{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2005-06-28","aktenzeichen":"KRB 2/05","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"OWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F. (§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB n.F.) a) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch die an sich verjährten Handlun- gen anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen das dahinter- stehende Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlun- gen sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer einheitli- chen Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitli- chen prozessualen Tat zusammengefaßt sind. b) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächen- deckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darle- gungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. Juni 2005 \n\nin der Kartellbußgeldsache \n\nKRB 2/05 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: \n\nnein \n\nVeröffentlichung: \n\nja \n\nOWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F. \n\n(§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB n.F.) \n\na) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ im Sinne \n\ndes § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch die an sich verjährten Handlun-\n\ngen anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen das dahinter-\n\nstehende Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlun-\n\ngen sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer einheitli-\n\nchen Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitli-\n\nchen prozessualen Tat zusammengefaßt sind. \n\nb) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächen-\n\ndeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darle-\n\ngungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus \n\nder Kartellabsprache verneinen will. \n\nBGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 ohne mündliche \n\nVerhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, \n\nDr. Raum und Dr. Meier-Beck \n\nbeschlossen: \n\n1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 sowie der Ne-\n\nbenbetroffenen zu 1, 4 und 5 gegen das Urteil des Kartellsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 werden \n\nnach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO mit der Maß-\n\ngabe als unbegründet verworfen, daß sämtliche Betroffene und \n\nNebenbetroffene nur wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens \n\nverurteilt sind. Die Rechtsbeschwerdeführer haben die Kosten \n\nihrer Rechtsmittel und ihre insoweit entstandenen notwendigen \n\nAuslagen zu tragen. \n\n2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das \n\nvorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5 OWiG im Rechtsfol-\n\ngenausspruch hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den \n\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des \n\nVerfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\nDas Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines Ver-\n\nstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81 \n\nAbs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und 51.000 Euro \n\nverurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die Ne-\n\nbenbetroffenen zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es Geld-\n\nbußen zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden sich \n\nder Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren gegen \n\nden Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die \n\nStaatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom General-\n\nbundesanwalt nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine Er-\n\nhöhung der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des Betroffenen und der Ne-\n\nbenbetroffenen unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der Staats-\n\nanwaltschaft zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen sämtliche Ne-\n\nbenbetroffenen. \n\nI. \n\nDas Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen \n\neiner einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 \n\nGWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1 GWB n.F. verurteilt, weil \n\nsie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für Transportbeton im \n\nRaum Berlin beteiligt haben. \n\n1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der \n\nWiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes \n\nnach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der Bautätig-\n\nkeit, die dazu führte, daß weitere Hersteller für Transportbeton auf den Berliner \n\nMarkt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt tätigen Herstellern die Be-\n\nfürchtung aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf diesem \n\nMarkt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals Geschäftsfüh- \n\nrer des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt tätigen \n\nTransportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem einzuführen. \n\nDanach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den \n\nTransportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion ein-\n\ngeräumt; neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im \n\nSinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme weiterer Hersteller, \n\nwobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen Transportbetonhersteller \n\njeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die Nebenbetroffene zu 2 \n\nschon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die Nebenbetrof-\n\nfenen zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und \n\nschließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell bei. Fast alle in \n\nBerlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme eines \n\nkleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der Quo-\n\ntenübereinkunft an. \n\nIm Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden, \n\nwurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen Transportbetonher-\n\nstellern gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin in Be-\n\nzug gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden \n\nMengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache überwacht werden. \n\nNach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage \n\nnach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund des \n\nin Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im \n\nJahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der Durchschnitts-\n\npreis für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von 132,55 DM auf \n\n150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro \n\nKubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf \n\n3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf \n\n150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen Jahresge-\n\nsamtproduktionsmenge von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu \n\neinem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt kam \n\nes im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der langfristigen ver-\n\ntraglichen Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer erheblichen zeit-\n\nlichen Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des Kartells \n\nschon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu erheblichen \n\nSpannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen \n\num die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998 \n\nhielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre Produk-\n\ntionszahlen, auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage über die ihnen \n\neingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren versuchten. Mit der Ankün-\n\ndigung der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für \n\n80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende. \n\n2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit \n\nnach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach (ab August 1998) eine \n\nsolche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. gesehen. Sämtliche nach \n\ndem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen würden zu \n\neiner Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des Kar-\n\ntells jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor. \n\nHinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht - sach-\n\nverständig beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 2 \n\nGWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, daß die Ne-\n\nbenbetroffenen aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen Mehrerlös er-\n\nzielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch den seinerzeit bestehenden \n\nNachfrageüberhang erklären. \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetrof-\n\nfenen zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil \n\nder Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft sind \n\ndagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den Bußgeldrahmen zum Vor-\n\nteil