{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-05-24","aktenzeichen":"IX ZR 123/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 17; GmbHG § 64 Abs. 2 a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht über- schritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausrei- chend. b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits ab- sehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu- zumuten ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 123/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n24. Mai 2005 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO § 17; GmbHG § 64 Abs. 2 \n\na) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht über-\nschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten \nMittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausrei-\nchend. \n\nb) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke \ndes Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist \nregelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits ab-\nsehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. \n\nc) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von \nZahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicher-\nheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke \ndemnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den \nGläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu-\nzumuten ist. \n\nBGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - OLG Hamm \n\n LG Dortmund \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \nDr. Ganter, Neškovi(cid:1), Vill und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Hamm vom 12. Mai 2004 wird auf Kosten des Beklagten \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Beklagte ist alleiniger Geschäftsführer und hälftiger Gesellschafter \n\nder J. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese wurde von der K. \n\n GmbH beauftragt, für ein Entgelt von - zunächst - 1.980.000 DM Kon-\n\nstruktionsleistungen für die Automobilindustrie zu erbringen. Sie schaltete ihrer-\n\nseits die S. und die SW. GmbH als Sub-\n\nunternehmer ein. Wegen der Abwicklung des Auftrags kam es zu einem \n\nRechtsstreit zwischen der Schuldnerin und K. , der am 9. September 1999 \n\nvergleichsweise wie folgt beendet wurde: Die Schuldnerin verpflichtete sich, \n\ndie vertragliche Leistung bis 14. September 1999 zur Verfügung zu stellen. \n\nK. verpflichtete sich, an die Schuldnerin bis 15. September 1999 \n\n700.000 DM zu zahlen und bis zum 30. September 1999 weitere 700.000 DM, \n\nvon denen sie allerdings 400.000 DM sollte zurückbehalten dürfen, sofern sie \n\ndie Leistung für nicht in Ordnung befinden und deswegen eine \"qualifizierte \n\nRüge\" erheben sollte. Auf weitergehende Ansprüche von angeblich 2,6 Mio. DM \n\nverzichtete die Schuldnerin. K. , die von ihrem Zurückbehaltungs-\n\nrecht Gebrauch machte, zahlte auf den Vergleich insgesamt 1 Mio. DM, davon \n\n305.090,70 DM unmittelbar an eine Gläubigerin der Schuldnerin. \n\nDie Buchhaltung der Schuldnerin ermittelte zum 9. September 1999 Ver-\n\nbindlichkeiten in Höhe von 2.659.151,25 DM. Dem standen gegenüber liquide \n\nMittel und kurzfristig einbringliche Forderungen in Höhe von 1.122.323,04 DM. \n\nDabei waren die Zahlungen der K. in Höhe von 1 Mio. DM bereits \n\nberücksichtigt. Neben diesen Aktiva waren nur noch Vorräte und Anlagevermö-\n\ngen mit einem Fortführungswert von insgesamt 11.124 DM vorhanden. \n\nSpäter zahlte der Beklagte an verschiedene Gläubiger 1.175.076,68 DM. \n\nNach seinem Vortrag stellte er für die Schuldnerin Ende Dezember 1999 wegen \n\n\"drohender Zahlungsunfähigkeit\" Insolvenzantrag. Mit Beschluß vom 1. März \n\n2000 wurde das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschul-\n\ndung eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. \n\nDer Kläger, welcher der Auffassung ist, die Schuldnerin sei - wie der Be-\n\nklagte gewußt habe - bereits mit Abschluß des für sie äußerst nachteiligen Ver-\n\ngleichs zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, verlangt von dem Beklag-\n\nten nach § 64 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz in Höhe von 600.807,17 € \n\n(= 1.175.076,68 DM). Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage \n\n- teilweise Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Forderungen aus Insolvenz-\n\nanfechtung - stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner zuge-\n\nlassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat sein Urteil darauf gestützt, nach Abschluß \n\ndes Vergleichs mit K. am 9. September 1999 sei die Schuldnerin \n\nzahlungsunfähig gewesen. Sie habe über \n\nliquide Mittel \n\nin Höhe von \n\n1.282.323,04 DM verfügt. Dabei sei nur die später von K. bezahlte \n\nSumme von 1 Mio. DM zuzüglich Mehrwertsteuer, nicht jedoch der mit dem \n\nVorbehalt eines Zurückbehaltungsrechts versprochene - und bis heute nicht \n\nbezahlte - Betrag von 400.000 DM (netto) zu berücksichtigen gewesen. Diesen \n\nliquiden Mitteln hätten nach eigener Darstellung des Beklagten fällige Verbind-\n\nlichkeiten von 1.411.627,33 DM gegenübergestanden. Die danach vorhandene \n\nUnterdeckung von 129.304,29 DM - dies entspreche 9,2 % der Verbindlichkei-\n\nten - sei nicht unwesentlich. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung \n\nstand. \n\n1. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 GmbHG kann nicht anders \n\nverstanden werden als in § 17 InsO. Denn für den Beginn des den Geschäfts-\n\nführer treffenden Zahlungsverbots genügt in objektiver Hinsicht die bestehende \n\nInsolvenzreife (vgl. BGHZ 143, 184, 185; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG \n\n16. Aufl. § 64 Rn. 1). \n\na) Nach früherem Recht setzte der Konkursgrund der Zahlungsunfähig-\n\nkeit (§ 102 KO) voraus, daß der Schuldner dauernd unvermögend war, seine \n\nZahlungsverpflichtungen im wesentlichen zu erfüllen (RG JW 1934, 841; BGHZ \n\n118, 171, 174; BGH, Urt. v. 22. November 1990 - IX ZR 103/90, ZIP 1991, 39, \n\n40; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014; BGHSt 31, 32). Dabei wur-\n\nden die verfügbaren Mittel zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindlichkeiten \n\nins Verhältnis gesetzt. Es mußte ermittelt werden, ob die Zahlung oder die \n\nNichtzahlung Regel oder Ausnahme war (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 \n\nRn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 102 Rn. 2a). Im Schrifttum wurde Zah-\n\nlungsunfähigkeit angenommen, wenn 10 % bis 25 % der fälligen Forderungen \n\nungedeckt waren (vgl. die Nachweise bei Kuhn/Uhlenbruck, aaO). \n\nb) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, \n\nwenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Auf die \n\nMerkmale der \"Dauer\" und der \"Wesentlichkeit\" hat der Gesetzgeber der Insol-\n\nvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl. \n\nHimmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11 f; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Hand-\n\nbuch 2. Aufl. § 6 Rn. 6). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 und § 21 \n\nRegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst - und braucht \n\ndeshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, daß eine vor-\n\nübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Ande-\n\nrerseits hielt man es für untunlich, das Erfordernis der andauernden Unfähigkeit \n\nzur Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten zu betonen, weil dies als Bestäti-\n\ngung der verbreiteten Neigung hätte verstanden werden können, den Begriff \n\nder Zahlungsunfähigkeit stark einzuengen und damit eine etwa auch über Wo-\n\nchen oder sogar Monate fortbestehende Illiquidität zur rechtlich unerheblichen \n\nZahlungsstockung zu erklären. Eine solche Auslegung würde nach der Geset-\n\nzesbegründung das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung erheblich ge-\n\nfährden. Ferner ist der Gesetzgeber davon ausgegangen (Begr. zu § 20 und \n\n§ 21 RegE, aaO), daß \"ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht blei-\n\nben müssen\". Es erscheine jedoch \"nicht gerechtfertigt, Zahlungsunfähigkeit \n\nerst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamt-\n\nsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann\". \n\nc) Demgemäß wird verbreitet davon ausgegangen, zahlungsunfähig sei \n\nein Schuldner, wenn