{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2005-04-21","aktenzeichen":"I ZR 190/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Optometrische Leistungen III HeilprG § 1 Abs. 2; UWG § 4 Nr. 11 Eine hinreichende Aufklärung über die mit der berührungslosen Augeninnen- druckmessung (Tonometrie) und der Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Perimetrie) durch Optiker verbundene mittel- bare Gesundheitsgefährdung erfordert keine Schriftlichkeit des aufklärenden Hinweises.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 190/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n21. April 2005 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nOptometrische Leistungen III \n\nHeilprG § 1 Abs. 2; UWG § 4 Nr. 11 \n\nEine hinreichende Aufklärung über die mit der berührungslosen Augeninnen-\ndruckmessung (Tonometrie) und der Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer \nComputermessung (automatische Perimetrie) durch Optiker verbundene mittel-\nbare Gesundheitsgefährdung erfordert keine Schriftlichkeit des aufklärenden \nHinweises. \n\nBGH, Urt. v. 21. April 2005 - I ZR 190/02 - OLG Koblenz \n\nLG Bad Kreuznach \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und \n\ndie Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Koblenz vom 2. Juli 2002 wird auf Kosten der Klägerin zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte, die ein Optikergeschäft betreibt, bot im Jahre 1994 berüh-\n\nrungslose Augeninnendruckmessungen (Tonometrie) und Prüfungen des Ge-\n\nsichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Perimetrie) an und \n\nerbrachte diese Leistungen auch in ihren Geschäftsräumen. \n\nDie Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat \n\ndies als Verstoß gegen § 1 UWG a.F. i.V. mit § 1 Abs. 2 HeilprG beanstandet. \n\nDas Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage im wesentli-\n\nchen stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das \n\nUrteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Beklagten untersagt, in \n\nihrem Augenoptikergeschäft Tonometrie und Perimetrie anzubieten und durch-\n\nzuführen sowie für diese Dienstleistungen zu werben, ohne den Kunden vor \n\nDurchführung bzw. in der Werbung darauf hinzuweisen, daß nur eine Untersu-\n\nchung durch den Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen \n\nkann. \n\nHinsichtlich des Angebots und der Durchführung der Tonometrie und der \n\nPerimetrie in dem Geschäft der Beklagten sowie der Werbung für die Tonome-\n\ntrie hat der Senat auf die Revision der Klägerin das Urteil des Berufungsge-\n\nrichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufge-\n\nhoben, als die ausgesprochenen Verbote den Zusatz \"ohne den Kunden vor \n\nDurchführung der Maßnahme (bzw. in der Werbung) darauf hinzuweisen, daß \n\nnur eine Untersuchung durch den Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Be-\n\nfund ausschließen kann\" enthielten, und hat im Umfang der Aufhebung auf die \n\nBerufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, \n\ndaß dieser Zusatz entfällt (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 137/96, GRUR 1999, \n\n512 = WRP 1999, 315 - Optometrische Leistungen I). \n\nAuf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfas-\n\nsungsgericht (2. Kammer des Ersten Senats) dieses Urteil durch Beschluß vom \n\n7. August 2000 - 1 BvR 254/99 wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG auf-\n\ngehoben und das Verfahren an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen \n\n(BVerfG NJW 2000, 2736). \n\nDer Senat hat daraufhin auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil \n\nim Kostenpunkt und im Umfang der ausgesprochenen Verbote hinsichtlich des \n\nAnbietens und der Durchführung der Tonometrie und der Perimetrie sowie hin-\n\nsichtlich der Werbung für Tonometrie aufgehoben und die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 197/00, GRUR \n\n2001, 1170 = WRP 2001, 1166 - Optometrische Leistungen II). \n\nNach Zurückverweisung hat die Klägerin mit ihrem Hauptantrag weiterhin \n\nein generelles Verbot der beanstandeten Dienstleistungen begehrt. \n\nHilfsweise hat sie beantragt, der Beklagten Angebot und Durchführung \n\nder Tonometrie und der Perimetrie zu untersagen, wenn nicht zuvor bestimmte \n\naufklärende Hinweise gegeben werden. Den Inhalt der Hinweise hat die Kläge-\n\nrin in mehreren Hilfsanträgen umschrieben. \n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der Beru-\n\nfung der Klägerin im übrigen gemäß den Berufungsanträgen zu 6 und 7 