{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-11-25","aktenzeichen":"5 StR 401/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 401/04 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 25. November 2004 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen versuchten Totschlags \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. No-\n\nvember 2004, an der teilgenommen haben: \n\nRichter Basdorf \n\nals Vorsitzender, \n\nRichter Häger, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin N \n\nRechtsanwalt B \n\nJustizangestellte \n\nals Verteidigerin, \n\nals Vertreter des Nebenklägers, \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 13. Februar 2004 wird verworfen. \n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die dadurch dem Ange-\n\nklagten entstandenen notwendigen Auslagen \n\nfallen der \n\nStaatskasse zur Last. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags \n\n– unter Anwendung von § 213 a.F. StGB – zu einer Freiheitsstrafe von drei \n\nJahren und sechs Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer \n\nRevision die Verletzung von Verfahrensrecht und sachlichem Recht und \n\nmeint, daß das Landgericht zu Unrecht nicht auf (heimtückischen, aus Hab-\n\ngier und zur Ermöglichung einer Straftat begangenen) versuchten Mord er-\n\nkannt habe. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat kei-\n\nnen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat folgendes festgestellt: \n\nDer Angeklagte und der etwa gleichaltrige Nebenkläger unterhielten \n\neine homosexuelle Beziehung folgender Art: Etwa während der drei Monate \n\nvor der Tat nahmen beide Männer ein- bis zweimal pro Woche in der Woh-\n\nnung des Nebenklägers nach gemeinsamem Essen und Trinken einver-\n\nnehmlich sexuelle Handlungen vor. Der Nebenkläger holte in der Regel hier-\n\nzu mit seinem Pkw den Angeklagten nach telefonischer Verabredung an ei-\n\nner Gaststätte im Bereich des Kurfürstendamms ab und brachte den Ange-\n\nklagten nach dem sexuellen Verkehr noch am selben Abend, gelegentlich \n\nerst am nächsten Morgen in die Region des Kurfürstendamms zurück. Fi-\n\nnanzielle Interessen des Angeklagten oder die Gewährung finanzieller Vortei-\n\nle durch den Nebenkläger hat das Landgericht nicht feststellen können. Der \n\nAngeklagte, der in dieser Zeit ohne festen Wohnsitz war und bei verschiede-\n\nnen Bekannten Unterschlupf fand, empfand den Kontakt zum Nebenkläger \n\n„möglicherweise als eine von einer gewissen Geborgenheit geprägte und \n\ndamit angenehme persönliche Zuwendung“. Zu einer verbalen oder gar tätli-\n\nchen Auseinandersetzung zwischen den beiden Männern kam es vor dem \n\nTattag nicht. \n\nAm 29. März 1984 gegen 21.00 Uhr begab sich der Angeklagte auf-\n\ngrund einer telefonischen Verabredung – nach Einnahme von Medikamenten \n\nzur Schmerzbehandlung und angetrunken – zur Wohnung des Nebenklä-\n\ngers. Er duschte, zog sich ein Hemd, eine Trainingshose und einen Bade-\n\nmantel des Nebenklägers an und ging zu ihm ins Wohnzimmer. Dieser, \n\nselbst nüchtern, war wegen der alkoholischen Beeinflussung des Angeklag-\n\nten an einem sexuellen Verkehr nicht mehr interessiert. Er bot dem Ange-\n\nklagten zwar noch Kaffee an, drängte aber bald darauf, daß der Angeklagte \n\nsich wieder anziehe, damit er zurück zum Kurfürstendamm gebracht werden \n\nkönne, holte demonstrativ die im Flur liegende Kleidung des Angeklagten ins \n\nWohnzimmer und forderte diesen auf, sich nun endlich anzukleiden und zum \n\nAufbruch fertig zu machen. Der Angeklagte wollte die Wohnung jedoch nicht \n\nverlassen, da er sich dort wohlfühlte und die Aufenthalte bei dem Nebenklä-\n\nger als Möglichkeit empfand, in behaglicher Umgebung zur Ruhe zu kommen \n\nund dort möglichst auch des öfteren zu übernachten. Der Nebenkläger holte \n\nseine Jacke und steckte sich seine Personalpapiere und Geld ein, um zu un-\n\nterstreichen, daß er nicht gewillt war, noch länger zu warten. Der Angeklagte \n\nstand auf und ging mit der Erklärung, man könne jetzt gehen und der Neben-\n\nkläger solle ihn zum Kurfürstendamm bringen, in den Flur, wohin ihm der \n\nNebenkläger folgte. Dort versuchte der Angeklagte nochmals, den Neben-\n\nkläger umzustimmen. Er bot ihm nun sogar – erstmalig im Rahmen ihrer Be-\n\nziehung – die Durchführung von Oralverkehr an und bat ihn darum, gemein-\n\nsam ins Schlafzimmer zu gehen. Der Nebenkläger lehnte all dies ab und \n\ndrängte weiter zum Gehen. Nicht ausschließbar erst in diesem Moment und \n\n„aus einer binnen weniger Augenblicke entstehenden