ihm die Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten wegen ei-\n\nnes objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln \n\nnicht möglich sei. Um dies festzustellen, werden im Rahmen einer Liquiditätsbi-\n\nlanz die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Be-\n\nziehung gesetzt zu den an demselben Stichtag fälligen und eingeforderten Ver-\n\nbindlichkeiten (Harz ZInsO 2001, 193, 196; MünchKomm-InsO/Eilenberger, \n\n§ 17 Rn. 10; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 17 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO § 47 \n\nRn. 10). Zahlungsunfähig ist danach auch ein Schuldner, der nur einen Gläubi-\n\nger hat und außerstande ist, diesen zu befriedigen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 \n\nRn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO § 17 Rn. 17; vgl. ferner BGHZ 149, \n\n178, 185). Eine Quote zum Ausscheiden \"ganz geringfügiger Liquiditätslücken\" \n\nwird teilweise ganz abgelehnt (Temme, Die Eröffnungsgründe der Insolvenz-\n\nordnung 1997 S. 35 ff; Bieneck Strafverteidiger 1999, 43, 44; Niesert ZInsO \n\n2001, 738 f; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 15, 22; Uhlenbruck, InsO \n\n12. Aufl. § 17 Rn. 10; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 17 Rn. 13; FK-InsO/ \n\nSchmerbach, 3. Aufl. § 17 Rn. 21; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 11; wohl \n\nauch Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 17 Rn. 16). Andere halten für \"ganz \n\ngeringfügig\" eine Quote von unter 5 % (AG Köln NZI 2000, 89, 91; Hess/Weis/ \n\nWienberg, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 17; Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts \n\n4. Aufl. S. 71; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 18), unter 10 % (HK-\n\nInsO/Kirchhof, § 17 Rn. 20), bis zu 20 % (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Hand-\n\nbuch zur Insolvenzordnung 3. Aufl. Kap. 1 Rn. 85) oder bis zu 25 % (LG Augs-\n\nburg DZWIR 2003, 304; Harz ZInsO 2001, 193, 196). Vereinzelt wird auch eine \n\nRückkehr zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit nach der Konkursordnung befür-\n\nwortet (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15). Der Bundesgerichtshof hatte bislang \n\nkeinen Anlaß, sich zu diesen Fragen zu äußern (vgl. BGHZ 149, 178, 187). \n\n2. Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, daß eine Zah-\n\nlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt, \n\nlediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund dar-\n\nstellt (Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HK-\n\nInsO/Kirchhof, § 17 Rn. 18; Hess/Weis/Wienberg, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/ \n\nK. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG \n\n6. Aufl. § 63 Rn. 26; a.A. Münchkomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 22; Nerlich/ \n\nRömermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG \n\n16. Aufl. § 64 Rn. 9). \n\na) Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein \n\nmuß, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist unter der Gel-\n\ntung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa ei-\n\nnen Monat begrenzt worden (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 3. Dezember \n\n1998 - IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM \n\n2001, 2181, 2182). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung wollte diesen Zeit-\n\nraum verkürzen (vgl. oben 1 b sowie BGHZ 149, 178, 187). Als Zahlungssto-\n\nckung ist deshalb nur noch eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht \n\nüberschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten \n\nMittel zu leihen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/Schmerbach, \n\naaO § 17 Rn. 17). Eine Frist von einem Monat (für deren Beibehaltung Gott-\n\nwald/Huber, aaO § 47 Rn. 9) oder gar von drei Monaten (dafür Harz ZInsO \n\n2001, 193, 197) ist hierfür zu lang. Wieder andere halten eine Zahlungssto-\n\nckung bereits jenseits einer Frist von ein bis zwei Wochen nicht mehr für gege-\n\nben (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO Kap. 1 Rn. 86). Dies erscheint zu kurz. \n\nAls Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich, \n\naber auch ausreichend (LG Bonn ZIP 2001, 346; Burger/Schellberg BB 1995, \n\n261, 262 f, 567; Temme aaO S. 30; Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9, 18; Kübler/ \n\nPrütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/ \n\nSchmerbach, aaO § 17 Rn. 