verur-\n\nteilt (OLG Koblenz OLG-Rep 2002, 347). \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihre Berufungsanträge zu 2 bis 5 weiter, mit denen sie begehrt, daß die Auf-\n\nklärung - über den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt hinaus - durch ei-\n\nne schriftliche, vom Kunden zu unterzeichnende Belehrung erfolgen und hin-\n\nsichtlich der Tonometrie einen Hinweis auf eine statistische Fehlerquote der \n\nMessungen von 50 % enthalten muß. \n\nDie Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag zu 1 sowie die Hilfsanträge \n\nder Klägerin zu 2 bis 5 abgewiesen und die Beklagte nach den Hilfsanträgen \n\nzu 6 und 7 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDer auf ein generelles Verbot der von der Beklagten angebotenen To-\n\nnometrie und Perimetrie gerichtete Hauptantrag bleibe bereits aufgrund der \n\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. August 2000 ohne Erfolg. \n\nEs stehe nur eine mittelbare Gefahr für die Volksgesundheit in Frage, der durch \n\neinen deutlichen Hinweis darauf, daß durch die Meßverfahren allein ein gefähr-\n\nliches Glaukom weder festgestellt noch ausgeschlossen werden könne, wirk-\n\nsam begegnet werden könne. Die Hilfsanträge zu 2 bis 4 seien schon deshalb \n\nunbegründet, weil die Klägerin damit etwas verlange, das nicht den Anforde-\n\nrungen an eine objektive Information der Kunden über mögliche Risiken genü-\n\nge. Der Hilfsantrag zu 5 enthalte Anforderungen (Schriftform, Unterschrift des \n\nKunden, Hinweis auf die Mißerfolgsquote der Messungen), die nicht erforderlich \n\nseien, um die mittelbare Gesundheitsgefahr auszuräumen. Die Beklagte könne \n\ndaher nur gemäß dem Hilfsantrag zu 6 verurteilt werden. \n\nII. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht an-\n\ngenommen, daß die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen kann, die To-\n\nnometrie und die Perimetrie nur mit den in den Hilfsanträgen zu 2 bis 5 um-\n\nschriebenen Hinweisen anzubieten und durchzuführen. \n\n1. Die in der Tonometrie und der Perimetrie liegende Ausübung der Heil-\n\nkunde i.S. von § 1 Abs. 2 HeilprG ohne die dazu nach § 1 Abs. 1 HeilprG erfor-\n\nderliche Erlaubnis sowie die Werbung hierfür sind keine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nUWG unlauteren Wettbewerbshandlungen, wenn einer mittelbaren Gefährdung \n\nder Gesundheit der Kunden durch einen aufklärenden Hinweis, daß ein krank-\n\nhafter Befund zuverlässig nur durch einen Augenarzt ausgeschlossen werden \n\nkann, hinreichend begegnet wird (vgl. BVerfG NJW 2000, 2736 f.). Rechtsfeh-\n\nlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, daß eine solche mittelbare Ge-\n\nsundheitsgefährdung nicht erst durch die von der Klägerin in ihren Anträgen \n\nzu 2 bis 5 verlangten Hinweise ausgeschlossen ist, sondern insoweit bereits die \n\nim Antrag zu 6 formulierten Hinweise genügen. \n\n2. Die Revision wendet sich insbesondere dagegen, daß das Berufungs-\n\ngericht sowohl eine schriftliche Erteilung der Hinweise als auch eine Bestäti-\n\ngung des Erhalts der Hinweise durch eine Unterschrift des Kunden für entbehr-\n\nlich erachtet hat. Ferner hält sie bei der Tonometrie einen Hinweis, daß die \n\nMessungen für sich betrachtet statistisch in über 50 % der Fälle einen vorhan-\n\ndenen Grünen Star (Glaukom) nicht aufdecken, für notwendig. Entgegen der \n\nAnsicht der Revision lassen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht \n\nderartige Hinweise zum Schutz der Gesundheit für nicht erforderlich gehalten \n\nhat, einen Rechtsfehler nicht erkennen. \n\na) Bestehen die mit einer Tätigkeit verbundenen Gefahren für die Ge-\n\nsundheit nur darin, daß notwendige ärztliche Hilfe vernachlässigt oder versäumt \n\nwird, so muß lediglich sichergestellt werden, daß ein solches Unterlassen ärztli-\n\ncher Behandlung durch das in Rede stehende Verhalten nicht veranlaßt oder \n\ngestärkt wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.3.2004 - 1 BvR 784/03, \n\nNJW-RR 2004, 705). Dazu kann ein ausdrücklicher Hinweis, daß die betreffen-\n\nde Tätigkeit eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt, genügen. Die Feststellung, \n\nwelche Anforderungen an einen solchen Hinweis im Einzelfall zu stellen sind, \n\nobliegt dem Tatrichter, dem dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. \n\nBVerfG NJW-RR 2004, 705; BGH GRUR 2001, 1170, 1173 - Optometrische \n\nLeistungen II). \n\nb) Rechtlich unbedenklich hat das Berufungsgericht angenommen, daß \n\nder Beklagten im vorliegenden Fall nicht vorgeschrieben werden