{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2004-12-17","aktenzeichen":"IX ZR 185/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 61 Satz 2 a) Der Insolvenzverwalter kann sich entlasten, wenn er zum Zeitpunkt der Begrün- dung der Masseverbindlichkeit einen - aus damaliger Sicht - auf zutreffenden An- knüpfungstatsachen beruhenden und sorgfältig erwogenen Liquiditätsplan erstellt hat, der eine Erfüllung der fälligen Masseverbindlichkeit erwarten ließ. b) Dem Verwalter obliegt nicht die Darlegung und der Beweis für die Ursachen einer von der Liquiditätsprognose abweichenden Entwicklung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 185/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2004 \nPreuß, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nInsO § 61 Satz 2 \n\na) Der Insolvenzverwalter kann sich entlasten, wenn er zum Zeitpunkt der Begrün-\n\ndung der Masseverbindlichkeit einen - aus damaliger Sicht - auf zutreffenden An-\n\nknüpfungstatsachen beruhenden und sorgfältig erwogenen Liquiditätsplan erstellt \n\nhat, der eine Erfüllung der fälligen Masseverbindlichkeit erwarten ließ. \n\nb) Dem Verwalter obliegt nicht die Darlegung und der Beweis für die Ursachen einer \n\nvon der Liquiditätsprognose abweichenden Entwicklung. \n\nBGH, Urteil vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03 – OLG Hamm \n\n LG Essen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-\n\nter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Juni 2003 aufgehoben, \n\nsoweit zu dessen Nachteil erkannt ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in der Insolvenz über \n\ndas Vermögen der S. GmbH (fortan Schuldnerin) we-\n\ngen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadenser-\n\nsatz in Anspruch. \n\nAls vorläufiger Insolvenzverwalter erteilte der Beklagte der E. \n\n AG den Auftrag, im Rahmen einer \n\nPrognoserechnung festzustellen, \"ob der vorhandene Auftragsbestand … wirt-\n\nschaftlich sinnvoll abgearbeitet werden kann.\" Die Wirtschaftsprüfungsgesell-\n\nschaft kam zu dem Ergebnis, daß eine Fortführung der betrieblichen Aktivitäten \n\nder Schuldnerin zu einem deutlichen Überschuß zugunsten der Masse führen \n\nwerde. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. September 2000 führte \n\nder Beklagte den Betrieb der Schuldnerin fort, zeigte aber bereits vor Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens in seinem Insolvenzgutachten vom 30. August 2000 \n\ndie Masseunzulänglichkeit an. Die wirtschaftliche Entwicklung der Masse ver-\n\nlief ungünstiger als ursprünglich erwartet. Am 26. Oktober 2000 beschloß da-\n\nher der Gläubigerausschuß, nur noch die vorhandenen Restaufträge - darunter \n\nauch ein Bauvorhaben A. - abzuarbeiten und den Ge-\n\nschäftsbetrieb anschließend zur Jahreswende 2000/2001 einzustellen. \n\nIm Rahmen der Betriebsfortführung bestellte der Beklagte im November \n\nund Dezember 2000 bei der Klägerin insgesamt sieben Mal Waren im Gesamt-\n\nbetrag von 57.578,10 DM netto (= 66.790,59 DM brutto), die die Klägerin liefer-\n\nte. Die Bestellungen sahen Liefertermine zwischen dem 4. und 14. Dezember \n\n2000 sowie ein Zahlungsziel von jeweils 30 Tagen netto vor. Der Beklagte füg-\n\nte den Bestellungen jeweils ein vom 5. September 2000 datierendes Form-\n\nschreiben bei, worin er erklärte: \"Die beigefügte Bestellung bitte ich auszufüh-\n\nren. Die Zahlung aus Massemitteln ist gewährleistet.