{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-12-13","aktenzeichen":"II ZR 409/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"§§ 11, 15 GmbHG a) Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestehen noch keine Geschäftsanteile. Ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft ist daher nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich. b) Auf einen fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 409/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n13. Dezember 2004 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\n§§ 11, 15 GmbHG \n\na) Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestehen noch keine \n\nGeschäftsanteile. Ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft ist daher \n\nnur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich. \n\nb) Auf einen fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sind die \n\nGrundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar. \n\nBGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02 - OLG Naumburg \n\n LG Stendal \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten und unter Zurückweisung der Re-\n\nvision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Naumburg vom 11. Juli 2002 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Stendal vom 22. Februar 2002 wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin schloß mit der nicht im Handelsregister eingetragenen Z. \n\nGmbH einen Subunternehmervertrag, aus dem \n\nihr ein Restwerk- \n\nlohn i.H.v. 34.991,34 € zusteht. Die Z. GmbH war am 15 . Juli 1997 von \n\nden Gesellschaftern Za., K., A. und M. Kr. gegründet worden. \n\nJeder Gesellschafter sollte einen Geschäftsanteil i.H.v. 12.500,00 DM über-\n\nnehmen. M. Kr. übertrug \n\nihren Anteil \n\nteilweise auf den Mitgesellschaf- \n\nter Za. und \n\nteilweise auf \n\nihren Ehemann B. Kr.. Dieser erklärte \n\nsodann seinen Austritt aus der Gesellschaft. Nach zwischenzeitlichem Ab- \n\nschluß des Subunternehmervertrages mit der Klägerin übertrug Za. mit \n\nnotariellem Vertrag vom 16. Januar 1998 seinen Anteil teilweise, nämlich i.H.v. \n\n10.000,00 DM, auf den Beklagten. Der Anteil von B. Kr. und weitere \n\nTeil-Anteile der übrigen Gesellschafter wurden auf einen weiteren Erwerber \n\nN. übertragen. Auf diese Weise sollten Za., K., A., der Beklagte und N. mit je \n\n10.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt sein. Noch am 16. Januar 1998 hiel-\n\nten diese Personen eine Gesellschafterversammlung ab. \n\nAuch in der Folgezeit kam es nicht zu der Eintragung der Gesellschaft im \n\nHandelsregister. Am 9. April 1998 stellte die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit \n\nein. Ein Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde man-\n\ngels Masse abgelehnt. Mit Schreiben vom 27. Mai 1998 erklärte der Beklagte \n\ndie Anfechtung seiner Beitrittserklärung wegen Irrtums und arglistiger Täu-\n\nschung. \n\nDie Klägerin meint, der Beklagte sei Mitglied der Vorgesellschaft gewor-\n\nden und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. \n\nDementsprechend nimmt sie ihn auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\ni.H.v. 1/5, nämlich 6.998,27 €, stattgegeben. Dagegen richten sich die in dem \n\nangefochtenen Urteil zugelassenen Revisionen beider Parteien. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Rechtsmittel des Beklag-\n\nten hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei nicht Gesell-\n\nschafter der Z. GmbH in Gründung geworden, weil in dem Gründungsstadi- \n\num einer GmbH eine Anteilsübertragung unwirksam sei und ein neuer Gesell-\n\nschafter nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgenommen \n\nwerden könne, zu der es hier nicht gekommen sei. Dennoch hafte der Beklagte, \n\nweil er sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wie ein \n\nGesellschafter der Vorgesellschaft behandeln lassen müsse. Die Gesellschaft \n\nsei werbend tätig gewesen. Auf die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung komme \n\nes nicht an, weil die Anfechtung jedenfalls nur für die Zukunft wirksam sein \n\nkönne. Nach den somit anwendbaren Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung \n\nder Vorgesellschafter hafte der Beklagte für die Schulden der Vorgesellschaft \n\nunbeschränkt, allerdings nur anteilmäßig entsprechend seiner Beteiligung an \n\nder Gesellschaft. Da die Gesellschaft vermögenslos sei, bestehe insoweit eine \n\nAußenhaftung im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern. \n\nII. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher \n\nÜberprüfung stand. \n\n1. Zutreffend und von den Revisionen auch nicht beanstandet ist aller-\n\ndings die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht Gesellschaf-\n\nter der Vorgesellschaft geworden. Nach der Rechtsprechung des Senats be-\n\nsteht vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen \n\nwerden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils, \n\ndie aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam \n\nwird. Zuvor ist eine Veränderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Än-\n\nderung des Gesellschaftsvertrages möglich (BGHZ 29, 300, 303; Sen.Urt. v. \n\n27. Januar 1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507, insoweit in BGHZ 134, 333 \n\nnicht abgedruckt). Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht \n\nalle Mitglieder der Vorgesellschaft an der notariellen Vereinbarung vom \n\n16. Januar 1998 beteiligt waren. Es \n\nfehlte M. Kr., die \n\nihre Mitglied- \n\nschaft wiederum nicht wirksam auf den Mitgesellschafter Za. und ihren \n\nEhemann B. Kr. übertragen hatte. Selbst wenn seinerzeit eine Ände- \n\nrung des Gesellschaftsvertrages beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für \n\nderen Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung, wie das Berufungsgericht \n\nfehlerfrei festgestellt hat. \n\n2. Unzutreffend ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, der Be-\n\nklagte sei nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesell-\n\nschafter der Vorgesellschaft zu behandeln. \n\nFür den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung ei-\n\nnes GmbH-Anteils hat der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtspre-\n\nchung angenommen, daß die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht \n\nanwendbar sind, die Anteilsübertragung also von Anfang an unwirksam ist \n\n(Sen.Urt. v. 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, NJW 1990, 1915, 1916; v. 27. März \n\n1995 - II ZR 3/94, ZIP 1995, 1085, 1086; anders noch Sen.Urt. v. 13. März 1975 \n\n- II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514). Die Gesellschaft ist lediglich nach § 16 \n\nAbs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als Gesellschafter zu \n\nbehandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit \n\nist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines \n\nzusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften \n\nGesellschaft bedarf es nicht. \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, diese Rechtsprechung sei auf die feh-\n\nlerhafte Anteilsübertragung in einer Vorgesellschaft nicht übertragbar, weil sie \n\nauf nur für die eingetragene GmbH geltende Vorschriften abstelle (ebenso für \n\ndas Personengesellschaftsrecht Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 105 \n\nRdn. 94; anders K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. § 6 V 2 b; Münch-\n\nKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 374). Dem ist nicht zu folgen. Auf die Vor-\n\ngesellschaft sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie \n\nnicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift \n\nhier nicht ein. Das Erfordernis einer Gesellschaftsvertragsänderung zur Aus-\n\nwechslung eines Gesellschafters setzt gerade voraus, daß die Gesellschaft \n\nnoch nicht im Handelsregister eingetragen ist. \n\nDanach ist der Beklagte nicht wie ein Gesellschafter der Z. GmbH in \n\nGründung zu behandeln. Als er und der Gesellschafter Za. am 16. Janu- \n\nar 1998 die Anteilsübertragung vereinbarten, bestand die Gesellschaft noch als \n\nVorgesellschaft. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wurde die Eintra-\n\ngung in das Handelsregister nämlich jedenfalls noch bis zum 30. Januar 1998 \n\nbetrieben. \n\n3. An dieser Rechtslage hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Zwar \n\nhat die Vorgesellschaft ihre Absicht, die Gesellschaftsgründung in das Handels-\n\nregister eintragen zu lassen, aufgegeben. Damit mag sie zu einer OHG oder \n\nGbR geworden sein (vgl. Senat, BGHZ 80, 129, 142 f.; offen gelassen in BGHZ \n\n134, 333, 341). Der Kreis der Gesellschafter hat sich dadurch aber nicht verän-\n\ndert. \n\n4. Nach allem kommt allein eine Haftung des Beklagten nach Rechts-\n\nscheinsgrundsätzen in Betracht. Aber auch deren Voraussetzungen sind nicht \n\nerfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte durch die Teilnahme an der \n\nGesellschafterversammlung vom 16. Januar 1998 oder durch ein späteres Ver-\n\nhalten nach außen den Rechtsschein gesetzt hat, Gesellschafter der Vorgesell-\n\nschaft zu sein, oder ob es sich dabei nur um interne, allein die Gesellschafter \n\nbetreffende Vorgänge gehandelt hat. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht auf \n\neinen etwaigen Rechtsschein vertraut. Der Subunternehmervertrag, aus dem \n\nsie ihren Anspruch herleitet, war schon zuvor geschlossen worden. \n\nRöhricht \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-13/ii-zr-409-02","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-13/ii-zr-409-02","retrieved":"2026-07-10 16:13:58.565074+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-12-13/ii-zr-409-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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