{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-04-14","aktenzeichen":"VII ZR 14/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 2 Die VOB/B enthält für das Preisanpassungsverlangen keine zeitliche Begren- zung. Die Vertragspartner sind gehalten, das Preisanpassungsverlangen mög- lichst beschleunigt geltend zu machen. Das Recht auf Preisanpassung kann nach den allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 14/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n14. April 2005 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 2 \n\nDie VOB/B enthält für das Preisanpassungsverlangen keine zeitliche Begren-\n\nzung. Die Vertragspartner sind gehalten, das Preisanpassungsverlangen mög-\n\nlichst beschleunigt geltend zu machen. Das Recht auf Preisanpassung kann \n\nnach den allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden. \n\nBGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 14/04 - OLG Naumburg \n\n LG Halle \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. November 2003 im \n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-\n\nlung eines höheren Betrages als 154,40 € nebst Zinsen an die \n\nKlägerin verurteilt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin begehrt restlichen Werklohn und als Verzugsschaden die \n\nErstattung von Rechtsanwaltskosten. In der Revision streiten die Parteien vor \n\nallem über ein Preisanpassungsverlangen der Beklagten nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 \n\nVOB/B. \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin durch Einheitspreisvertrag vom \n\nOktober 2001 mit den Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten beim Umbau \n\neines Pflegeheimes. Die VOB/B war vereinbart. Auf Aufforderung der jeweils \n\nanderen Seite stellten die Klägerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft und die \n\nBeklagte eine Bürgschaft nach § 648 a BGB. Die Vertragserfüllungsbürgschaft \n\nsollte nach Abnahme zurückgegeben werden, falls bei dieser keine Mängel \n\nfestgestellt würden. \n\nDie Klägerin führte die Arbeiten aus. Dabei wurden die Mengenansätze \n\nim Leistungsverzeichnis bei mehreren Positionen jeweils um mehr als 10 % \n\nüberschritten. Am 24. Juli 2002 wurden die Arbeiten der Klägerin als mangelfrei \n\nabgenommen. Die Beklagte gab die Vertragserfüllungsbürgschaft jedoch nicht \n\nzurück. \n\nUnter dem 26. Juli 2002 erstellte die Klägerin ihre Schlußrechnung. \n\nSämtliche Berechnungs- und Aufmaßunterlagen hatte sie der Beklagten bereits \n\nmit der neunten und letzten Abschlagsrechnung vom 17. Juli 2002 übersandt. \n\nDie Beklagte prüfte beide Rechnungen und teilte der Klägerin mit Schreiben \n\nvom 20. August bzw. 10. Oktober 2002 das Ergebnis der Prüfung mit. Mit dem \n\nSchreiben vom 10. Oktober 2002 verlangte sie ferner wegen der angefallenen \n\nMehrmengen neue Verhandlungen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B. \n\nNach der Abnahme forderte die Klägerin durch ihren Rechtsanwalt die \n\nBeklagte mehrfach mündlich und schriftlich auf, die Vertragserfüllungsbürg-\n\nschaft zurückzugeben. Die Beklagte kam dem erst nach, nachdem sich die Klä-\n\ngerin mit einer Reduzierung der von der Beklagten gestellten Bürgschaft ein-\n\nverstanden erklärt hatte. Der Rechtsanwalt der Klägerin berechnete dieser für \n\nseine Tätigkeit nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO 211,99 €\n\n. Die Beklagte erstat-\n\ntete unter Hinweis auf § 120 BRAGO lediglich 57,59 €\n\n. \n\nDas Landgericht hat der auf Zahlung von 29.423,59 € ge richteten Klage \n\nstattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Klage in Höhe von \n\n659,85 € zurückgenommen. Im übrigen ist die Berufung d er Beklagten erfolglos \n\ngeblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt sie weiterhin \n\nKlageabweisung. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat überwiegend Erfolg. \n\nDas für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der Anspruch der Beklagten auf Preis-\n\nanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B sei verwirkt. Sie habe ihn erst nach \n\nAblauf der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B mit ihrem \n\nSchreiben vom 10. Oktober 2002 geltend gemacht. Jedoch seien bereits die in \n\nder neunten Abschlagsrechnung vom 17. Juli 2002 enthaltenen Berechnungen \n\nder Klägerin aufgrund der beigefügten Aufmaßunterlagen und Erläuterungen \n\nvollständig gewesen und hätten der Beklagten als Grundlage für ihre eigene \n\nAbrechnung vom 20. August 2002 gedient. Den von ihr errechneten Nettorest-\n\nwerklohn habe sie gegenüber der Klägerin ausdrücklich bestätigt. Zwar