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die \n\nVorschrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeigt, daß das Gesetz eine Unge-\n\nwißheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft läng-\n\nstens drei Wochen hinzunehmen bereit ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, \n\nGmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 5; Niesert ZInsO 2001, 735, 738 f). \n\nZwar werden im Hinblick auf die Vorschrift des § 286 Abs. 3 BGB n.F. \n\nsystematische Bedenken gegen eine derartige Verkürzung der Frist erhoben \n\n(Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11, 13 noch zu § 284 Abs. 3 BGB a.F.; da-\n\ngegen Braun/Kind, aaO § 17 Rn. 16). Es gehe nicht an, einen Schuldner, der \n\nnoch nicht einmal in Verzug sei, als zahlungsunfähig zu behandeln mit der Kon-\n\nsequenz, daß der Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen könne (§ 14 InsO) \n\nund - falls Schuldnerin eine GmbH sei - deren Geschäftsführung einen solchen \n\nstellen müsse (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken erscheinen jedoch nicht \n\nstichhaltig. Daß über den Insolvenzantrag eines Gläubigers früher als dreißig \n\nTage nach Fälligkeit seiner Forderung entschieden wird, erscheint bereits wenig \n\nlebensnah. Zudem bezeichnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten Zeitpunkt \n\ndes Verzugseintritts und läßt eine frühere Herbeiführung durch Mahnung unbe-\n\nrührt. Für einen GmbH-Geschäftsführer, der zu prüfen hat, ob er Auszahlungen \n\nvornehmen darf, obwohl er für seine Gesellschaft eine kurzfristig nicht zu besei-\n\ntigende Liquiditätslücke ermittelt hat, muß die Frage, ob sich die Gesellschaft \n\nmit der Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten bereits in Verzug befindet, \n\nohnehin bedeutungslos sein. \n\nb) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung \n\noder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muß \n\nallein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (vgl. HK-InsO/ \n\nKirchhof, aaO § 17 Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 30). \n\nSoweit die Haftung des Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungs-\n\nunfähigkeit vorgenommene Zahlungen zu beurteilen ist, muß allerdings auf der \n\nsubjektiven Seite das Verschulden hinzukommen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). \n\nEntscheidend ist hier, ob im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt \n\neines ordentlichen Geschäftsmannes die Insolvenzreife der Gesellschaft für den \n\nGeschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen allerdings die volle Darle-\n\ngungs- und Beweislast trifft (BGHZ 143, 184, 185; BGH, Urt. v. 1. März 1993 \n\n- II ZR 61/92, WM 1994, 1030, 1031). Wenn dieser erkennt, daß die GmbH zu \n\neinem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten \n\nVerbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen \n\nund gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Er-\n\nreichen des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfä-\n\nhigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befrie-\n\ndigen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose \n\nnicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines or-\n\ndentlichen Kaufmanns vereinbar sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an \n\nGläubiger leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen. Müßte er anstehen-\n\nde Zahlungen zurückhalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder herge-\n\nstellt ist, würde er dadurch die Geschäftsbeziehungen zu den betreffenden \n\nGläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der Schuldnerin mehr denn je \n\nangewiesen ist, gefährden. Auch läge eine Zahlungseinstellung vor, mit welcher \n\nder Geschäftsführer möglicherweise Eröffnungsanträge der Gläubiger (§ 14 \n\nInsO) herausfordern würde. Ist die Zahlungsfähigkeit nach Ablauf der Frist noch \n\nnicht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die endgültige Zahlungsunfähig-\n\nkeit fest steht - nur noch solche Zahlungen leisten, welche die Insolvenzmasse \n\nnicht schmälern oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke \n\ndes Insolvenzverfahrens zu erhalten (Michalski/Nerlich, GmbHG 2002 § 64 \n\nRn. 46). \n\nFür die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen muß, sobald bei ei-\n\nner Liquiditätsbilanz eine Unterdeckung festzustellen ist, und die er bei jeder \n\nvorzunehmenden Zahlung kontrollieren muß, sind die konkreten Gegebenheiten \n\nin bezug auf den Schuldner - insbesondere dessen Außenstände, die Bonität \n\nder Drittschuldner und die Kreditwürdigkeit des Schuldners -, auf die Branche \n\nund die Art der fälligen Schulden zu berücksichtigen (Burger/Schellberg BB \n\n1995, 261, 263; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, \n\naaO § 17 Rn. 17). \n\n3. Demgegenüber ist die Ansicht abzulehnen, zahlungsunfähig sei ein \n\nSchuldner generell bereits dann, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht \n\n- binnen der dreiwöchigen Frist (dazu oben 2) - zu 100 % erfüllen kann. \n\na) Zwar spräche für diese strenge Lösung der Vorzug der begrifflichen \n\nKlarheit. Sie wäre zudem im Interesse der Rechtssicherheit. So könnte sich der \n\nGeschäftsführer der Schuldner-GmbH aufgrund der von ihm aufzustellenden Li-\n\nquiditätsbilanz und der von ihm zu verlangenden Zukunftsprognose ohne weite-\n\nres Klarheit verschaffen, wann er gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Insolvenz-\n\nantrag stellen muß, nämlich in jedem Falle einer länger als drei Wochen wäh-\n\nrenden, noch so geringen Unterdeckung. Verhindert eine insgesamt gesehen \n\ngeringfügige Unterdeckungsquote die Annahme der Zahlungsunfähigkeit, kann \n\ndies die konkret von der Unterdeckung betroffenen Gläubiger auch erheblich \n\nbenachteiligen, weil sie nicht mit Aussicht auf Erfolg einen Insolvenzantrag stel-\n\nlen können. Ein Unternehmen, das dauerhaft eine - wenngleich geringfügige - \n\nLiquiditätslücke aufweist, erscheint auch nicht erhaltungswürdig. \n\nb) Indes überwiegen die Gründe, einen Schuldner, der seine Verbindlich-\n\nkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, nicht als zahlungsunfä-\n\nhig anzusehen. \n\naa) Zum einen wollte - wie bereits dargelegt (oben 1 b) - auch der Ge-\n\nsetzgeber \"ganz geringfügige Liquiditätslücken\" für die Annahme einer Zah-\n\nlungsunfähigkeit nicht ausreichen lassen. Es gibt keine hinreichenden Anhalts-\n\npunkte dafür, daß er die zu tolerierende Lücke nicht auch quantitativ, sondern \n\nlediglich zeitlich - im Sinne einer bloßen Zahlungsstockung - verstanden hat. \n\nbb) Ein Insolvenzverfahren soll immer - aber auch erst - dann eingeleitet \n\nwerden, wenn die Einzelzwangsvollstreckung keinen Erfolg mehr verspricht und \n\nnur noch die schnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen \n\nleer ausgehen, eine gleichmäßige Befriedigung somit nicht mehr erreichbar ist. \n\nJe geringer der Umfang der Unterdeckung ist, desto eher ist es den Gläubigern \n\nzumutbar, einstweilen zuzuwarten, ob es dem Schuldner gelingen wird, die vol-\n\nle Liquidität wieder zu erlangen. Das Geschäftsleben ist in weiten Teilen da-\n\ndurch gekennzeichnet, daß Phasen mit guter Umsatz- und Ertragslage und \n\nRückschläge sich abwechseln. Insbesondere mittelständische Unternehmen mit \n\ngeringer Eigenkapitalausstattung, etwa Handwerksbetriebe, sind oft darauf an-\n\ngewiesen, daß Kundenzahlungen vollständig und zeitnah erfolgen. Wird ein \n\ngrößerer Auftrag nicht bezahlt, kann dies eine Liquiditätskrise auslösen. Je klei-\n\nner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, daß es dem \n\nSchuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen - sei es \n\ndurch eine Belebung seiner Geschäftstätigkeit, sei es durch die anderweitige \n\nBeschaffung neuer flüssiger Mittel, sei es durch Einigung mit Gläubigern -, also \n\ndie Zahlungsfähigkeit wieder zu erlangen (so bereits Burger/Schellberg BB \n\n1995, 261, 263; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/K. Schmidt, § 64 \n\nRn. 13). In einem solchen Fall brächte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern \n\nkeinen Vorteil, insbesondere keine schnellere und betragsmäßig höhere Befrie-\n\ndigung (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15; Zweifel am Rechtsschutzinteresse \n\ndes antragstellenden Gläubigers äußern auch Nerlich/Römermann/Mönning, \n\naaO § 17 Rn. 18). \n\nZwar wird die Auffassung vertreten, wenn ein Schuldner geringe Forde-\n\nrungen nicht mehr ausgleichen könne, so sei er erst recht außerstande, größere \n\nBeträge zu zahlen (Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 10; Pape/Uhlenbruck, Insolvenz-\n\nrecht 2002 Rn. 300; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz 2003 S. 216). Diese Er-\n\nwägung ist unzutreffend. Ein Schuldner, der - beispielsweise - zu 90 % oder \n\nmehr liquide ist, vermag durchaus auch hohe Forderungen zu befriedigen. \n\ncc) Einen Insolvenzgrund auch bereits bei sehr kleinen Liquiditätslücken \n\nanzunehmen, verbietet sich schließlich im Interesse des Schuldners. Sofern \n\nseine Auftragslage gut ist und künftig mit anderen Zahlungseingängen gerech-\n\nnet werden kann, wäre es unangemessen, wenn er wegen einer vorübergehen-\n\nden Unterdeckung von wenigen Prozent, die nicht binnen drei Wochen (vgl. \n\noben 2) beseitigt werden kann, Insolvenz anmelden müsste. Der damit verbun-\n\ndene Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen (Art. 12, 14 GG) wäre un-\n\nter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bedenklich (Himmelsbach/Thon-\n\nfeld aaO S. 15). \n\ndd) Gesamtwirtschaftliche Erwägungen bestätigen dieses Ergebnis. In \n\nbestimmten Branchen sind regelmäßig saisonale Flauten zu überbrücken, die \n\nteilweise mehrere Monate andauern (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 11). Als \n\nBeispielsfälle sind insbesondere die Bauwirtschaft, der Fremdenverkehr und die \n\nHersteller typischer Saisonartikel (etwa Bademoden, Wintersportgeräte und \n\n- bekleidung) zu nennen. Wer sich auf einem derartigen Wirtschaftssektor als \n\nAnbieter betätigt, muß immer wieder mit Liquiditätsengpässen rechnen. Er darf \n\njedoch normalerweise mit einer wirtschaftlichen Erholung rechnen, sobald die \n\nSaison wieder angelaufen ist. Müßte er trotzdem, sobald die Grenze der Zah-\n\nlungsstockung überschritten ist (dazu oben 2), selbst bei prozentual geringfügi-\n\nger Liquiditätslücke Insolvenz anmelden, würde dies in manchen Wirtschafts-\n\nzweigen zu erheblichen Problemen führen. \n\n4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der \"geringfügigen \n\nLiquiditätslücke\" zu handhaben, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht völ-\n\nlig verzichtet werden. \n\na) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Recht davor gewarnt, \"Zahlungs-\n\nunfähigkeit erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil \n\nder Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann\". Dies \n\nspricht jedoch nur dagegen, eine starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die \n\nautomatisch über das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit entscheidet. Eine star-\n\nre Grenze hätte auch der Gesetzgeber einführen können. Da er davon abgese-\n\nhen hat, wollte er offensichtlich für die Rechtsanwendung eine gewisse Flexibili-\n\ntät ermöglichen. \n\nWürde beispielsweise angenommen, bei einer Unterdeckung von weni-\n\nger als einem bestimmten Vomhundertsatz läge keine Zahlungsunfähigkeit vor, \n\nbeim Erreichen dieses Vomhundertsatzes jedoch stets, bliebe unberücksichtigt, \n\ndaß derartige Quoten für sich allein genommen keine abschließende Bewertung \n\neines wirtschaftlich komplexen Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit erlau-\n\nben. Bei einem Unternehmen, dem im Hinblick auf seine Auftrags- und Ertrags-\n\nlage eine gute Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine momentane \n\nLiquiditätsunterdeckung in Höhe jenes Vomhundertsatzes eine ganz andere Be-\n\ndeutung als bei einem solchen, dem für die Zukunft ein weiterer geschäftlicher \n\nNiedergang prophezeit werden muß. \n\nDaher kommt die Einführung eines