der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat. \n\n1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffe-\n\nnen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbe-\n\ngründet gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat be-\n\nmerkt ergänzend lediglich folgendes: \n\na) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche Einzelab-\n\nsprachen umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des Kar-\n\ntells wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen \n\nEckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung von \n\nQuoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des \n\nJahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere hinzukommende Anbieter sowie \n\ndie Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der mitgeteilten \n\nAbsatzmengen eine Übersicht über die Gesamtproduktionsmenge ermöglichte \n\nund die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu liefern-\n\nden Mengen erlaubte. \n\nDie auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen ausgehandelten Ein-\n\nzelabsprachen dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer \n\nAnpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen werden \n\nsollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu. Für derartige, \n\nlediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze, die der Bundes-\n\ngerichtshof zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1 \n\nNr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverlet-\n\nzung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben \n\nTatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu \n\neiner Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die konkretisieren-\n\nden Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über \n\ndie Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kar-\n\ntellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig \n\nangesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. \n\nDies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus \n\n(BGH, Beschl. v. 4.11.2003 \n\n- KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234 \n\n- Frankfurter Kabelkartell). \n\nDabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im Vorfeld der \n\nQuotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben \n\nhaben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten, haben die \n\nBeteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die Kartellvereinbarung hal-\n\nten zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen Mitglieder in der \n\nDurchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie das Oberlandesgericht \n\nzutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen Kartellabspra-\n\nche gefördert. \n\nb) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen, daß \n\ndurch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 1 \n\nNr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf-\n\ngenommen wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521) \n\ntrat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1. Januar \n\n1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des Schuld-\n\nspruches bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung des \n\nSchuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 357 StPO auch auf die nicht \n\nrevidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt. \n\nDas neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3 \n\nOWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des \n\n§ 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar verschärft, weil nunmehr allein die \n\nbloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bußgeldbewehrt und ein zusätzliches \n\nSich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der Bußgeldrahmen \n\nnicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer Bewertungsein-\n\nheit bleibt die später in Kraft getretene Regelung des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB \n\nauf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die kartellbegründende \n\nVereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen strafrechtli-\n\nchen Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und Aktuali-\n\nsierung der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im \n\nHinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer einheitlichen Tat zu-\n\nsammengefaßt worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des \n\nKartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG). \n\nc) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5 \n\nweder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die Ordnungswidrigkeit ihres dama-\n\nligen Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit keine verjährungsunterbre- \n\nchenden Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des Oberlan-\n\ndesgerichts hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere Geschäftsführer \n\nHa., spätestens ab Herbst 1997 für die Nebenbetroffene zu 5 an den Tref- \n\nfen beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die Verjäh-\n\nrung jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids unterbrochen worden. Wird \n\ndie Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unter-\n\nbrochen, wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das \n\nvon dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000 \n\n- 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437). \n\nDie Unterbrechung der Verjährung führt dazu, daß die prozessuale Tat \n\ninsgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit ist die Unterbre-\n\nchung der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur eingetretenen Ver-\n\njährung, die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33 Abs. 1 \n\nSatz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat erstreckt sich um-\n\nfassend die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995 \n\n- KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der Bußgeldrichter ver-\n\npflichtet ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer \n\nLeitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu prüfen und gegebenenfalls \n\nbei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berück-\n\nsichtigen. \n\n2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsbeschwer-\n\nden der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind begrün-\n\ndet, weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses gemäß § 38 \n\nAbs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat. \n\na) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß davon \n\naus, daß die Frage, ob überhaupt ein Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht \n\nauf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte Mehrerlös ist \n\nnach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Ein-\n\nnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Ein-\n\nnahmen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne \n\nden Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90, \n\nWuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine sichere \n\nÜberzeugung gewonnen hat, daß durch den Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt \n\nworden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz \n\nGWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine Schätzung. Dies ergibt sich \n\nauch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB, \n\nwelche die Schätzung ausdrücklich auf die Höhe des Mehrerlöses beschränkt. \n\nb) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den Anfall \n\neines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält rechtlicher Überprüfung \n\nnicht stand. Die rechtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweis-\n\nwürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze \n\noder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001 \n\n- 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann \n\nfehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für eine Verurteilung \n\nerforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung \n\nunterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 \n\nBeweiswürdigung 2). \n\naa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz, daß die \n\nGründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kar-\n\ntell beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen gebotene Ge-\n\nwicht zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder \n\nwirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus, daß die betei-\n\nligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit \n\nenthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen ge-\n\ngen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von \n\nihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vorn-\n\nherein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen \n\nkeine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitge-\n\nhend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, \n\ndaß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wett-\n\nbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm \n\neingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß, wird regelmäßig