{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-01-25","aktenzeichen":"XI ZR 78/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 764 a.F. EGBGB Art. 6, 29 BörsG §§ 52 ff. a.F. a) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB kön- nen auch richterrechtliche Regeln gehören. b) Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG a.F. und § 764 BGB a.F. zum deutschen ordre public gehörte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 78/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n25. Januar 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n___________________ \n\nBGB § 764 a.F. \nEGBGB Art. 6, 29 \nBörsG §§ 52 ff. a.F. \n\na) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB kön-\n\nnen auch richterrechtliche Regeln gehören. \n\nb) Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG \n\na.F. und § 764 BGB a.F. zum deutschen ordre public gehörte. \n\nBGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - OLG Frankfurt am Main \n LG Hanau \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin \n\nMayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des \n\n16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt \n\nam Main vom 26. Februar 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-\n\nsen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein \n\nin der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von \n\nEinlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte \n\nzur Verfügung gestellt hat. \n\nDer Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Chemiker, wurde \n\nvon Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die ge-\n\nwerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland \n\ngeworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertrags-\n\nformulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutsch-\n\nland einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag un-\n\ntersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten \n\nschweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für \n\nden An- und Verkauf jeder Aktienoption eine \"Round-Turn-Commission\" \n\nin Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen \n\n\"Spread\" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55% \n\nerhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu sei-\n\nner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und \n\nOptionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der \n\nBeklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendi-\n\ngung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück. \n\nSeine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Höhe von \n\n12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, n achdem das Landge-\n\nricht durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständig-\n\nkeit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nwesentlichen ausgeführt: \n\nDas Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unterliege aufgrund \n\nder vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB \n\nschweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch \n\nin einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß \n\nArt. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeit-\n\npunkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der \n\nSchweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in \n\nder Schweiz. \n\nDer Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGBGB berufen. \n\nFraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 \n\nNr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen \n\nnicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechts-\n\nwahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen \n\ndes deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. \n\nBörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger \n\nkeinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsenterminge-\n\nschäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzan-\n\nsprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende \n\nNormen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe \n\ndas deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jah-\n\nre 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu \n\nvertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften \n\nsei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbrau-\n\ncherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen. \n\nDie Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 \n\nAGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des \n\n§ 9 AGBG. \n\nArt. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelungsbereich des \n\nVerbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die \n\nRechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre pub-\n\nlic. \n\nAusführungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten seien \n\nentbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen dies-\n\nbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt wor-\n\nden seien. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand. \n\n1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertraglichen Ansprü-\n\nchen des Klägers. \n\na) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht insoweit schwei-\n\nzerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht halt-\n\nbar. \n\naa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-\n\nfungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB \n\ndas Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll \n\n(Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002 \n\nArt. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Be-\n\nrufungsgerichts, nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel \n\nwirksam, unterliegt keiner \n\nrevisionsrechtlichen Überprüfung \n\n(§ 545 \n\nAbs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und \n\nAnwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlau-\n\nfen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht \n\ngeltend. \n\nArt. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem anderen Er-\n\ngebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann \n\ndahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht über-\n\nraschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat \n\nund ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt \n\n(vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 \n\nRdn. 577). \n\nbb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des \n\nBerufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 \n\nAbs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß \n\nder Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem \n\nStaat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier \n\nnicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz \n\nhat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus er-\n\nbringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.). \n\ncc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Be-\n\nrufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint \n\nhat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch \n\nzwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz ent-\n\nzogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinba-\n\nrung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt \n\nsind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewäh-\n\nren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; \n\nMünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/ \n\nHohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann, \n\nBGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29). \n\n(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers vor der besonde-\n\nren Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148, \n\n297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er \n\ngemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar. \n\nDas Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. \n\nBörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen \n\nRechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall \n\nnicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unver-\n\nbindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend \n\nmache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht \n\nrügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Ver-\n\neinbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53 \n\nAbs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des \n\nRechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforde-\n\nrungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt wor-\n\nden. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter \n\njedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb \n\nin den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwi-\n\nschen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus, \n\nBGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB \n\n3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereiche-\n\nrungsansprüche einzubeziehen. \n\n(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 \n\nWpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Ver-\n\nmittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmun-\n\ngen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsge-\n\nricht verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Ver-\n\ntragspartners gegenüber dem anderen \n\n(Staudinger/Magnus, BGB \n\nBearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB \n\n3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29 \n\nEGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der \n\nRechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, \n\nHinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern. \n\nb) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß das Berufungsge-\n\nricht das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, \n\nnicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil ent-\n\nhält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsge-\n\nricht stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht \n\nhaben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Be-\n\nklagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergä-\n\nben, verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar. \n\nDer deutsche Tatrichter hat das maßgebliche ausländische Recht \n\ngemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine \n\n(prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang \n\nder Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beein-\n\nflußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger \n\naber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten, \n\nweil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, \n\ndaß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termin-\n\neinwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem \n\nRecht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfol-\n\nge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizeri-\n\nschem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsan-\n\nspruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung die-\n\nnenden Rechtsausführungen einzuschränken. \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung deliktischer Ansprü-\n\nche. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landge-\n\nrichtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt \n\naber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht delikti-\n\nsche Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das \n\nBerufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung viel-\n\nmehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese \n\nmit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche \n\nFeststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden \n\nseien. \n\nDamit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, \n\nden Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 \n\nZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in \n\n§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln \n\nabgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemach-\n\nten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der An-\n\nwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat \n\nden Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, \n\nohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landge-\n\nrichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR \n\n260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; \n\nZöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Beru-\n\nfungsgericht verabsäumt. \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\n1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zur Anwend-\n\nbarkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben. \n\na) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Parteivortrag da-\n\nvon auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von \n\nDienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapie-\n\nren, der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380, \n\n387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der \n\nnicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern \n\nseiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen \n\nden Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches \n\nAngebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1 \n\nNr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, \n\ndie Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur \n\nWerbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Infor-\n\nmationsbroschüre, u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat \n\nzwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Bro-\n\nschüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermitt-\n\nlungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber \n\nbestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver-\n\nanlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu \n\nvon beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben. \n\nb) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 \n\nEGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstlei-\n\nstungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland er-\n\nbracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz \n\nim Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen \n\nvon Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsver-\n\nträge, wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland \n\nzu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. \n\nRegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch \n\nörtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter \n\nfallen \n\n(MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ \n\nv. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier \n\naber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen \n\nnicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgebli-\n\nchen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB \n\nRdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Ge-\n\nschäfte tätigen. \n\n2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu \n\nArt. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneinge-\n\nschränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergeb-\n\nnis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-\n\nmen hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. \n\nSenat BGHZ 123, 380, 390 f.). \n\nb) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechts-\n\nfehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung. \n\nDer Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG a.F. und \n\n§ 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73, \n\nWM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, \n\n1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom \n\n15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen or-\n\ndre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 \n\nBörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten \n\n(Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das \n\n4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) \n\nzum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Partei-\n\nen und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufge-\n\nhoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung \n\nüber die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138, \n\n331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vor-\n\nnahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat \n\naber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes \n\ndie Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG \n\na.F. als \"Fremdkörper\" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr. \n\nRegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewer-\n\ntung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann \n\nder Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Ver-\n\ntragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre \n\npublic angesehen werden. \n\n3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts die \n\nuneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben, \n\nwird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und \n\nferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-25/xi-zr-78-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 293","ref_norm":"293","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 560","ref_norm":"560","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-25/xi-zr-78-04","retrieved":"2026-07-10 16:19:16.123457+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-01-25/xi-zr-78-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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