{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2005-05-10","aktenzeichen":"3 StR 425/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n10. Mai 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n3 StR 425/04 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom \n\n24. März 2005 in der Sitzung am 10. Mai 2005, an denen teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Dr. Miebach, \n\n Pfister, \n\n von Lienen, \n\n Hubert \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger des Angeklagten N. , \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger des Angeklagten H. \n\n- jeweils in der Verhandlung vom 24. März 2005 -, \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklag-\n\nten gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom \n\n12. Juni 2003 wird \n\na) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall \n\nII. 5. der Urteilsgründe wegen Ausspähens von Daten verur-\n\nteilt worden sind; im Umfang der Einstellung fallen die Ko-\n\nsten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der An-\n\ngeklagten der Staatskasse zur Last; \n\nb) der Schuldspruch dahin geändert, daß \n\nder Angeklagte N. unter Freisprechung im übrigen we-\n\ngen Ausspähens von Daten in fünf Fällen und wegen ge-\n\nwerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit \n\nmit Computerbetrug in drei Fällen verurteilt ist, \n\nder Angeklagte H. unter Freisprechung im übrigen \n\nwegen Ausspähens von Daten in vier Fällen und wegen ge-\n\nwerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit \n\nmit Computerbetrug in zwei Fällen verurteilt ist. \n\n2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. \n\n3. Die Angeklagten tragen die verbleibenden Kosten ihrer Rechts-\n\nmittel. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft \n\nund die dadurch den Angeklagten entstandenen notwendigen \n\nAuslagen werden der Staatskasse auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten N. wegen \"Ausspähens von \n\nDaten in sechs Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungs-\n\nkarten in drei Fällen\" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs \n\nMonaten, den Angeklagten H. wegen \"Ausspähens von Daten in fünf \n\nFällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in zwei Fäl-\n\nlen\" zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah-\n\nren verurteilt. Im übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. \n\nMit ihrem Rechtsmittel erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung \n\nder Angeklagten auch in allen Fällen, in denen Freispruch erfolgt ist. Außer-\n\ndem beanstandet sie, das Landgericht habe bei beiden Angeklagten die Vor-\n\naussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs zu Unrecht angenommen. Die Straf-\n\nzumessung sei auch in weiteren Punkten rechtsfehlerhaft. Zudem hätte der \n\nPkw des Angeklagten N. eingezogen werden müssen. \n\nDie Angeklagten rügen die Verletzung materiellen Rechts und wenden \n\nsich insbesondere gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns. \n\nDie Rechtsmittel haben lediglich in geringfügigem Umfang Erfolg. \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt: \n\na) Die Angeklagten forschten an den Wochenenden 28./29. April, \n\n7./8. Juli und 28./29. Juli 2001 sowie am 14. Juli 2001 an Geldautomaten der \n\nStadtsparkasse A. durch den Einsatz technischer Geräte die Datensätze \n\nvon an diesen Tagen benutzten EC-Karten sowie die dazugehörenden Identifi-\n\nzierungsnummern (PIN) aus. Zu einer weiteren - angeklagten - Tat am 15. Juli \n\n2001 kam es nicht. Anschließend übertrug der Angeklagte N. die Daten in \n\nExcel-Tabellen in seinen PC (Fall II. 1. der Urteilsgründe). \n\nb) Später beschlossen die Angeklagten, die erlangten Daten zu verwer-\n\nten. Nach dem Erwerb von Kartenrohlingen übertrugen sie im Laufe eines \n\nNachmittags innerhalb von etwa drei Stunden die gespeicherten Daten auf die \n\nMagnetstreifen von rund 200 Rohlingen und notierten jeweils die dazu gehörige \n\nPIN. Zwischen dem 28. September und 1. Oktober 2001 hoben die Angeklag-\n\nten unter Einsatz der Kartendoubletten an verschiedenen Geldautomaten 324 \n\nMal insgesamt Bargeld im Wert von über 261.000 € ab (F all II. 2. der Urteils-\n\ngründe). \n\nc) Ohne Beteiligung des Angeklagten H. zeichnete der