sei-\n\nne Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine \n\nDurchführung indizieren daher, daß den Beteiligten hieraus auch jeweils ein \n\nVorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissen-\n\nkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu \n\nmüssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine \n\nKartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof bereits im \n\nHinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38, 186, 194) - \n\neine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell gebildet und erhalten wird, \n\nweil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Eine solche \n\nWahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings anhand weiterer Be-\n\nweismittel daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur Gewißheit wird \n\n(BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl. auch BGH, \n\nUrt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 8). \n\nEs mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätig-\n\nkeit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszu-\n\nschließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmecha-\n\nnismen entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und \n\nihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf die Erörterungs-\n\npflichten des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde \n\nund je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an \n\ndie Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vor-\n\nteil aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die Begründung des \n\nOberlandesgerichts nicht gerecht. \n\nbb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei \n\nTransportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die Entstehung \n\neines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für erwiesen. Dies ist insoweit zutref-\n\nfend, als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern könnte. \n\nBestünde nämlich ein Nachfrageüberhang, hätte dies zur Folge, daß auf Anbie-\n\nterseite die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem Mehrerlös füh-\n\nren müßten, weil für die quotierten Mengen aufgrund der starken Nachfrage \n\nohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen Nachfrageüberhang, \n\nder einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten Grundsätze \n\ndarstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur unzureichend \n\nund nicht widerspruchsfrei. \n\n(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich bereits die \n\nFeststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells nicht \n\nohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt insoweit nämlich aus, \n\ndaß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es werde in Berlin zu einem \"ver-\n\nnichtenden Preiswettbewerb\" kommen (UA 16), zur Gründung des Quotenkar-\n\ntells geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte aber keine Grundlage, wenn \n\nes aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem vernichtenden \n\nPreiswettbewerb hätte kommen können. Im übrigen würden die Anbieter in Zei-\n\nten großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten Gewinnchancen nutzen, \n\nmithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten. \n\nZur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es insbesondere \n\nnäherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise für Transportbeton \n\npro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2. Jahreshälfte des \n\nJahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen für das \n\nJahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995 beschränkt sich das \n\nOberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine Aufschlüs-\n\nselung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben, nimmt das \n\nOberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im Jahresverlauf \n\n1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem Vergleich der \n\nPreise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu. \n\n(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche Situation nach dem \n\nNachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit, daß die Durch-\n\nschnittspreise dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies \n\nzwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche zeitliche Abstände \n\nzwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe, daß also während des \n\nBaubooms geschlossene Verträge erst später ausgeführt und abgerechnet wor-\n\nden seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells wäre jedoch \n\neine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von besonderem Aussa-\n\ngewert gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzö-\n\ngerung, zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen \n\nschärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird. \n\nUmgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage, \n\ndaß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen eines Kartells - \n\nnicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer Mehrpreis könn-\n\nte zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998 vorgelegen haben. \n\nHierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von 142,80 DM pro \n\nKubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von \n\n80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte. \n\n(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem Nachfrageüber-\n\nhang nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, \n\nbestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen im Urteil die \n\nNebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten bemüht und teilweise ihre \n\nQuoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus, daß sie über freie Kapazi-\n\ntäten verfügt haben müssen, weil andernfalls solche Bestrebungen nicht erklär-\n\nbar wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt sich aber nicht ohne \n\nweiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs. \n\n(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein \n\ngegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin, daß bei euro-\n\npaweiten Ausschreibungen \n\nfür \n\ndie Bauvorhaben \n\n\"P. Platz\" \n\nund \n\n\"S.\" \n\nim Jahre 1995 vergleichbare Preise erzielt wurden und der \n\nDurchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in Hamburg sogar \n\nhöher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen jedoch die Annahme eines \n\nkartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die Ausschreibungspreise geben nur \n\neinen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf einer besonderen Wett-\n\nbewerbssituation für Großbaustellen beruhen, für die der in Betracht kommende \n\nAnbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen beschränkt sein wird. Der Vergleich \n\nmit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das Preisgefüge \n\nüber einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt. Nur dann, wenn sich die Preise \n\nauch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt kartellgebunden \n\nwar, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist ein Rückschluß auf \n\neinen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht. \n\nc) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die Marktsituation zum Ende \n\ndes Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlö-\n\nses für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe des Mehrerlöses ge-\n\nschätzt werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise die \n\nGrundlage der Schätzung sein müssen, die sich innerhalb solcher Zeiträume \n\ngebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind. Soweit besondere \n\nkonjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt haben, ist diesem Umstand im \n\nWege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß Vergleichsmärkte mit \n\nentsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich \n\ndabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch die Kartellab-\n\nrede beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der neue Tatrichter so-\n\nwohl hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch hinsichtlich \n\nder Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in Form entspre-\n\nchender Sicherheitsabschläge, zu beachten. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBornkamm \n\nRaum \n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/krb-2-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":6},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/krb-2-05","retrieved":"2026-07-10 16:48:17.517699+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-06-28/krb-2-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2005-06-28","dockets":["KRB 2/05"],"decision_type":"Beschluß","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KRB 2/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/krb-2-05","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"OWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F. 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