prozentualen Schwellenwerts nur in \n\nder Form in Betracht, daß sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die \n\nZahlungsunfähigkeit begründet. \n\nb) Der Senat hält es für angemessen, den Schwellenwert bei 10 % anzu-\n\nsetzen. Ein höherer Wert ließe sich mit der Absicht des Gesetzgebers, die An-\n\nforderungen an die Annahme der Zahlungsunfähigkeit abzusenken, schwerlich \n\nvereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer Schwellenwert als 10 % - in \n\nBetracht kommt dann nur noch 5 % - dem rigorosen \"Null-Toleranz-Prinzip\" zu \n\nsehr angenähert, um noch praktische Wirkungen entfalten zu können. \n\nLiegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht \n\nzum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen wer-\n\nden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stüt-\n\nzen. Ein solcher Umstand kann auch die auf Tatsachen gegründete Erwartung \n\nsein, daß sich der Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen wird. \n\nGeht es um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, muß das Insolvenzgericht \n\nim Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO) solche Um-\n\nstände feststellen. Geht es um die Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG, \n\nmuß die Gesellschaft, die den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, oder deren \n\nInsolvenzverwalter die besonderen Umstände vortragen und beweisen. \n\nBeträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muß umgekehrt im Rahmen \n\ndes § 64 GmbHG der Geschäftsführer der Gesellschaft - falls er meint, es sei \n\ndoch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Indizien vortra-\n\ngen und beweisen. Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter Umstände \n\nerforderlich, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten las-\n\nsen, daß die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen \n\n- dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in überschauba-\n\nrer Zeit beseitigt werden wird. Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag \n\n(§ 14 InsO) muß sich der Schuldner auf diese Umstände berufen, und das In-\n\nsolvenzgericht hat sie festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO). \n\nJe näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert \n\nkommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen \n\nUmstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umge-\n\nkehrt müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Ab-\n\nstand der tatsächlichen Unterdeckung von dem Schwellenwert ist. \n\n5. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Ergebnis des Berufungsge-\n\nrichts nicht zu beanstanden. Die mindestens 9,2 %-ige Unterdeckung und eine \n\nauf unstreitige Tatsachen gegründete schlechte Zukunftsprognose rechtfertigen \n\nzusammen die Annahme, daß die Schuldnerin bereits mit Abschluß des für sie \n\nruinösen Vergleichs am 9. September 1999 zahlungsunfähig war. Dies war für \n\nden Beklagten erkennbar; zumindest hat er das Gegenteil nicht bewiesen. \n\na) Die Zukunftsaussichten für die Schuldnerin waren bereits am 9. Sep-\n\ntember 1999 sehr schlecht. In diesem Zusammenhang rügt die Revision ver-\n\ngeblich die Nichterhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises. Der \n\nBeweis war für die Vertretbarkeit einer von dem Beklagten vorgenommenen \n\npositiven Fortführungsprognose angetreten und betraf die Frage der Über-\n\nschuldung. Darauf hat das Berufungsgericht seine Entscheidung jedoch nicht \n\ngestützt. \n\nDer Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe überhaupt keine po-\n\nsitive Zukunftsprognose erstellt. Dabei gewinnt die unstreitige Tatsache Bedeu-\n\ntung, daß der Beklagte Ende September 1999 Kunden der Schuldnerin ange-\n\ndroht hat, wenn sie nicht mit einer Reduzierung ihrer Forderungen um 35 % \n\neinverstanden seien, müsse die Schuldnerin \"schließen\" und \"Konkurs\" anmel-\n\nden. Nicht vorgetragen ist - was Sache des Beklagten gewesen wäre -, daß \n\nsich bis zu dem Tage im Dezember 1999, an dem der Beklagte die Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens beantragt hat, eine der Schuldnerin nachteilige Ent-\n\nwicklung