{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-04-14","aktenzeichen":"IX ZR 221/04","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"InsO § 85 Abs. 1 ZPO § 717 Abs. 2 Ein Aktivprozeß der Masse liegt auch dann nicht vor, wenn dem Insolvenzschuld- ner vor Verfahrenseröffnung vorläufig vollstreckbar ein Anspruch zuerkannt, die ausgeurteilte Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwendung erbracht worden ist und der Titelschuldner nunmehr in einem gesonderten Rechts- streit Ersatz seines Vollstreckungsschadens verlangt (Anschluß an BGH WM 2004, 751).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 221/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n14. April 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 85 Abs. 1 \n\nZPO § 717 Abs. 2 \n\nEin Aktivprozeß der Masse liegt auch dann nicht vor, wenn dem Insolvenzschuld-\n\nner vor Verfahrenseröffnung vorläufig vollstreckbar ein Anspruch zuerkannt, die \n\nausgeurteilte Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwendung \n\nerbracht worden ist und der Titelschuldner nunmehr in einem gesonderten Rechts-\n\nstreit Ersatz seines Vollstreckungsschadens verlangt (Anschluß an BGH WM 2004, \n\n751). \n\nBGH, Beschluß vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04 - OLG Braunschweig \n\n LG Göttingen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Fischer, die Richter Raebel, Vill und Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nam 14. April 2005 \n\nbeschlossen: \n\nDer Rechtsstreit ist unterbrochen. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDer Kläger - ein Architekt - und neun weitere Personen, bei denen es \n\nsich überwiegend um Handwerker handelt, zu denen die ursprünglich sechs \n\nBeklagten dieses Rechtsstreits gehören, gründeten im Jahre 1982 eine Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts zu dem Zweck, ein Fachwerkhaus zu erwerben, \n\numzubauen, in Wohnungseigentum aufzuteilen und sodann die einzelnen Ei-\n\ngentumseinheiten zu veräußern und selbst zu nutzen. Die Architektenleistun-\n\ngen wurden dem Kläger übertragen. Dieser legte den übrigen Gesellschaftern \n\neine vorläufige Kostenzusammenstellung über insgesamt 859.000 DM vor und \n\nerteilte im Namen der Gesellschaft die Aufträge zur Durchführung des Bauvor-\n\nhabens. Auftragnehmer waren in der Mehrzahl die Gesellschafter mit ihren \n\nHandwerksbetrieben, unter ihnen die Beklagten dieses Rechtsstreits. Die \n\ntatsächlichen Baukosten erreichten schließlich einen Gesamtbetrag von \n\n1.545.824,62 DM. \n\nIn einem beim Landgericht Göttingen geführten Rechtsstreit (2 O \n\n331/88) nahmen die (jetzigen) Beklagten den (jetzigen) Kläger wegen der Bau-\n\nkostenüberschreitung auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht Göt-\n\ntingen verurteilte den Kläger durch Teilurteil vom 16. März 1995 zur Zahlung \n\nvon 380.824,62 DM nebst Zinsen. Das Urteil war für die Beklagten gegen Si-\n\ncherheitsleistung in Höhe von 540.000 DM vorläufig vollstreckbar. Die Sicher-\n\nheit wurde durch eine Bürgschaft der Sparkasse G. vom 28. April 1995 \n\nerbracht. Nachdem die Bürgschaft dem Kläger unter Androhung der Zwangs-\n\nvollstreckung zugestellt worden war, zahlte der Kläger die Urteilssumme zuzüg-\n\nlich Zinsen in Höhe von insgesamt 563.783,71 DM. Nach Aufhebung des erst-\n\ninstanzlichen Urteils durch Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 16. Juli \n\n1997 zahlte die Sparkasse G. , nachdem der Kläger sie aus ihrer Pro-\n\nzeßbürgschaft gerichtlich in Anspruch genommen hatte, die Bürgschaftssumme \n\nvon 540.000 DM an den Kläger. \n\nIm jetzigen Rechtsstreit