Angeklag-\n\nte N. mit inzwischen technisch verbesserten Geräten am 2. März 2002 \n\nweitere Datensätze auf und übertrug sie auf Blanko-Karten (Fall II. 3. der Ur-\n\nteilsgründe). In der Zeit vom 6. bis 11. Juni 2002 hob er in 223 Einzelfällen ins-\n\ngesamt 109.000 € ab (Fall II. 4. der Urteilsgründe). \n\nd) Beide Angeklagte ermittelten am 10. und 11. Mai 2002 die Daten von \n\nmindestens weiteren 186 Kunden bei einem Geldautomaten der Stadtsparkas-\n\nse D. und übertrugen sie auf Kartenrohlinge (Fall II. 5. der Urteilsgrün-\n\nde). In der Zeit vom 19. bis 21. Juni 2002 hoben sie damit gemeinsam 92.000 € \n\nab (Fall II. 6. der Urteilsgründe). \n\n2. Das Landgericht hat die Taten II. 1. (vier Fälle), 3. und 5. jeweils als \n\nAusspähen von Daten gemäß § 202 a StGB abgeurteilt. Es hat in den Fällen, in \n\ndenen die Angeklagten über Nacht die Geräte betriebsbereit gehalten hatten, \n\nentgegen der Anklage jeweils nur eine Tat - und nicht noch eine weitere Tat für \n\nden Folgetag - angenommen und die Angeklagten in den übrigen angeklagten \n\nFällen freigesprochen. \n\nEs hat weiter in den Fällen II. 2., 4. und 6. die Geldabhebungen jeweils \n\nals eine Bewertungseinheit zusammengefaßt. Wegen dieser Taten hat es die \n\nAngeklagten der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten gemäß \n\n§ 152 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB aF schuldig gesprochen. Ausweislich der \n\nrechtlichen Würdigung hat es diese Taten - insofern abweichend von der Ur-\n\nteilsformel - als gewerbsmäßige Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit \n\nmit Computerbetrug (§ 263 a Abs. 1 StGB) gewertet. In den darüber hinausge-\n\nhenden angeklagten Fällen hat es die Angeklagten freigesprochen. \n\nII. \n\nAuf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten war das \n\nVerfahren im Fall II. 5. der Urteilsgründe mangels Strafantrags des Berechtig-\n\nten (§ 205 Abs. 1 StGB) einzustellen. Antragsberechtigt war die Stadtsparkas-\n\nse D. . Denn diese war als Verfügungsberechtigte über die Daten, die \n\nauf von ihr ausgegebenen EC-Karten gespeichert waren, durch die Vorschrift \n\ndes § 202 a StGB geschützt. Daß mehrere Inhaber von EC-Karten einen Straf-\n\nantrag gestellt haben, ist ohne Belang. Der Inhaber einer EC-Karte ist nicht \n\nBerechtigter an den in dem Magnetstreifen gespeicherten Programmdaten \n\n(Graf in MünchKomm StGB § 202 a Rdn. 22; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. \n\n§ 202 a Rdn. 7). \n\nInfolge der Einstellung waren die Schuldsprüche zu ändern. Die Aus-\n\nsprüche über die Gesamtfreiheitsstrafen bleiben vom Wegfall der beiden Ein-\n\nzelstrafen (sechs und fünf Monate) unberührt. Angesichts der weiteren Einzel-\n\nstrafen - fünfmal sechs Monate und dreimal ein Jahr neun Monate bei dem An-\n\ngeklagten N. und viermal fünf Monate und zweimal ein Jahr sechs Monate \n\nbei dem Angeklagten H. - schließt der Senat aus, daß der Tatrichter auf \n\neine mildere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, wenn er bedacht hätte, daß \n\ndie Tat mangels Strafantrags nicht verfolgt werden durfte. \n\nIII. \n\nDas Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat nur in geringem Umfang Er-\n\nfolg. \n\n1. Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß die Angeklagten \n\nnicht auch wegen 730 bzw. 508 Fällen der gewerbsmäßigen Fälschung von \n\nZahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug verurteilt worden sind, ist die \n\nRevision unbegründet. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, daß das \n\nHerstellen zahlreicher EC-Doubletten nur eine Tat im Sinne des § 152 a \n\nAbs. 1 StGB aF darstellt, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeits-\n\ngang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (vgl. Erb in \n\nMünchKomm StGB § 152 a Rdn. 17). Da die EC-Doubletten in der Absicht her-\n\ngestellt wurden, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen (als Vor-\n\nbereitungsakt) und das Gebrauchmachen (als Ausführungshandlung) zu einer \n\ndeliktischen Einheit verbunden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 240; BGHSt 46, 48, \n\n52; 146, 152). Zu dieser Tat steht der Computerbetrug in Tateinheit. \n\nAllerdings hätte in diesen Fällen kein Freispruch erfolgen dürfen. Denn \n\nein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht, wenn ein erwiesener Sachverhalt \n\nnur eine andere konkurrenzrechtliche Bewertung als in der Anklage angenom-\n\nmen erfährt. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand \n\ndurch die Verurteilung erschöpfend erledigt (Senat BGHR StPO § 260 Abs. 1 \n\nTeilfreispruch 14; Senat NStZ 2004, 109 m. w. N.). \n\n2. Auch soweit es das Ausspähen von Daten anbelangt, hat das Landge-\n\nricht die sich über ein Wochenende erstreckenden Aufzeichnungsvorgänge \n\n- abweichend von der Anklage - zu Recht jeweils lediglich als eine Tat gewertet \n\nund den Angeklagten N. wegen sechs, den Angeklagten H. wegen \n\nfünf Taten schuldig gesprochen. Die von der Anklage abweichende konkur-\n\nrenzrechtliche Bewertung führt auch hier zu keinem Teilfreispruch. \n\nAnders liegt es bei dem als zwei Taten angeklagten Ausspähen am \n\n14. und 15. Juli 2001. Da die Angeklagten das Aufnehmen der Daten am \n\n14. Juli abbrechen mußten, als ihr Aufzeichnungsgerät nicht mehr funktionierte, \n\nliegt ein Ausspähen am 15. Juli 2001 nicht mehr vor, so daß in diesem Fall das \n\nLandgericht die Angeklagten zu Recht freigesprochen hat. Insofern ist ohne \n\nBedeutung, daß die Angeklagten auch an diesem Wochenende nur eine Aus-\n\nspähungshandlung vornehmen wollten und im Erfolgsfall bei zutreffender recht-\n\nlicher Würdigung nur wegen einer Tat hätten verurteilt werden dürfen, ohne \n\ndaß ein Teilfreispruch in Betracht gekommen wäre (vgl. Meyer-Goßner, StPO \n\n47. Aufl. § 260 Rdn. 13). \n\n3. Die Angriffe gegen die Strafzumessung haben keinen Erfolg. \n\nSoweit sich die Beschwerdeführerin dagegen wendet, daß das Landge-\n\nricht bei beiden Angeklagten die Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs \n\nangenommen hat, läßt das Urteil keinen durchgreifenden Rechtsfehler erken-\n\nnen. Daß die Strafkammer bei der Anwendung des § 46 a StGB wesentliche \n\nUmstände zugunsten der Angeklagten falsch gewichtet oder übersehen haben \n\nkönnte, ist nicht zu besorgen. \n\nIm Hinblick auf die weiteren beanstandeten Strafzumessungserwägun-\n\ngen folgt der Senat den Ausführungen des Generalbundesanwalts. \n\n4. Dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft muß auch der Erfolg versagt \n\nbleiben, soweit die unterlassene Einziehung des bei den Ausspähungsfahrten \n\nbenutzten Pkw des Angeklagten N. beanstandet wird. Die Strafkammer \n\nhat das ihr gemäß § 74 Abs. 1 StGB eingeräumte Ermessen pflichtgemäß aus-\n\ngeübt. Der Einwand der Staatsanwaltschaft, die Einziehung erscheine nicht \n\nunverhältnismäßig, erschöpft sich - wie der Generalbundesanwalt zu Recht \n\nbemerkt - in dem unzulässigen Versuch, die tatrichterliche Ermessensent-\n\nscheidung durch die eigene zu ersetzen. \n\nIV. \n\nDie Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionen der Angeklagten \n\nhat in dem nach der Einstellung des Verfahrens im Fall II. 5. der Urteilsgründe \n\nverbleibenden Umfang einen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil nicht ergeben. \n\nAuch die Annahme gewerbsmäßigen Handelns gemäß § 152 a Abs. 3 \n\nStGB aF, § 263 a Abs. 2, § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB hält rechtlicher Nachprüfung \n\nstand. Die knappen rechtlichen Ausführungen zu der bei beiden Angeklagten \n\nfür jeden Fall festgestellten Absicht, solange Geld abzuheben, bis die Automa-\n\nten kein Geld mehr abgeben, belegen in Verbindung mit der Höhe des erzielten \n\nGewinns, der Dauer der jeweiligen Abhebungsserie und der Vielzahl der Abhe-\n\nbungen hinreichend die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit. \n\nTolksdorf Miebach Pfister \n\n von Lienen Hubert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-10/3-str-425-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 202a","ref_norm":"202a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46a","ref_norm":"46a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 205","ref_norm":"205","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263a","ref_norm":"263a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-10/3-str-425-04","retrieved":"2026-07-10 16:40:15.750752+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-05-10/3-str-425-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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