die vertragliche (Neben-)Pflicht gegenüber dem \n\nEntleiher treffen, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle \n\n(§ 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV) abzuführen, weil andernfalls die ordnungsgemä-\n\nße Abwicklung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags gefährdet wäre (BGH, \n\nUrt. v. 2. Dezember 2004, aaO S. 85; siehe ferner Schüren/Feuerborn, AÜG \n\n2. Aufl. § 12 Rn. 32; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl. \n\n§ 12 AÜG Rn. 8). \n\nb) Hat der Verleiher seine vertragliche Pflicht, die Lohnnebenkosten an \n\ndie Einzugsstelle abzuführen, schuldhaft verletzt, der Entleiher jedoch vor Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens an die Einzugsstelle noch keine Zahlung er-\n\nbracht, steht ihm in der Insolvenz des Verleihers weder ein insolvenzfestes Lei-\n\nstungsverweigerungsrecht (§ 51 Nrn. 2 und 3 InsO) noch eine insolvenzbe-\n\nständige Aufrechnungs- oder Verrechnungsposition (§§ 94 bis 96 InsO) zu (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 2. Dezember 2004, aaO S. 85). Auch hieran ist festzuhalten. Die \n\nvon dem Berufungsgericht demgegenüber angenommene Umwandlung gemäß \n\n§ 250 BGB des auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichteten Schadens-\n\nersatzanspruchs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen Zahlungsan-\n\nspruch, mit dem die Beklagte nach Eröffnung des Verfahrens gemäß § 94 InsO \n\nnoch aufrechnen kann, widerspricht schuldrechtlichen und insolvenzrechtlichen \n\nGrundsätzen. \n\naa) Eine Aufrechnung setzt gemäß § 387 BGB voraus, daß dem Auf-\n\nrechnenden gegen den Gläubiger der Hauptforderung eine durchsetzbare Ge-\n\ngenforderung zusteht. Die Gegenforderung muß nach allgemeinen Grundsät-\n\nzen voll wirksam, d.h. frei von Einwendungen oder Einreden sein (§ 390 BGB; \n\nvgl. BGHZ 2, 300, 302). Nicht aufgerechnet werden kann insbesondere mit ei-\n\nner Forderung, der ein Leistungsverweigerungsrecht entgegensteht; es genügt \n\nseine bloße Existenz (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM \n\n2000, 2384, 2385). \n\nIm Streitfall hätte die Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\neinem Zahlungsbegehren der Beklagten entgegenhalten können, daß diese \n\nkeinem durchsetzbaren Anspruch der DAK ausgesetzt sei. Es ist nämlich un-\n\nstreitig, daß die DAK die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge, die sie \n\nnach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf 206.880,32 DM beziffert hat, vor \n\nVerfahrenseröffnung von der Schuldnerin nicht unter Fristsetzung eingefordert \n\noder gar angemahnt hat. Der Entleiher haftet nach § 28e Abs. 2 SGB IV zwar \n\nfür die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers, also des Verleihers (vgl. \n\n§ 1 Abs. 1 AÜG), bei einem wirksamen Vertrag wie ein selbstschuldnerischer \n\nBürge, soweit ihm die Arbeitnehmer gegen Vergütung überlassen worden sind. \n\nEr kann jedoch die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeit-\n\ngeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist (§ 28e Abs. 2 \n\nSatz 2 SGB IV). Danach bestand zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hin-\n\nsichtlich der der Beklagten überlassenen Arbeitnehmer ein einredefreier An-\n\nspruch der DAK auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nur gegen die \n\nSchuldnerin, nicht aber gegen die Beklagte. Ohne eine durchsetzbare Bürg-\n\nschaftsschuld der DAK besteht kein Rückgriffsanspruch gegenüber der Haupt-\n\nschuldnerin. \n\nEtwas anderes ergibt sich zugunsten der Beklagten auch nicht aus \n\n§ 250 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift geht ein Befreiungsanspruch in ei-\n\nnen Geldanspruch erst dann über, wenn der Geschädigte dem Schädiger er-\n\nfolglos eine Frist zur Herstellung, im Streitfall also auf Haftungsfreistellung, ge-\n\nsetzt hat. Dem steht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\ngleich, wenn der Schuldner die Herstellung oder überhaupt jeden Schadenser-\n\nsatz ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1992 \n\n- VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Bearb. \n\n(1998) § 249 Rn. 202). Im Streitfall hat die Beklagte der Schuldnerin vor Insol-\n\nvenzeröffnung weder eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt noch hat die \n\nSchuldnerin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bekundet. \n\nDies ist aus der damaligen Sicht der Beklagten zu beurteilen (vgl. BGHZ 40, \n\n345, 352; MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 250 Rn. 6). \n\nbb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der auf Befreiung von einer \n\nVerbindlichkeit gerichtete