\" \n\nDer Beklagte bezahlte diese Rechnungen zunächst nicht. Die Klägerin \n\nerwirkte einen Mahnbescheid über diese Summe, der dem Beklagten als Insol-\n\nvenzverwalter am 15. Juni 2001 zugestellt wurde. Am 20. Juni 2001 erhielt die \n\nKlägerin eine Zahlung über 29.313,42 DM. Mit Schreiben vom 17. Juli 2001 \n\nzeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht erneut die Masseunzulänglichkeit an. \n\nDer Beklagte beruft sich darauf, daß die Planungen vom 31. Oktober \n\n2000 und vom 7. Dezember 2000 hinreichende Liquidität ergeben hätten, um \n\ndie Forderungen der Klägerin begleichen zu können. Der von diesen Planun-\n\ngen abweichende Liquiditätsengpaß der Masse sei allein dadurch eingetreten, \n\ndaß die A. sich erstmals im März 2001 und endgültig \n\nim Juli 2001 nicht vorhersehbar geweigert habe, die Restforderung der Schuld-\n\nnerin von über 800.000 DM zu bezahlen. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-\n\nrin hat das Berufungsgericht den Beklagten unter Abweisung der weitergehen-\n\nden Klage dazu verurteilt, an die Klägerin - Zug um Zug gegen Abtretung der \n\nForderungen der Klägerin aus den Bestellungen gegen die Insolvenzmasse - \n\n66.790,59 DM nebst Zinsen seit 12. Februar 2001 zu zahlen, abzüglich am \n\n20. Juni 2001 gezahlter 29.313,42 DM. Weiterhin hat das Berufungsgericht \n\nfestgestellt, daß sich der Rechtsstreit im übrigen mit der Zahlung von \n\n29.313,42 DM erledigt hat. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-\n\nvision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-\n\nteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte der Klägerin nach \n\n§ 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete ein, wenn der In-\n\nsolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu er-\n\nfüllen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht absehbar sei, daß die Masse in \n\nKürze wieder zur Erfüllung in der Lage sein werde. Im übrigen sei eine Ersatz-\n\npflicht auch deshalb gerechtfertigt, weil Altmasseverbindlichkeiten nach der \n\nAnzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt \n\nwerden könnten. \n\nDer Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Es kom-\n\nme dabei nicht in erster Linie auf die Ergebnisplanungen an, sondern maßgeb-\n\nlich auf die Liquiditätsplanungen. Die vom Beklagten hierzu vorgelegten Unter-\n\nlagen genügten jedoch nicht zu seiner Entlastung, weil die Richtigkeit und Zu-\n\nverlässigkeit der Planzahlen aus den vorgelegten Unterlagen heraus nicht be-\n\nurteilt werden könnten. Der Beklagte hätte darlegen müssen, inwieweit die tat-\n\nsächliche Entwicklung von den Planzahlen abgewichen sei, diese Abweichung \n\nursächlich für die Unmöglichkeit der Zahlung der Forderungen der Klägerin bei \n\nFälligkeit und sie nicht vorhersehbar gewesen sei. Selbst wenn man unterstel-\n\nle, daß die Weigerung der A. im November und De-\n\nzember 2000 nicht vorsehbar gewesen sei, sei nicht verständlich, warum die \n\nlängst vor der Weigerung fälligen Forderungen der Klägerin zum Zeitpunkt der \n\nFälligkeit nicht bezahlt werden konnten. \n\nDie Klägerin habe Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses. Der \n\nInsolvenzverwalter habe gemäß § 61 InsO nach Begründung einer Massever-\n\nbindlichkeit alles dafür zu tun, um die Bezahlung dieser Verbindlichkeit zu si-\n\nchern. \n\nII. \n\nDas Berufungsgericht hat hinsichtlich der nach der Zahlung vom 20. Juni \n\n2001 noch offenen Ansprüche gegen die Masse einen Anspruch aus § 61 InsO \n\nmit unzutreffender Begründung bejaht. \n\n1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht ohne weiteres davon \n\naus, daß § 61 InsO auch auf die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten \n\nnach Anzeige der Masseunzulänglichkeit anzuwenden ist (Laws, MDR 