sei dar-\n\nin kein Anerkenntnis im Sinne von § 781 BGB zu sehen. Die Klägerin habe je-\n\ndoch darauf vertrauen dürfen, daß die abgerechneten Mehrmengen außer Streit \n\ngestellt werden sollten. In diesem Abrechnungsverhalten der Beklagten liege \n\nsowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment für die Annahme einer Verwir-\n\nkung. Im übrigen sei es treuwidrig, im Rahmen der Abrechnung vom \n\n10. Oktober 2002 wegen der Mehrmengen die Offenlegung der Kalkulation der \n\nKlägerin zu verlangen, obwohl die Beklagte bereits vorher im Rahmen der eige-\n\nnen Abrechnung die verbleibende Restsumme ausdrücklich anerkannt habe. \n\nJedenfalls habe die Klägerin das Abrechnungsverhalten der Beklagten als An-\n\ntrag auf Abschluß eines Teilvergleichs werten dürfen, den sie spätestens da-\n\ndurch angenommen habe, daß sie im Rahmen ihres Mahnschreibens vom \n\n30. September 2002 die von der Beklagten bestätigte Summe berücksichtigt \n\nhabe. \n\nDie Klägerin könne auch die Rechtsanwaltskosten nach § 118 Abs. 1 \n\nNr. 2 BRAGO abrechnen. Die Beklagte habe sich in Verzug befunden. Auf ein \n\nZurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Rückgabe der von ihr ge-\n\nstellten Bürgschaft habe sie sich erst nach Klageerhebung berufen. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. \n\n1. Nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klä-\n\ngerin könne gemäß § 286 BGB von der Beklagten noch 154,40 € (211,99 € ab-\n\nzüglich gezahlter 57,59 €) für die Tätigkeit ihres Recht sanwalts beim Zurückfor-\n\ndern der Vertragserfüllungsbürgschaft verlangen. \n\na) Daß der Berechnung der Gebühr § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO und nicht \n\n§ 120 BRAGO zugrunde zu legen ist, wird von der Revision zu Recht nicht \n\nmehr in Zweifel gezogen. \n\nb) Die Beklagte war mit der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft \n\nin Verzug. \n\nDie Revision wendet insoweit nur ein, Verzug sei nicht eingetreten, weil \n\nder Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zugestanden \n\nhabe. Diese Ansicht trifft nicht zu. \n\nIm Revisionsverfahren kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Be-\n\nklagte ihrerseits Anspruch auf Rückgabe der von ihr gestellten Bürgschaft nach \n\n§ 648a BGB hat. Das bloße Bestehen dieses Anspruchs schließt Verzug der \n\nBeklagten mit der Rückgabe der von der Klägerin gestellten Vertragserfüllungs-\n\nbürgschaft nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2003 - V ZR 190/02, BauR \n\n2003, 1561). Denn der Beklagten steht kein Leistungsverweigerungsrecht nach \n\n§ 320 BGB, sondern ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu. § 320 \n\nBGB setzt voraus, daß die sich gegenüberstehenden Ansprüche synallagma-\n\ntisch miteinander verknüpft sind. Der Vortrag der Parteien gibt für eine derartige \n\nVerknüpfung nichts her. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB muß, um \n\nden Eintritt des Verzugs zu verhindern, vorher geltend gemacht werden (BGH, \n\nUrteil vom 5. Mai 1971 - VIII ZR 59/70, WM 1971, 1020). Das hat die Beklagte \n\nnicht getan. \n\n2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Preisanpassungsver-\n\nlangen der Beklagten wegen der entstandenen Mehrmengen nicht berücksich-\n\ntigt. \n\na) Nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist bei einer über 10 % hinausgehenden \n\nÜberschreitung des Mengenansatzes im Leistungsverzeichnis auf Verlangen \n\nein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu verein-\n\nbaren. Diese Klausel begründet hinsichtlich der Mehrmengen einen vertragli-\n\nchen Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis (BGH, Urteil vom 20. März \n\n1969 - VII ZR 29/67, LM Nr. 36 zu VOB/B = MDR 1969, 655; Hdb. priv. BauR \n\n(Kleine/Möller), 3. Aufl., § 10 Rdn. 410, 416). Kommt es trotz der insoweit be-\n\nstehenden Kooperationspflicht der Parteien zu keiner Vereinbarung, kann der \n\nneue Preis unmittelbar zum Gegenstand eines Rechtstreits gemacht werden \n\n(allgemeine Meinung; vgl. z.B. Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, \n\nRdn. 150 zu § 2 VOB/B; Ingenstau/Korbion/Keldungs, 15. Aufl., § 2 Nr. 3 \n\nVOB/B Rdn. 27). \n\nb) Die Beklagte war nicht gehindert, ihr Verlangen nach Preisanpassung \n\nmit ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2002 und später im Prozeß geltend zu \n\nmachen. \n\naa) Der VOB/B lassen sich zeitliche Schranken für das Preisanpas-\n\nsungsverlangen nicht entnehmen. § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B enthält insoweit keine \n\nRegelung. Der Verlust des Rechts auf Preisanpassung kann auch nicht aus \n\neiner Versäumung der Frist nach § 16 Nr. 3 VOB/B hergeleitet werden. Denn \n\ndas Verlangen nach Preisanpassung ist nicht Gegenstand dieser Regelung. \n\nbb) Die Beklagte hat ihr Recht, Preisanpassung zu verlangen, nicht ver-\n\nwirkt. \n\n(1) Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem \n\nVerhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrau-\n\nen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch \n\nnicht mehr geltend machen \n\n(BGH, Urteil vom 14. November 2002 \n\n- VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147). \n\n(2) Es fehlt bereits an dem erforderlichen Zeitmoment. Zwar ist der Auf-\n\ntraggeber gehalten, das Preisanpassungsverlangen möglichst beschleunigt gel-\n\ntend zu machen. Dagegen hat die Beklagte jedoch nicht verstoßen, indem sie \n\nnur wenige Tage nach Ablauf der Frist von zwei Monaten für die Prüfung der \n\nSchlußrechnung das Preisanpassungsverlangen gestellt hat. \n\nWeiter fehlt es an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß die Klä-\n\ngerin sich darauf einrichten durfte und darauf eingerichtet hat, die Beklagte \n\nwerde keine Preisanpassung mehr verlangen. Solche Anhaltspunkte ergeben \n\nsich nicht aus der Reaktion der Beklagten auf die von der Klägerin übersandten \n\nRechnungen und dem von ihr gezeigten Abrechnungsverhalten, das sich in er-\n\nster Linie auf die neunte Abschlagsrechnung und nicht auf die Schlußrechnung \n\nbezogen hat. \n\ncc) Auch aus anderen Gründen kann der Beklagten das Preisanpas-\n\nsungsverlangen nicht versagt werden. \n\nDie Beklagte war an das Ergebnis ihrer Prüfung der neunten Abschlags-\n\nrechnung nicht gebunden, selbst wenn sie, wie das Berufungsgericht pauschal \n\nin den Raum stellt, wegen der Mehrmengen bereits Abzüge vom Werklohn vor-\n\ngenommen haben sollte. Diese Prüfung stellte keine rechtsgeschäftliche Erklä-\n\nrung und \n\ninsbesondere kein Anerkenntnis dar (vgl. BGH, Urteil vom \n\n6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00, BauR 2002, 465 = NZBau 2002, 153 \n\n= ZfBR 2002, 254). Die Beklagte durfte daher im Rahmen des Preisanpas-\n\nsungsverlangens von der Klägerin die Offenlegung der Kalkulation fordern. \n\nAus denselben Gründen trifft auch die Ansicht des Berufungsgerichts \n\nnicht zu, das Verhalten der Beklagten stelle ein Angebot auf Abschluß eines \n\nTeilvergleichs über die Abrechnung der Mehrmengen dar, das die Klägerin mit \n\nihrem Mahnschreiben vom 30. September 2002 angenommen habe. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/vii-zr-14-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 781","ref_norm":"781","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/vii-zr-14-04","retrieved":"2026-07-10 16:33:45.983807+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-04-14/vii-zr-14-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. Zivilsenat","date":"2005-04-14","dockets":["VII ZR 14/04"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 14.04.2005 – VII ZR 14/04","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/vii-zr-14-04","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"VOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 2 Die VOB/B enthält für das Preisanpassungsverlangen keine zeitliche Begren- zung. Die Vertragspartner sind gehalten, das Preisanpassungsverlangen mög- lichst beschleunigt geltend zu machen. Das Recht auf Preisanpassung kann nach den allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. November 2003 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-\n\nlung eines höheren Betrages als 154,40 € nebst Zinsen an die\n\nKlägerin verurteilt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/320","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"320","label":"§ 320 BGB","mentions":3},{"id":"BGB/273","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"273","label":"§ 273 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/648a","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"648a","label":"§ 648a BGB","mentions":2},{"id":"BGB/286","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"286","label":"§ 286 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/781","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"781","label":"§ 781 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229-5","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229-5","label":"Art 229 § 5 BGBEG","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"NJW-RR 2005, 1041","basis":"cited_by_decisions","votes":2}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T16:33:45.983807+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}