{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2005-01-12","aktenzeichen":"2 StR 138/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n2 StR 138/04 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n12. Januar 2005 \n\ngegen \n\nwegen Betruges u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar \n\n2005, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. h.c. Detter, \n\nDr. Bode, \n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Otten, \n\nder Richter am Bundesgerichtshof \n\nRothfuß, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2003 mit den \n\nFeststellungen aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-\n\nte Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, \n\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nI. \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen Vor-\n\ntäuschens einer Straftat zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und \n\neinem Monat verurteilt. Es hat ihn - unter Zurückweisung im übrigen - weiter \n\nverurteilt, an den Adhäsionsantragsteller 3,9 Mio. DM und 100.000 US-Dollar \n\nzu einem Kurs von 1 US-Dollar zu DM 2,10 nebst 5 % Zinsen über dem Basis-\n\nzins ab 25. September 2003 zu zahlen. \n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten und \n\n- zuungunsten des Angeklagten - der Staatsanwaltschaft. \n\nDer Angeklagte erhebt eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrü-\n\nge. \n\nDie Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrem wirksam auf den Straf-\n\nausspruch beschränkten Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechtes, ins-\n\nbesondere die Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB beim Angeklag-\n\nten zur Zeit der Tat. \n\nBeide Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg. \n\nII. \n\nDie Revision des Angeklagten greift mit der Verfahrensrüge durch. \n\nDer Beschwerdeführer beanstandet unter Mitteilung der entsprechenden \n\nPassage des Hauptverhandlungsprotokolls mit der Verfahrensrüge, daß \"aus-\n\nweislich … dieses Hauptverhandlungsprotokolls … das Gericht den Angeklag-\n\nten weder auf sein Recht zum letzten Wort hingewiesen noch ihm insoweit das \n\nRederecht erteilt\" habe. \"Damit liege ein Verstoß gegen § 258 Abs. 2 2. Halb-\n\nsatz, Abs. 3 StPO vor.\" \n\n1. Der Beschwerdeführer hat keine unzulässige Protokollrüge erhoben, \n\nbei der lediglich behauptet wird, daß ein bestimmter Verfahrensvorgang in der \n\nSitzungsniederschrift nicht vermerkt worden ist (BGHSt 7, 162; 10, 145, 146; \n\nOLG Saarbrücken MDR 1986, 1050; OLG Düsseldorf Rechtspflege 1993, 460, \n\n461; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 344 Rdn. 86). Er behauptet \n\nkonkret ein Nichtgewähren des letzten Wortes, welches durch das Hauptver-\n\nhandlungsprotokoll bewiesen werde. Die verwendete Formulierung \"ausweis-\n\nlich des Hauptverhandlungsprotokolls\" steht dem nicht entgegen, weil sie ledig-\n\nlich ein Hinweis auf das geeignete Beweismittel ist, ohne daß die Ernsthaftig-\n\nkeit der Tatsachenbehauptung damit in Frage gestellt wird (BGH StV 1982, 4, \n\n5; 1997, 515). \n\n2. Durch das Hauptverhandlungsprotokoll ist bewiesen (§ 274 StPO), \n\ndaß dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt wurde. Das Protokoll ist in-\n\nsoweit eindeutig. \n\nDer Vorsitzende hat allerdings hierzu dienstlich erklärt: \"Tatsächlich wur-\n\nde - wie die Protokollführerin bestätigt - das letzte Wort erteilt. Eine Korrektur \n\nist mir nun verwehrt.\" \n\nDie Protokollführerin hat sich dienstlich dahin geäußert, daß in dem von \n\nihr abgegebenen Protokoll die Angabe fehlt: \"Der Angeklagte hatte das letzte \n\nWort.\" In den ihr noch vorliegenden Protokollnotizen sei auf Blatt 5 diese An-\n\ngabe vorhanden und nur aus Versehen nicht in das abzugebene Protokoll \n\nübertragen worden. \n\nDie dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden und der Urkundsbeamtin \n\ndürfen nach bisheriger Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 1. März \n\n2004 - 5 StR 53/04 m.w.N.) nicht herangezogen werden, wenn sie einer zuläs-\n\nsig erhobenen Verfahrensrüge den Boden entziehen. Der Senat neigt jedoch \n\nunter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung der Auffassung zu, daß ein \n\nordnungsgemäß berichtigtes Protokoll auch dann zugrunde zu legen ist, wenn \n\ndadurch einer erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen würde (offenge-\n\nlassen im Senatsurteil vom 8. August 2001 - 2 StR 504/00 = NStZ 2002, 270, \n\n272). Danach könnte berücksichtigt