kann, die Hin-\n\nweise schriftlich zu erteilen. Die zutreffende Ansicht des Berufungsgerichts, daß \n\ndie erforderliche umfassende objektive Information der Kunden über die mittel-\n\nbaren Gesundheitsgefahren der von den Augenoptikern durchgeführten Tono-\n\nmetrie und Perimetrie inhaltlich auch mündlich erfolgen kann, wird auch von der \n\nRevision nicht in Zweifel gezogen. Wie das Berufungsgericht zu Recht anführt, \n\nhat die mündliche Aufklärung den Vorteil, daß auf den Empfängerhorizont des \n\njeweiligen Kunden Rücksicht genommen werden kann und ihm Rückfragen \n\nmöglich sind. Soweit die Revision demgegenüber maßgeblich darauf abstellen \n\nwill, daß mündliche Erläuterungen dem Kunden nicht in gleicher Weise wie \n\nschriftliche Hinweise auch nach der Untersuchung noch zur Verfügung stehen, \n\nkommt diesem Umstand im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu. Es genügt, \n\nwenn dem Kunden durch den mündlichen Hinweis deutlich gemacht wird, daß \n\ndurch die Meßverfahren allein ein gefährliches Glaukom weder festgestellt noch \n\nausgeschlossen werden kann, sondern es dazu der ärztlichen Untersuchung \n\nbedarf. Nicht notwendig ist dagegen, daß dem Kunden alle Einzelheiten der \n\nAufklärung dauerhaft im Bewußtsein bleiben. \n\nEntgegen der Ansicht der Revision entspricht eine Verpflichtung zu \n\nschriftlicher Aufklärung auch nicht der normalen Praxis im Gesundheitswesen. \n\nInsbesondere der ärztlichen Aufklärungspflicht wird im Gegenteil grundsätzlich \n\nnur durch ein Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient genügt und ge-\n\nrade nicht durch Aushändigung und Unterzeichnung von Formularen und Merk-\n\nblättern (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.1985 - VI ZR 15/83, NJW 1985, 1399; Urt. v. \n\n25.3.2003 - VI ZR 131/02, NJW 2003, 2012, 2013). Die Notwendigkeit einer \n\nschriftlichen Aufklärung sowie einer schriftlichen Bestätigung durch den Kunden \n\nläßt sich auch nicht mit den damit verbundenen Beweismöglichkeiten begrün-\n\nden. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für eine hinreichende Auf-\n\nklärung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Ob die Aufklärung \n\nschriftlich oder mündlich erteilt wird, hat darauf keinen Einfluß. Von einer Pflicht \n\nzur Dokumentation geht auch die Klägerin nicht aus. \n\nc) Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Hinweis, daß durch die Tono-\n\nmetrie in etwa 50 % der Fälle ein Glaukom nicht erkannt werden könne, sei \n\nnicht erforderlich, um die mittelbare Gesundheitsgefährdung auszuräumen, ist \n\ngleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rüge der Revision, \n\nein solcher Hinweis sei geboten, weil die Kunden der Beklagten die von dieser \n\nbeworbenen und angebotenen Untersuchungen, anders als das Berufungsge-\n\nricht angenommen habe, offenbar durchaus im Sinne einer Diagnose auffaßten, \n\nzumindest aus den ihnen mitgeteilten Meßergebnissen diagnostische Rück-\n\nschlüsse zögen, ist unbegründet. Nach den von der Revision insoweit nicht an-\n\ngegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beruht der Umstand, daß \n\ndurch die Tonometrie in etwa 50 % der Fälle ein Glaukom nicht erkannt werden \n\nkann, nicht auf einer Ungenauigkeit des Meßverfahrens als solchen. Vielmehr \n\nist dies darauf zurückzuführen, daß bei einem in erheblicher Zahl vorkommen-\n\nden Normaldruckglaukom kein erhöhter Augeninnendruck festzustellen ist und \n\naußerdem aufgrund tageszeitlicher Schwankungen, die sich gerade bei einer \n\nGlaukomerkrankung ergeben können, einige Glaukome bei der Tonometrie \n\nnicht auffallen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei ausreichend, \n\nwenn die Beklagte auf diese Umstände ausdrücklich hinweise und damit den \n\nallgemeinen Hinweis verbinde, daß die Messung allein noch keine Feststellung \n\ndes Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Glaukoms erlaube, son-\n\ndern dies nur durch einen Augenarzt auf der Grundlage weiterer Untersuchun-\n\ngen festgestellt werden könne, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. \n\nIII. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 \n\nAbs. 1 ZPO zurückzuweisen. \n\nUllmann \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-21/i-zr-190-02","cited_norms":[{"jurabk":"HeilprG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-21/i-zr-190-02","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-04-21/i-zr-190-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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