Schadensersatzanspruch der Beklagten habe sich \n\nmit Eintritt der materiellen Insolvenz der Schuldnerin nach § 250 BGB in einen \n\ngegen sie gerichteten Zahlungsanspruch umgewandelt, ist auch aus insolvenz-\n\nrechtlichen Gründen unzutreffend. \n\nDer Eintritt der materiellen Insolvenz des Schuldners des Befreiungsan-\n\nspruchs kann den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht gleichge-\n\nstellt werden. Eine solche Ausdehnung des § 250 BGB widerspricht Sinn und \n\nZweck der §§ 94 bis 96 InsO. Diese Bestimmungen regeln die Aufrechnung \n\ndurch den Insolvenzgläubiger in der Weise, daß ihm ein zur Zeit der Verfah-\n\nrenseröffnung - anfechtungsrechtlich unbedenklich (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO) - \n\nbegründetes Aufrechnungsrecht ebenso erhalten bleibt (§ 94 InsO) wie Auf-\n\nrechnungslagen aus der Zeit nach Verfahrenseröffnung, auf deren Eintritt der \n\nInsolvenzgläubiger aber ausnahmsweise vertrauen darf (§ 95 InsO; vgl. BGH, \n\nUrt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, WM 2004, 1691, 1692, zur Veröffentli-\n\nchung in BGHZ vorgesehen; MünchKomm-InsO/Brandes, § 94 Rn. 1). Dies trifft \n\nauf Fallgestaltungen nicht zu, in denen die Möglichkeit der Aufrechnung nach \n\nden Grundsätzen des Schuldrechts nicht besteht und maßgebend gerade mit \n\nder Insolvenz des Schuldners der Gegenforderung \"künstlich\" begründet wer-\n\nden soll (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004, aaO S. 1692). Eine solche Auswei-\n\ntung der Aufrechnungsmöglichkeit verstößt gegen den Gläubigergleichbehand-\n\nlungsgrundsatz und ist schon deshalb abzulehnen. Der Gläubiger des Befrei-\n\nungsanspruchs ist vielmehr darauf zu verweisen, seinen Anspruch nach Maß-\n\ngabe der §§ 87, 44, 45 InsO im Insolvenzverfahren geltend zu machen (vgl. \n\nLwowski/ \n\nBitter in MünchKomm-InsO, § 44 Rn. 7 und § 45 Rn. 8 f). \n\nDer Hinweis des Berufungsgerichts auf eine abweichende Literaturstelle \n\n(Staudinger/Schiemann, aaO § 249 Rn. 202 a.E.) geht fehl. Dort werden Frist-\n\nsetzung und Ablehnungsandrohung nicht in dem Fall für entbehrlich gehalten, \n\ndaß es zur Insolvenz des Schädigers kommt, sondern für den Fall der Insol-\n\nvenz des Geschädigten. Nur in diesem Fall entsteht aus dem Befreiungsan-\n\nspruch der Zahlungsanspruch unmittelbar in der Hand des Insolvenzverwalters \n\n(vgl. BGHZ 57, 78, 81; BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - VII ZR 11/80, ZIP \n\n1981, 131 f; v. 16. September 1993 - IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656, 1658). \n\nMaßgeblich hierfür ist die Überlegung, daß der Befreiungsanspruch zur Insol-\n\nvenzmasse gehört und daher zur Befriedigung sämtlicher Insolvenzgläubiger \n\ndienen muß (vgl. BGHZ 57, 78, 82; BGH, Urt. v. 16. September 1993, aaO \n\nS. 1658). \n\nSchließlich gebieten es auch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) nicht, \n\ndem Entleiher die Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge auf Kosten der \n\nanderen Insolvenzgläubiger zu ermöglichen. Die Gefahr der \"doppelten Inan-\n\nspruchnahme\", gegen die sich die Revisionserwiderung auch im vorliegenden \n\nFall wendet, beruht auf der gesetzgeberischen Entscheidung, das Insolvenzri-\n\nsiko für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag in den Fällen entgeltlicher Ar-\n\nbeitnehmerüberlassung auf den Entleiher zu verlagern (vgl. BGH, Urt. v. \n\n2. Dezember 2004, aaO S. 86). Der von der Revisionserwiderung vorgenom-\n\nmene Vermögensvergleich mit dem Fall, daß die Schuldnerin ihren Verpflich-\n\ntungen gegenüber der DAK rechtzeitig nachgekommen wäre, verkennt das \n\nGrundprinzip des Insolvenzrechts: Im Insolvenzfall soll die gleichmäßige Be-\n\nfriedigung der Gesamtheit der Gläubiger Vorrang haben vor Sondervorteilen \n\nfür \n\neinzelne von ihnen, soweit diese gesetzlich nicht besonders geschützt werden \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 16. September 1993, aaO S. 1658). Auf fiktive Betrachtungen \n\nkommt es hierbei nicht an. \n\nFischer \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nVill","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-14/ix-zr-142-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":4},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28e","ref_norm":"28e","n":3},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28h","ref_norm":"28h","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-14/ix-zr-142-02","retrieved":"2026-07-10 16:53:51.314422+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-07-14/ix-zr-142-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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