werden, daß ursprünglich nur ein Mangel \n\ndes Protokolls vorlag und kein Verfahrensfehler gegeben ist. Hierdurch würden \n\nzur Verzögerung führende unnötige Aufhebungen vermieden und gerechtere \n\nErgebnisse erzielt. Die in der Literatur (vgl. u.a. Detter StraFo 2004, 329, 330; \n\nPark StraFo 2004, 335, 338, 340; Fezer Anm. zu 2 StR 504/00 in NStZ 2002, \n\n272, 273) umstrittene Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls \n\nkönnte eingeschränkt werden. Ebenso würde sich die Beantwortung der Frage \n\nerübrigen, ob \"unwahre Verfahrensrügen\" von Verteidigern zulässig sind (vgl. \n\nhierzu auch Tepperwien in Festschrift Meyer-Goßner S. 595 ff.). \n\nDa das Revisionsgericht keine Tatsacheninstanz ist und das Freibe-\n\nweisverfahren vor dem Revisionsgericht keine Ausweitung erfahren soll, ist der \n\nSenat jedoch der Auffassung, daß nicht bereits nachträgliche übereinstimmen-\n\nde dienstliche Erklärungen der Urkundsbeamten ausreichen, um einer erhobe-\n\nnen Verfahrensrüge des Angeklagten den Boden zu entziehen, - ein Umstand, \n\nder aber zu seinen Gunsten bereits ausreicht (vgl. hierzu auch BGHSt 4, 364, \n\n365; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 1; BGH StV 1988, 45 = NStZ 1988, 85) - \n\nsondern nur ein entsprechend berichtigtes Protokoll. Maßgebend ist dann für \n\ndas Revisionsgericht das (berichtigte) Protokoll, das von den Unterschriften der \n\nUrkundsbeamten gedeckt ist. Im vorliegenden Fall liegt aber kein berichtigtes \n\nHauptverhandlungsprotokoll vor, da der Vorsitzende meint, eine Korrektur sei \n\nihnen verwehrt. Dies trifft nicht zu. Die Rechtsprechung erachtet eine Proto-\n\nkollberichtigung grundsätzlich für zulässig; sie hält diese lediglich dann für \n\nunbeachtlich, wenn damit einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge der Boden \n\nentzogen würde (vgl. u.a. BGHSt 1, 259, 261; 10, 342, 343; 12, 270, 271; 22, \n\n278, 280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11; BGH NStZ 1984, 52, \n\n1995, 200, 201; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). \n\nDa hier eine zulässige Protokollberichtigung nicht vorgenommen wurde \n\nund der Senat aus grundsätzlichen Erwägungen das Vorliegen der dienstlichen \n\nErklärungen allein nicht für ausreichend erachtet, sieht er von einer entspre-\n\nchenden Anfrage bei den anderen Senaten ab. \n\nDadurch, daß der Senat das Vorliegen dienstlicher Erklärungen, mit de-\n\nnen sich Vorsitzender und Protokollführer vom Inhalt des Protokolls distanzie-\n\nren, nicht ausreichen läßt, die Beweiskraft des Protokolls im Sinne des § 274 \n\nStPO entfallen zu lassen, trägt er dem Umstand Rechnung, daß § 274 StPO \n\ndie Prüfung der wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrensgangs der Tatsa-\n\ncheninstanz durch das Revisionsgericht formalisiert und auf die aus der Sit-\n\nzungsniederschrift ersichtlichen Verfahrensvorgänge beschränkt (vgl. hierzu \n\nBGH StV 2004, 638, 639). Für das Revisionsgericht ändert sich nichts dadurch, \n\ndaß es ein berichtigtes, von den Unterschriften der Urkundspersonen gedeck-\n\ntes, Protokoll zugrundezulegen hat, statt eines von den Verantwortlichen als \n\nunrichtig bezeichnetes. Dies führt gerade nicht zu einer Ausweitung des Frei-\n\nbeweisverfahrens in der Revisionsinstanz und auch nicht zu einer Aushöhlung \n\ndes Prinzips der absoluten Beweiskraft des Protokolls. Die absolute Beweis-\n\nkraft gilt für das berichtigte Protokoll. Eine Beweiserhebung über Verfahrens-\n\ntatsachen ist danach nicht erforderlich. \n\nDer behauptete Verfahrensverstoß ist danach bewiesen. \n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß auf dem Verstoß gegen § 258 \n\nAbs. 2 und 3 StPO das Urteil beruht, da der Angeklagte die Schuldvorwürfe in \n\nder Hauptverhandlung bestritten hat. \n\nIII. \n\nDie wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staats-\n\nanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft beim \n\nAngeklagten die Voraussetzungen des § 21 StGB zur Zeit der Tat angenom-\n\nmen. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erreichte der Angeklagte, \n\ndaß der Zeuge W. ihm in Teilbeträgen über 4 Millionen DM aushän-\n\ndigte, um für diesen eine Villa zu erwerben. Der Angeklagte verbrauchte aber \n\ndas Geld für sich und seine Lebensgefährtin, wobei er größere Beträge in \n\nSpielbanken verspielte. Gegenüber der Polizei gab er dagegen an, das Geld \n\nsei ihm durch einen Überfall geraubt worden. \n\nDas Landgericht hat dem Angeklagten wegen dessen Spielsucht eine \n\nerhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) zugebilligt, \"ob-\n\ngleich seine Einlassung - da bestreitend - hierzu keinerlei Anknüpfungstatsa-\n\nchen lieferte\". Zur Begründung hat es im wesentlichen darauf verwiesen, daß \n\nZeugen aus der Spielbank in Wi. den Angeklagten als fanatischen, lei-\n\ndenschaftlichen Spieler bezeichneten, als einen \"Zocker, der nicht aufhören \n\nkann\", daß das durch Betrug erlangte Geld von ihm zum Teil verspielt wurde \n\nund daß in einem früheren Urteil seine Spielsucht strafmildernd berücksichtigt \n\nwurde. \n\nDie knappen Feststellungen reichen nicht aus, um die Voraussetzungen \n\ndes § 21 StGB wegen Spielsucht zu belegen. \n\nNach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 25. Novem-\n\nber 2004 - 5 StR 411/04 - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH \n\nNStZ 2004, 31, 32; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 7, 8, 17; BGH, \n\nBeschluß vom 7. Januar 1993 - 4 StR 597/92 = StV 1993, 241) besagt die \n\nFeststellung einer \"Spielsucht\", \"Spielleidenschaft\" oder \"pathologischer Spie-\n\nler\" nicht ohne weiteres, daß beim Betroffenen schon allein deshalb eine \n\nkrankhafte seelische Störung oder eine schwere andere seelische Abartigkeit \n\nim Sinne des § 20 StGB vorliegt. \n\nMaßgebend ist vielmehr, inwieweit das gesamte Erscheinungsbild des \n\nTäters psychische Veränderungen der Persönlichkeit aufweist, die, wenn sie \n\nnicht pathologisch bedingt sind, als andere seelische Abartigkeit in ihrem \n\nSchweregrad den krankhaften seelischen Störungen gleichwertig sind. Deshalb \n\nist eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit beim pathologischen \n\nSpielen nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn die Sucht zu schwersten \n\nPersönlichkeitsveränderungen geführt oder der Täter bei Beschaffungstaten \n\nunter Entzugserscheinungen gelitten hat. \n\nDas Landgericht hat keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob die \n\nSucht des Angeklagten zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt \n\nhat. Die Zeugen aus der Spielbank konnten nur das Auftreten des Angeklagten \n\nbeim Spielen beobachten, aber keine Angaben über sein Leben außerhalb der \n\nSpielbank machen. Soweit sich die Kammer darauf stützt, daß in einer Vorver-\n\nurteilung zugunsten des Angeklagten seine Spielsucht berücksichtigt wurde, \n\nergibt sich - abgesehen davon, daß dies ohne nähere Darlegung ohnehin we-\n\nnig aussagekräftig ist - aus der mitgeteilten Vorstrafe gerade nicht, daß dort die \n\nVoraussetzungen des § 21 StGB bejaht wurden, sondern nur, daß dieser Um-\n\nstand strafmildernd gewertet wurde. Daß der Angeklagte (nur) einen Teil der \n\nGelder zum Spielen verwendete, steht einer erheblichen Verminderung seiner \n\nSteuerungsfähigkeit eher entgegen (vgl. hierzu u.a. BGHR StGB § 21 seeli-\n\nsche Abartigkeit 17; BGH, Beschluß vom 18. Mai 1994 - 5 StR 78/04 = NStZ \n\n1994, 501). \n\nDas Landgericht hat daher die Voraussetzungen des § 21 StGB beim \n\nAngeklagten rechtsfehlerhaft bejaht. \n\nSollte der Tatrichter im Ergebnis nur zugunsten des Angeklagten unter-\n\nstellt haben, daß dessen Spielsucht seine Steuerungsfähigkeit erheblich ver-\n\nmindert hat, wäre dies rechtlich ebenfalls zu beanstanden, weil es sich um eine \n\nRechtsfrage handelt (vgl. auch BGH, Beschluß vom 7. Januar 1993 - 4 StR \n\n597/92 = StV 1993, 241), bei der der Zweifelsgrundsatz nicht gilt. \n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß der Tatrichter ohne den aufge-\n\nzeigten Rechtsfehler die Voraussetzungen des § 21 StGB verneint hätte und zu \n\neiner dem Angeklagten ungünstigeren Strafe gelangt wäre. \n\nDie Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe \n\nnach sich. \n\nDa es sich um die Einsatzstrafe handelt und die Taten in innerem Zu-\n\nsammenhang stehen, kann der Senat auch nicht sicher ausschließen, daß die \n\nEinzelstrafe wegen Vortäuschens einer Straftat ebenfalls von dem Rechtsfehler \n\nberührt ist, zumal diese nicht näher begründet wurde. Der Strafausspruch war \n\ndaher insgesamt mit den Feststellungen aufzuheben. \n\nRissing-van Saan Detter Bode \n\n Otten Rothfuß","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-12/2-str-138-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-12/2-str-138-04","retrieved":"2026-07-10 16:17:51.167571+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-01-12/2-str-138-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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