ergeben hat, die nicht bereits am 9. September 1999 abgeschlossen \n\noder zumindest deutlich erkennbar war. \n\nb) Auf der Passivseite war damit zu rechnen, daß zu den Verbindlichkei-\n\nten, die nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu einer Unterdeckung \n\nvon 9,2 % geführt haben, zumindest noch eine solche gegenüber SW. hinzu-\n\nkommen würde. Deren Rechnungen hatte die Schuldnerin in ihrer Summen- \n\nund Saldenliste per 31. August 1999 berücksichtigt. In der an den Mitgesell-\n\nschafter B. gerichteten Prüfbitte vom 14. September 1999 hatte der Beklagte \n\nvorgesehen, daß etwa noch verfügbare Mittel im Verhältnis 2/3 zu 1/3 auf SW. \n\nund S. aufgeteilt werden sollten. Noch im Januar 2000 - also nach dem von \n\nihm gestellten Insolvenzantrag, der angeblich durch die schlechte Arbeit der \n\nSubunternehmer verursacht sein soll - hat der Beklagte erklärt, die Forderungen \n\nder SW. seien wenigstens in Höhe von 350.000 DM berechtigt. Der Kläger hat \n\ndie Forderungen der SW. in Höhe von über 800.000 DM zur Tabelle aner-\n\nkannt. Ferner war damit zu rechnen, daß auch S. , dessen Rechnungen am \n\n9. September 1999 noch nicht vollständig vorlagen, nicht ohne weiteres auf sei-\n\nne Forderungen verzichten würde. Diese haben inzwischen in Höhe von ca. \n\n953.000 DM Aufnahme in die Tabelle gefunden. \n\nc) Der Kläger hat dargetan, daß auf der Aktivseite in absehbarer Zeit \n\nnicht mit erheblichen zusätzlichen Einnahmen zu rechnen war. \n\nDas Berufungsgericht hat mit näherer Begründung ausgeführt, am \n\n9. September 1999 sei nicht zu erwarten gewesen, daß K. den Teil-\n\nbetrag von 400.000 DM nebst Mehrwertsteuer zum Fälligkeitszeitpunkt 30. Sep-\n\ntember 1999 zahlen werde. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und \n\nläßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Daß die Aussichten auf Erhalt des \n\nTeilbetrages besser zu beurteilen gewesen seien, wenn der Prognosezeitraum \n\nüber den 30. September 1999 hinaus erstreckt worden wäre, macht die Revisi-\n\non - zu Recht - nicht geltend. \n\nDer Vortrag des Beklagten, es hätten noch Bestellungen der V. \n\n vom 22. August und 22. September 1999 im Umfang von 1,4 Mio. DM vor-\n\ngelegen, ist nicht erheblich. Es kann allenfalls vom Abschluß einer Rahmenver-\n\neinbarung ausgegangen werden. Ob sich dieser Kontakt durch Abruf bestimm-\n\nter Leistungen zu einem vergütungspflichtigen Auftrag verdichten würde, war \n\ndamals nicht abzusehen. Dazu fehlt auch jeder Vortrag. \n\nDie Behauptung des Beklagten, die Schuldnerin habe während der ge-\n\nsamten Zeit zwischen dem 9. September und dem 31. Dezember 1999 ihre \n\nKonten durchgängig im Haben geführt, die Einzahlungen hätten die Auszahlun-\n\ngen überstiegen und es seien nie irgendwelche Bankdarlehen in Anspruch ge-\n\nnommen worden, besagt nichts über eine objektiv begründete Aussicht, die feh-\n\nlende Liquidität durch zusätzliche Geldmittel wiederzugewinnen. Der Beklagte \n\nhat nicht dargelegt, daß er sich um Kredite bemüht habe, bevor er Insolvenzan-\n\ntrag gestellt hat. Dies läßt vermuten, daß er nach der selbst als \"desaströs\" ein-\n\ngeschätzten Abwicklung des Auftrags der K. von Kreditunwürdigkeit \n\nausgegangen ist. \n\nNicht substantiiert dargelegt hat der Beklagte, der Vergleichsschluß habe \n\nfür die Schuldnerin einen Vorsteuererstattungsanspruch \n\nin Höhe von \n\n345.000 DM begründet. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die Schuldnerin \n\nvor dem Vergleichsschluß nicht nur offene Forderungen gegen K. in \n\nHöhe von ca. 4 Mio. DM gebucht, sondern darauf auch bereits Umsatzsteuer an \n\ndas Finanzamt abgeführt gehabt hätte. Dies hat der Beklagte selbst nicht be-\n\nhauptet. \n\nFischer \n\nGanter \n\n Neškovi(cid:1) \n\nVill \n\nLohmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-24/ix-zr-123-04","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":9},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-24/ix-zr-123-04","retrieved":"2026-07-10 16:40:31.840845+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-05-24/ix-zr-123-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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