hat der Kläger die sechs Beklagten auf Erstat-\n\ntung des durch die Bürgschaft nicht gedeckten Teils seiner Zahlung \n\n(563.783,71 - 540.000 = 23.783,71 DM) sowie Ersatz weiterer Vollstreckungs-\n\nschäden in Gestalt einer von ihm geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung für \n\neine Kreditablösung (15.038,48 DM) und von Kreditzinsen (101.631,75 DM), \n\ninsgesamt also eines Betrages von 140.453,94 DM nebst Zinsen in Anspruch \n\ngenommen. \n\nDer Kläger hat zunächst in Höhe der Klagesumme gegen den Beklagten \n\n(zu 6) ein Versäumnisteilurteil (vom 21. Oktober 1998) erwirkt, gegen das der \n\nBeklagte (zu 6) jedoch rechtzeitig Einspruch eingelegt hat. Auf seinen Antrag \n\nhat das Landgericht die Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719, 707 ZPO gegen \n\nSicherheitsleistung in Höhe von 147.000 DM einstweilen eingestellt und inso-\n\nweit auch die Beibringung einer Bankbürgschaft zugelassen. Das Landgericht \n\nhat sodann durch Grund- und Teilurteil vom 7. Mai 1999 die Klage dem Grunde \n\nnach für gerechtfertigt erklärt, ferner die Beklagten zu 1 bis 5 als Gesamt-\n\nschuldner mit dem Beklagten (zu 6) zur Zahlung von 23.783,71 DM nebst Zin-\n\nsen verurteilt und in dieser Höhe das Versäumnisteilurteil vom 21. Oktober \n\n1998 aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat durch \"Versäumnisurteil\" die \n\n- allein vom Beklagten (zu 6) eingelegte - Berufung als unzulässig verworfen, \n\nsoweit sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtete, und sie im \n\nübrigen als unbegründet zurückgewiesen. Auf den Einspruch des Beklagten \n\nhat das Berufungsgericht jenes Urteil aufrechterhalten. Mit der Revision ver-\n\nfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nAuf die hier rechtzeitig eingegangene und begründete Revision hat der \n\nSenat mit Beschluß vom 7. Februar 2002 das Rechtsmittel angenommen, so-\n\nweit es nicht gemäß § 547 ZPO a.F. unbeschränkt zulässig ist. Der zunächst \n\nanberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2002 ist aufgeho-\n\nben worden, nachdem bekannt geworden war, daß das Insolvenzverfahren \n\nüber das Vermögen des Beklagten am 4. Juni 2002 eröffnet worden ist. \n\nMit dem Beklagten am 24. Februar 2005 zugestelltem Schriftsatz vom \n\n29. November 2004 hat der Kläger die Wiederaufnahme des Rechtsstreits er-\n\nklärt und den Antrag gestellt, das Verfahren fortzusetzen. Aus der Anlage zu \n\ndiesem Schriftsatz ergibt sich, daß der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom \n\n1. Juli 2004 gegenüber dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klä-\n\ngers erklärt hat, daß er nicht beabsichtige, das Verfahren aufzunehmen. Ferner \n\nwar dem Aufnahmeschriftsatz in Ablichtung eine Urkunde vom 15. Dezember \n\n1998 beigefügt, mit der die Sparkasse G. unter Bezugnahme auf den \n\nBeschluß des Landgerichts Göttingen vom 23. November 1998 eine Bankbürg-\n\nschaft in Höhe von 147.000 DM zur Abwendung der Vollstreckung übernimmt. \n\nDas Aufnahmebegehren stützt sich im Kern darauf, daß ein Aktivprozeß vorlie-\n\nge, weil \"der Kläger aufgrund des Instanzurteils zwar keine Zahlung erhalten, \n\njedoch Sicherheitsleistung erwirkt hat\". Der Kläger verfolge weiterhin sein \n\nRecht zur Befriedigung aus der Sicherheit, nämlich der von der Sparkasse ge-\n\nstellten Bürgschaft. \n\nII. \n\nEine Fortsetzung des Revisionsverfahrens kommt derzeit nicht in Be-\n\ntracht. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des \n\nBeklagten ist der Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden. Die \n\nUnterbrechung dauert an. \n\n1. Die Unterbrechung ist durch die Erklärung des Klägers, den Rechts-\n\nstreit aufzunehmen, nicht beendet. Bei dem zur Entscheidung des Senats ste-\n\nhenden Verfahren handelt es sich nicht um einen Aktivprozeß im Sinne von \n\n§ 85 Abs. 1 InsO. Die Erklärung des Verwalters, er beabsichtige nicht, das Ver-\n\nfahren aufzunehmen, eröffnet dem Kläger daher nicht die Möglichkeit zur Auf-\n\nnahme des Rechtsstreits gemäß § 85 Abs. 2 InsO. \n\nUrsprünglich handelte es sich bei der Klage aus § 717 Abs. 2 ZPO um \n\neinen Schuldenmassestreit nach § 87 InsO (Passivprozeß). Daran hat sich bis \n\nheute nichts geändert. Zwar ist die Frage, ob es sich bei einem durch die Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbroche-\n\nnen Rechtsstreit um einen Aktiv- oder Passivprozeß handelt, nicht nach der \n\nformellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhängigen \n\nRechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse \n\nzu gelangen hat (BGH, Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643). \n\nDie Annahme des Klägers, ein Aktivprozeß liege vor, weil er \"Sicherheitslei-\n\nstung erwirkt\" habe, trifft jedoch nicht zu. \n\nDer Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß ein Aktivprozeß \n\nnicht vorliegt, wenn über einen von dem Insolvenzschuldner erhobenen An-\n\nspruch zu dessen Gunsten erkannt, die ausgeurteilte Leistung im Wege der \n\nZwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwendung erbracht worden ist und der \n\nTitelschuldner im Rechtsmittelverfahren wegen seiner Leistung gemäß § 717 \n\nAbs. 2 ZPO Ersatz verlangt (vgl. RGZ 85, 214, 219; 122, 51, 53; BGH, Urt. v. \n\n5. Dezember 1985 - VII ZR 284/83, WM 1986, 295; v. 27. März 1995, aaO; \n\nBeschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03, WM 2004, 751). Hierfür ist es ohne \n\nBedeutung, daß der Anspruch des Klägers aus § 717 Abs. 2 ZPO durch eine \n\nBürgschaft gesichert ist und ob die Bürgin durch Leistung auf die Bürgschaft \n\ndie Forderung des Klägers reguliert hat. Selbst ein vollständiger Ausgleich des \n\nSchadens des Klägers ließe den Rechtsstreit nicht zu einem für die Masse ge-\n\nführten Aktivprozeß werden (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004, aaO \n\nS. 752). \n\nZwar liegt es hier insofern anders als in dem vom V. Zivilsenat entschie-\n\ndenen Fall, als es nicht um einen im Rechtsmittelverfahren anhängig gemach-\n\nten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO geht. Der Schadensersatzanspruch wird in \n\ndiesem Verfahren vielmehr insoweit gesondert eingeklagt. Dies begründet aber \n\nkeinen rechtserheblichen Unterschied für die Frage, ob ein Aktiv- oder Passiv-\n\nprozeß vorliegt. Denn in jedem Fall macht der Kläger einen Anspruch gegen \n\ndie Masse geltend. \n\n2. Fehl geht auch die Auffassung des Klägers, er sei zur Aufnahme ent-\n\nsprechend § 86 InsO befugt. Schumacher (MünchKomm-InsO, § 85 Rn. 9), auf \n\nden sich der Kläger beruft, will der klagenden Partei mit dieser Analogie nur \n\neinen Ausgleich für die Befugnis des Verwalters nach § 85 Abs. 1 InsO geben, \n\ndie (zunächst) eine Aufnahmebefugnis nach § 85 Abs. 2 InsO sperrt. Darum \n\ngeht es hier nach Ablehnung der Aufnahme durch den Verwalter jedoch nicht. \n\nFischer \n\nRaebel \n\n Vill \n\nCierniak \n\nLohmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/ix-zr-221-04","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-14/ix-zr-221-04","retrieved":"2026-07-10 16:34:40.181895+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-04-14/ix-zr-221-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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