massiven Verärgerung, \n\nWut und Enttäuschung über die soeben erfahrene und möglicherweise per-\n\nsönlich kränkende Zurückweisung entschloß sich der Angeklagte, dessen \n\nHemmungs- und Steuerungsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt nicht sicher \n\nausschließbar aufgrund des zuvor konsumierten Alkohols in Kombination mit \n\nder Wirkung der eingenommenen Medikamente und angesichts seiner affek-\n\ntiven Erregung erheblich vermindert war, spontan dazu,“ den Nebenkläger \n\nmit einem Messer tätlich anzugreifen. Er ging zu seiner im Flur aufgehängten \n\nJacke, entnahm dieser ein Klappmesser mit einer Klingenlänge von etwa \n\n10 cm und öffnete es. Sodann wendete er sich – gegen 22.00 Uhr – dem \n\nNebenkläger zu, der wenige Meter entfernt in der Nähe der Wohnzimmertür \n\nstand. Der Angeklagte stach sogleich, ohne etwas zu sagen, auf den von \n\ndem Angriff völlig überraschten Nebenkläger ein und traf ihn zunächst im \n\nlinken Oberkörper. Der Angeklagte, dem „wahrscheinlich nicht ins Bewußt-\n\nsein drang, daß er die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers ausnutzte,“ er-\n\nkannte dabei, daß er den Nebenkläger möglicherweise töten würde; dies \n\nnahm er zumindest billigend in Kauf. Daß er den Nebenkläger töten wollte, \n\nhat das Landgericht nicht feststellen können. Der Nebenkläger flüchtete zu-\n\nrück ins Wohnzimmer, möglicherweise nachdem er bereits im Flur durch wei-\n\ntere Messerstiche getroffen worden war, und versuchte dabei, die Tür zu \n\nschließen. Dies gelang ihm jedoch nicht, da der Angeklagte sofort nach-\n\ndrängte und die Tür aufstieß. Der Nebenkläger zog sich – weitere Stiche ab-\n\nwehrend – im Wohnzimmer hinter ein Sofa zurück und stürzte dort zu Boden. \n\nDer Angeklagte folgte dem Nebenkläger und stach weiter auf ihn ein, wäh-\n\nrend dieser in Todesangst versuchte, den Angeklagten mit den Worten „du \n\ntötest mich ja“ zum Aufhören zu bewegen und zum Schutz den Fensterstore \n\nüber sich hielt. Diesen durchstach der Angeklagte dreimal. Dem Nebenkläger \n\ngelang es, die Abdeckplatte eines Barschränkchens zu ergreifen und in Rich-\n\ntung des Angeklagten zu schleudern. Er brachte den Angeklagten durch hef-\n\ntige Tritte zu Fall und konnte sich selbst wieder erheben. \n\nDer Nebenkläger floh aus der im vierten Obergeschoß gelegenen \n\nWohnung in das Treppenhaus, durch das er – um Hilfe rufend und damit ei-\n\nnen Nachbarn aufmerksam machend – nach unten lief. Auch der Angeklagte \n\nverließ – barfuß und nur mit Hemd, Jogginghose und Bademantel bekleidet – \n\ndie Wohnung. Er ließ das Tatmesser auf dem Treppenabsatz vor der Woh-\n\nnung des Nebenklägers fallen und eilte – erkennend, daß er den Nebenklä-\n\nger nicht mehr weiter würde angreifen können – die Treppe hinunter. Dort \n\nüberholte der Angeklagte den Nebenkläger, der sich inzwischen weiter nach \n\nunten schleppte. An der verschlossenen Haustür angekommen, kehrte der \n\nAngeklagte zur Wohnung des Nebenklägers zurück. Er holte dessen Haus-\n\nschlüssel und seine eigene Jacke, eilte erneut ins Erdgeschoß, schloß die \n\nHaustür auf und flüchtete vom Tatort. Da der Angeklagte befürchtete, daß \n\nder Nebenkläger sterben würde, er ihn jedenfalls sehr schwer verletzt habe, \n\nfloh er am folgenden Tag nach Polen. \n\nDer Nebenkläger erlitt zahlreiche Schnittverletzungen an Kopf, Hals, \n\nBrust und beiden Armen. Ein Stich ins linke Auge führte trotz Notoperation \n\nzum Verlust dieses Auges und dessen Ersetzung durch ein Glasauge. \n\nII. \n\nDas Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. \n\n1. Die Verfahrensrüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben, weil ent-\n\ngegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO das Protokoll der Vernehmung des Zeugen \n\nS alias A vom 31. März 1984, auf das das Landgericht in seinem \n\nden Beweisantrag der Staatsanwaltschaft ablehnenden Beschluß Bezug \n\nnimmt, nicht mitgeteilt wird. \n\n2. Auch die Sachrüge versagt. \n\na) Den mit der Anklage erhobenen weitergehenden Vorwurf, der An-\n\ngeklagte habe geplant gehabt, den Nebenkläger zu berauben, habe sich mit-\n\nhin wegen eines aus Habgier und zur Ermöglichung einer anderen Straftat \n\nbegangenen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem schwerem \n\nRaub schuldig gemacht, hat das Landgericht nicht bestätigt gefunden. Es hat \n\nein solches Tatmotiv rechtsfehlerfrei – insbesondere aufgrund des Tatbil-\n\ndes – für nicht feststellbar erachtet. \n\nb) Auch das Mordmerkmal der Heimtücke hat das Landgericht ohne \n\nRechtsfehler verneint. \n\nEs hat zunächst die objektiven Voraussetzungen der Heimtücke be-\n\njaht, jedoch nicht sicher feststellen können, daß der Angeklagte in dem Be-\n\nwußtsein gehandelt hätte, den wegen Arglosigkeit wehrlosen Nebenkläger zu \n\nüberraschen und diese Überraschung seines Opfers auszunutzen. Maßge-\n\nbend war für das Landgericht dabei, daß der Angeklagte nicht ausschließbar \n\nunter dem enthemmenden Einfluß des konsumierten Alkohols in Kombination \n\nmit den eingenommenen Medikamenten in einer plötzlichen, von Ärger, Wut \n\nund Entttäuschung über die soeben erfahrene Zurückweisung getragenen \n\nGefühlsaufwallung spontan agierte. Damit ist das Landgericht den für über-\n\nzeugend erachteten Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen \n\ngefolgt, wonach die Tat naheliegend als affektiv-aggressiver Durchbruch er-\n\nscheint, bei dem der Angeklagte sich „wahrscheinlich keine weiteren Gedan-\n\nken über die Situation des Opfers gemacht“ hat. \n\nHeimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und \n\nWehrlosigkeit des Opfers bewußt zu dessen Tötung ausnutzt. Dabei muß der \n\nTäter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in ihrer Bedeutung für die hilflo-\n\nse Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfaßt \n\nhaben, daß er sich dessen bewußt ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit \n\ngegenüber dem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (BGH \n\nNStZ 1984, 506, 507; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 1, 9, 11 und 26). \n\nDabei kann die Spontanität des Tatenschlusses im Zusammenhang mit der \n\nVorgeschichte und dem psychischen Zustand des Täters ein Beweisanzei-\n\nchen dafür sein, daß ihm das Ausnutzungsbewußtsein fehlte (BGH NJW \n\n1983, 2456; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 26). Andererseits hindert \n\nnicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter dar-\n\nan, die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat zu \n\nerkennen (BGH aaO; BGH StV 1981, 523, 524; BGH NStZ-RR 2000, 166, \n\n167). Das Nähere ist Tatfrage (so schon BGHSt 6, 329, 331). \n\nAlledem hat das Landgericht Rechnung getragen. Es hat an das aus-\n\nführlich wiedergegebene Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen \n\nangeknüpft, wonach der Angeklagte im Zeitpunkt der Zufügung der Messer-\n\nstiche sich – nicht ausschließbar – in einem derart aufgeladenen Affektzu-\n\nstand befunden habe, daß – insbesondere auch angesichts der Wirkung des \n\ngenossenen Alkohols sowie der Medikamente – eine tiefgreifende Bewußt-\n\nseinsstörung vorgelegen habe und er deshalb erheblich vermindert schuldfä-\n\nhig gewesen sei. Es ist dem für überzeugend erachteten Gutachten auch in \n\nder oben genannten Weise bei Beantwortung der Frage gefolgt, ob ein Aus-\n\nnutzungsbewußtsein im Sinne des Heimtückemerkmals vorliegt. Dabei spiel-\n\nte ersichtlich auch eine Rolle, daß die psychische Beeinträchtigung des An-\n\ngeklagten aus dreierlei Gründen resultierte, nämlich aus einer Kombination \n\nvon Affekt, Alkohol und Medikamenteneinwirkung. Danach besorgt der Senat \n\n– anders als der Generalbundesanwalt – nicht, daß das Landgericht die ge-\n\nbotene eigenständige Prüfung der Ausführungen des Sachverständigen und \n\neine Gesamtwürdigung der Umstände unterlassen hätte. \n\nEine derart klare Tatsituation, in der sich das Bewußtsein auch eines \n\nstark enthemmten Täters von der Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit \n\nseines Opfers bei Tatbegehung ohne weiteres von selbst verstanden hätte \n\n(vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 31), lag hier nicht vor. \n\nc) Die tateinheitliche schwere Körperverletzung ist verjährt. Die auffäl-\n\nlige Milde der Strafe ist dem beträchtlichen Zeitablauf und dem maßgebli-\n\nchen Tatzeitstrafrahmen des § 213 StGB geschuldet, dessen zweite Alterna-\n\ntive das Landgericht unter Verbrauch der Milderungsgründe aus § 21 und \n\n§ 23 StGB rechtsfehlerfrei angewendet hat. \n\nIII. \n\nDie nach § 301 StPO vorzunehmende Überprüfung des Urteils hat \n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. \n\nBasdorf Häger Gerhardt \n\nRaum Brause","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-25/5-str-401-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-25/5-str-401-04","retrieved":"2026-07-10 16:08:04.299647+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-11-25/5-str-401-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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