2003, \n\n787, 791). Insoweit gelten im vorliegenden Fall keine Besonderheiten gegen-\n\nüber normalen Masseverbindlichkeiten. \n\n2. Das Berufungsgericht hat ebenfalls zutreffend angenommen, daß \n\n- soweit die Forderungen nicht durch die Zahlung vom 20. Juni 2001 beglichen \n\nworden sind - eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb \n\nausgeschlossen ist, weil noch Masseansprüche in einer die Klageforderung \n\nübersteigenden Höhe offenstehen. Die dagegen erhobenen Rügen der Revisi-\n\non greifen nicht durch. Ein Ausfallschaden im Sinne des § 61 InsO liegt jeden-\n\nfalls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit ange-\n\nzeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche vorhanden sind, \n\naus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (BGH, Urt. v. 6. Mai \n\n2004 - IX ZR 48/03, ZIP 2004, 1107, 1108, z.V.b. in BGHZ). Dies ist hier der \n\nFall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß eine freiwillige Erfüllung insbesondere \n\nder Ansprüche gegen die A. ausgeschlossen ist. Die \n\nMassegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise \n\nlangwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen (BGH, \n\nUrt. v. 6. Mai 2004, aaO). \n\nAuf die Überlegungen der Revision, wonach bei nur temporärer Mas-\n\nseunzulänglichkeit keine Einstandspflicht nach § 61 InsO bestehen soll, kommt \n\nes im vorliegenden Fall nicht an. Zeigt der Insolvenzverwalter die Masseunzu-\n\nlänglichkeit an, führt dies - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewie-\n\nsen hat - zu mehr als einer bloßen zeitlichen Verzögerung der Zahlung. Der \n\nMassegläubiger kann seine Ansprüche dann nicht mehr selbst durchsetzen \n\n(vgl. BGHZ 154, 358, 360 und § 210 InsO). Er ist vielmehr darauf angewiesen, \n\nden weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens abzuwarten. Selbst wenn - wie \n\ndie Revision zu bedenken gibt - der Insolvenzverwalter nicht für eine unrichtige \n\nPrognose über den Zeitpunkt des Zahlungseingangs haftet, ändert dies nichts \n\ndaran, daß der Gläubiger mit Anzeige der Masseunzulänglichkeit regelmäßig \n\neinen Ausfallschaden erlitten hat. \n\n3. Das Berufungsgericht hat jedoch unzutreffende Anforderungen an den \n\nnach § 61 Satz 2 InsO vom Beklagten zu erbringenden Entlastungsbeweis ge-\n\nstellt. \n\na) § 61 Satz 2 InsO schließt eine Haftung aus, wenn der Insolvenzver-\n\nwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die \n\nMasse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde. Mithin kann sich \n\nder Verwalter auf zweierlei Art entlasten. Er hat zu beweisen, daß entweder \n\nobjektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichenden Masse aus-\n\nzugehen war oder er die Unzulänglichkeit nicht erkennen konnte (Münch-\n\nKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent, \n\nS. 301, 318). \n\nDer Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur führen, wenn er eine \n\nplausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begrün-\n\ndung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (BGH, Urt. v. 6. Mai \n\n2004, aaO S. 1111; Laws, aaO; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festga-\n\nbe aus der Wissenschaft Bd. III, S. 701, 711; MünchKomm-InsO/Brandes, \n\n§§ 60, 61 Rn. 37). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des \n\nVerwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage \n\nder Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forde-\n\nrungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung \n\n(Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte, \n\ndurch konkrete Umstände belegte Zweifel bestehen, daß sie in angemessener \n\nZeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, \n\naaO). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Ein-\n\nnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu tätigen hat, kann er sich nicht \n\nentlasten (Pape, Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, S. 391, 398 f; Braun/Kind, \n\nInsO 2. Aufl. § 60 Rn. 15). \n\nDer Verwalter muß mithin - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt \n\nzutreffend annimmt - plausibel darlegen, auf welcher Basis er bei Begründung \n\nder jeweiligen Verbindlichkeit von einer positiven Prognose ausgegangen ist. In \n\nder Regel wird der Insolvenzverwalter dabei erläutern müssen, daß er sämtli-\n\nche gegenwärtigen Verbindlichkeiten und Ansprüche der Masse in den Plan \n\neingestellt hat, mit welchen zukünftigen Verbindlichkeiten und Ansprüchen der \n\nMasse er gerechnet hat und warum er von einem Zahlungseingang zu einem \n\nbestimmten Zeitpunkt ausgegangen ist. Der Insolvenzverwalter hat somit im \n\nRahmen des ihm obliegenden Entlastungsbeweises die Liquiditätspläne im ein-\n\nzelnen zu erläutern. \n\nb) Jedoch bezieht sich der von § 61 Satz 2 InsO verlangte Beweis ledig-\n\nlich auf die Erkenntnismöglichkeiten des Insolvenzverwalters im Zeitpunkt der \n\nBegründung der Ansprüche. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechts-\n\ngrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-\n\nrechtlich abgeschlossen sein. In der Regel - so auch hier - wird dies der Zeit-\n\npunkt des Vertragsschlusses sein (BGH, Urt. v. 6. Mai 2004, aaO). Folglich \n\nkann sich der Verwalter entlasten, wenn er zum Zeitpunkt der Begründung der \n\nMasseverbindlichkeit einen - aus damaliger Sicht - auf zutreffenden Anknüp-\n\nfungstatsachen beruhenden und sorgfaltsgemäß erstellten Liquiditätsplan vor-\n\nweisen kann, der eine Erfüllung der fälligen Masseverbindlichkeit erwarten ließ. \n\nWie zeitnah die Prognose erstellt oder aktualisiert werden muß, ist dabei eine \n\nFrage des Einzelfalls. \n\nErweist sich die Prognose im Nachhinein als falsch, darf dies nicht dazu \n\nführen, dem Verwalter die Darlegungs- und Beweislast für die Ursachen einer \n\nvon der Prognose abweichenden Entwicklung aufzuerlegen. Der Verwalter hat \n\ninsoweit allerdings darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß er eine \n\nbestimmte Entwicklung aus der Sicht ex ante nicht bedenken mußte oder an-\n\nders einschätzen durfte. Ist diese Einschätzung des Verwalters aus der ex ante \n\nPerspektive zutreffend oder nicht vorwerfbar unrichtig, haftet er auch dann \n\nnicht, wenn sich die Ursachen für die Abweichungen von der Liquiditätsplanung \n\nspäter nicht aufklären lassen. Insbesondere ist unerheblich, warum einzelne \n\nVerbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht bezahlt worden sind. Daher scheitert der \n\ndem Verwalter obliegende Beweis im vorliegenden Fall nicht schon daran, daß \n\ndie A. sich erst nach Fälligkeit der Forderungen der \n\nKlägerin aus nicht näher festgestellten Gründen geweigert hat, die Restforde-\n\nrung zu bezahlen. \n\n4. Anders als das Berufungsgericht meint, kommt bei § 61 InsO nur eine \n\nHaftung auf das negative Interesse in Betracht, wie der Senat in seinem zwi-\n\nschenzeitlich ergangenen Urteil vom 6. Mai 2004 (IX ZR 48/03, ZIP 2004, \n\n1107, 1111 f) entschieden hat. Hierzu fehlen Feststellungen. \n\nIII. \n\nHinsichtlich der durch die Zahlung vom 20. Juni 2001 getilgten Ansprü-\n\nche gegen die Masse hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Erledigung des \n\nRechtsstreits festgestellt. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Berufungs-\n\ngericht übersehen, daß die Erledigung durch Zahlung der Masse hier zu einem \n\nZeitpunkt eingetreten ist, als der Insolvenzverwalter persönlich noch nicht Par-\n\ntei des Rechtsstreits war. \n\nDer Mahnbescheid war an den Beklagten \"als Insolvenzverwalter für \n\nS. GmbH\" gerichtet. Als streitgegenständlichen An-\n\nspruch hat die Klägerin im Mahnbescheid Ansprüche aus Warenlieferungen \n\ngemäß anwaltlichem Schreiben vom 17. April 2001 geltend gemacht und wei-\n\nterhin erklärt, der Anspruch hänge von einer Gegenleistung ab, die erbracht \n\nsei. Erst in der dem Beklagten am 10. Mai 2002 zugestellten Anspruchsbe-\n\ngründung hat sich die Klägerin auf § 61 InsO berufen und im Termin zur münd-\n\nlichen Verhandlung \"klargestellt\", daß sich die Klage gegen den Beklagten per-\n\nsönlich richte. Darin liegt ein - zulässiger - Parteiwechsel. Jedoch sind seine \n\nWirkungen frühestens mit Zustellung der Anspruchsbegründung am 10. Mai \n\n2002 eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt fehlte es im Hinblick auf die durch die \n\nZahlung der Masse bereits erloschenen Forderungen an einem Ausfallschaden \n\nder Klägerin. Soweit die Klägerin daher die Feststellung begehrt, ihre Klage \n\ngegen den Insolvenzverwalter persönlich sei zum Zeitpunkt des erledigenden \n\nEreignisses zulässig und begründet gewesen, ist die Klage unbegründet. \n\nIV. \n\nDas Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Für das weitere Verfahren \n\nweist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Das Berufungsgericht wird der Klägerin Gelegenheit geben müssen, \n\nihren Schaden darzulegen. Hinsichtlich der Schadensberechnung ist vorrangig \n\ndie Teilzahlung der Masse zu berücksichtigen. \n\na) Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Zahlung der \n\nMasse am 20. Juni 2001 mit einer (konkludenten) Tilgungsbestimmung durch \n\nden Schuldner verbunden war (§ 366 Abs. 1, § 367 Abs. 2 BGB). Fehlt es an \n\neiner Tilgungsbestimmung, so hat das Berufungsgericht die Zahlungen ent-\n\nsprechend der in § 366 Abs. 2, § 367 BGB bestimmten Tilgungsreihenfolge zu \n\nberücksichtigen. Soweit danach die Ansprüche aus den Lieferungen erfüllt \n\nsind, wird das Berufungsgericht die gegen den Beklagten gerichtete Feststel-\n\nlungsklage abweisen müssen (vgl. oben unter III.). \n\nb) Die Klägerin hat sodann ihren Schaden hinsichtlich der noch offenen \n\nForderungen nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 6. Mai 2004 (IX ZR \n\n48/03, aaO) darzulegen. Dabei wird die Klägerin zu beachten haben, daß der \n\nAnspruch aus § 61 InsO nicht die Umsatzsteuer umfaßt. Denn die Ersatzzah-\n\nlung beruht nicht auf einem Leistungsaustausch (BGH, Urt. v. 6. Mai 2004 \n\n- IX ZR 50/03 m.N., n.v.). \n\n2. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen \n\nhaben, ob die vom Beklagten ohne weitere Erläuterung zu den Akten gereich-\n\nten Liquiditätspläne vom 31. Oktober 2000 und 7. Dezember 2000 für einen \n\nEntlastungsbeweis nach § 61 Satz 2 InsO ausreichen. \n\nFischer Raebel Vill \n\n Cierniak Lohmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-17/ix-zr-185-03","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 367","ref_norm":"367","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 210","ref_norm":"210","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-17/ix-zr-185-03","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-12-17/ix-zr-185-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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