{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2004-11-23","aktenzeichen":"KVZ 7/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVZ 7/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. November 2004 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2004 durch \n\nden Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter \n\nProf. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird als unzulässig verwor-\n\nfen. \n\nDie Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der \n\nRechtsbeschwerde in dem Beschluß des Kartellsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2002 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel. \n\nDer Beschwerdewert wird auf 100.000 Euro festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Beteiligte, deren Kommanditisten Hörfunksender sind, verkauft auf \n\nder Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen Werbezeiten einzelner Hör-\n\nfunksender und übernimmt zudem die Abwicklung der Werbeaufträge (Disposi-\n\ntion, Rechnungsstellung, Mahnwesen und Inkasso). Neben der Vermarktung für \n\neinzelne Sender vergibt die Beteiligte gebündelt die Werbezeiten der lokalen \n\nSender für das Gebiet eines oder mehrerer Bundesländer. Die beiden für den \n\nBereich \n\nA.-Stadt \n\nund \n\nA.-Land \n\ntätigen \n\nLokalsender \n\n(zukünftig: \n\nA. Sender) hatten zunächst von \"radio N.\" \n\nihr Rahmenprogramm be- \n\nzogen, das auch über die Beteiligte vermittelte Werbeblöcke einschloß. Nach-\n\ndem die A. Sender ab 1999 ein eigenständiges 24-stündiges Hörfunk- \n\nprogramm ausstrahlten und nicht mehr die Rahmenprogramme von \"radio \n\nN.\" übernahmen, \n\nlehnte es \"radio N.\" ab, noch Werbeblöcke an die \n\nA. Sender zu liefern. Zugleich weigerte sich die Beteiligte, deren Kom- \n\nmanditistin \"radio N.\" \n\nist, Werbezeiten der A. Sender zu vermarkten. \n\nDie A. Sender wurden damit von der Beteiligten auch nicht in den über- \n\nregionalen Verkauf von Werbeblöcken einbezogen. Die A. Sender hat- \n\nten deshalb erhebliche Schwierigkeiten, Werbekunden zu finden, weil für diese \n\ndie Kosten für eine Werbekombination deutlich niedriger liegen als der Gesamt-\n\npreis bei einer jeweiligen Buchung über die einzelnen Lokalsender. \n\nDas Bundeskartellamt erließ daraufhin eine Verfügung gemäß § 32 \n\nGWB, wonach es der Beteiligten untersagt wurde, sich zu weigern, Hörfunkzei-\n\nten der A. Sender an nationale Werbekunden zu vermarkten. Hiergegen \n\nhat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Nachdem über das Vermögen der \n\nA. Sender das \n\nInsolvenzverfahren eröffnet worden \n\nist, hat das Be- \n\nschwerdegericht auf Antrag des Bundeskartellamts festgestellt, daß die Unter-\n\nsagungsverfügung bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet \n\nwar. \n\nII. \n\nDie von der Beteiligten eingelegte \"zulassungsfreie Rechtsbeschwerde\" \n\nwie auch ihre Nichtzulassungsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. \n\n1. Die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Beteiligte \n\nhat die Rechtsbeschwerde nach Ablauf der Monatsfrist des § 76 Abs. 3 GWB \n\neingelegt. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob wegen des fehlenden \n\nHinweises in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die zulassungsfreie Rechtsbe-\n\nschwerde nach § 74 Abs. 4 GWB unter entsprechender Anwendung des § 58 \n\nAbs. 2 VwGO die fristgerechte Erhebung der zulassungsfreien Rechtsbe-\n\nschwerde innerhalb der Jahresfrist noch möglich wäre. Die Rechtsbeschwerde \n\nist nämlich schon deshalb unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung \n\nrechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wird (vgl. K. Schmidt in Immenga/ \n\nMestmäcker, GWB, 3. Aufl. § 74 Rdn. 18; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartell-\n\nrecht, 9. Aufl. § 74 GWB Rdn. 13). Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist \n\ndas Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem \n\nVorbringen einer Prozeßpartei auseinanderzusetzen und hierzu im einzelnen \n\nStellung zu nehmen. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kann nur dann ange-\n\nnommen werden, wenn sich aus den Umständen des Falles ergäbe, daß das \n\nGericht tatsächliches Vorbringen des Beschwerdeführers entweder nicht zur \n\nKenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung \n\ngezogen hat (BVerfGE 86, 133, 146; 75, 369, 381). Aus den Gründen der ange-\n\nfochtenen Entscheidung wird jedoch deutlich, daß das Beschwerdegericht dem \n\nSachvortrag, dessen Erörterung die Beteiligte vermißt, schon im Ansatz keine \n\nEntscheidungserheblichkeit beigemessen hat. Die einzelnen von der Beteiligten \n\nbehaupteten Gehörsverstöße begründen keine schlüssige Rüge der Verletzung \n\nrechtlichen Gehörs: \n\na) Die umfänglichen Darlegungen der Beteiligten zu einer angeblichen \n\nVerletzung der Mitwirkungspflichten der A. Sender, die deren Scha- \n\ndensersatzansprüchen entgegenstehen sollen, hat das Beschwerdegericht er-\n\nsichtlich schon deshalb als nicht relevant angesehen, weil der Insolvenzverwal-\n\nter Schadensersatzansprüche angekündigt hat und diese jedenfalls im Hinblick \n\nauf die unrichtige Bewerbung des Angebots \"R. West Kombi\" auch nicht als \n\nausgeschlossenen erschienen. \n\nb) Hinsichtlich der von der Rechtsbeschwerdebegründung vermißten \n\nPrüfung einer Vermarktung der Werbezeiten durch \"radio N.\" ist das Be- \n\nschwerdegericht offensichtlich davon ausgegangen, daß hierin keine zumutbare \n\nAlternative für die A. Sender zu sehen ist. In den Entscheidungsgründen \n\nteilt das Beschwerdegericht nämlich mit, \"radio N.\" habe eine isolierte Ver- \n\nmarktung von Werbezeiten abgelehnt. Damit hätten die A. Sender das \n\ngesamte Rahmenprogramm von \"radio N.\" übernehmen müssen, was eine \n\nweitgehende Aufgabe ihrer redaktionellen Selbständigkeit bedeutet hätte. \n\nc) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich meint, ihr Vortrag zu dem \n\nfehlenden wirtschaftlichen Interesse der A. Sender sei übergangen wor- \n\nden, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit \n\nder A. Sender von der Vermarktung durch die Beteiligte schon ein zen- \n\ntraler Punkt der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung war. Anders als die \n\nBeteiligte ist auch das Beschwerdegericht von einem existentiellen Interesse \n\nder A. Sender ausgegangen. \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keinen Zulassungsgrund im \n\nSinne des § 74 Abs. 2 GWB auf. \n\na) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung kommt \n\nder Frage keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB \n\nzu, ob mögliche Schadensersatzansprüche der A. Sender bei der Prü- \n\nfung des Feststellungsinteresses nach § 71 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen \n\nsind und inwieweit das Bundeskartellamt hierzu vortragen muß. \n\naa) Durch den Bundesgerichtshof ist die Frage des Feststellungsinteres-\n\nses bereits entschieden. Zu der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 70 \n\nAbs. 3 GWB a.F. hat der Senat ausgeführt, daß für einen entsprechenden Fest-\n\nstellungsantrag ein schutzwürdiges Interesse bestehen muß, wobei Ansprüche \n\nnach § 35 Abs. 2 GWB a.F. (der § 33 GWB n.F. entspricht) ausreichend sind \n\n(BGH, Beschl. v. 26.9.1995 - KVR 25/94, WuW/E 3021, 3025 - Stadtgaspreise). \n\nDa diese Frage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt ist, \n\nentfällt die Grundsätzlichkeit im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB (BGH, \n\nBeschl. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95, WuW/E 3035, 3036 - Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde). \n\nbb) Ebensowenig grundsätzlich ist die damit von der Beteiligten ver-\n\nknüpfte Frage, in welchem Umfang das Bundeskartellamt zu möglichen Scha-\n\ndensersatzansprüchen vortragen muß. Abgesehen davon, daß im Beschwerde-\n\nverfahren der - lediglich durch den Beteiligten obliegende Mitwirkungspflichten \n\nmodifizierte - Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 70 Abs. 1 GWB), zeigt auch inso-\n\nweit die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfrage auf, der eine über den Fall \n\nhinausgehende Bedeutung zukäme. Insoweit hat nämlich das Beschwerdege-\n\nricht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu \n\nder vergleichbaren Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (BVerwG NJW \n\n1986, 1826, 1827; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. § 113 Rdn. 136) \n\nein Feststellungsinteresse schon deshalb bejaht, weil ein Schadensersatzan-\n\nspruch nicht ausgeschlossen erscheint. Das Beschwerdegericht hat sich dabei \n\nauf die Aussage des Insolvenzverwalters gestützt, Schadensersatzansprüche \n\ngeltend machen zu wollen, und ersichtlich das Bestehen solcher Ansprüche \n\nschon deshalb für möglich erachtet, weil die Beteiligte für das die A. \n\nSender nicht umfassende Kombinationsangebot \"R. West Kombi\" mit der \n\nunzutreffenden Aussage geworben hat, dies sei ein Angebot zur vollständigen \n\nAbdeckung Westdeutschlands. \n\nb) Eine Abweichung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB \n\nist nicht erkennbar. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom-\n\nmene Entscheidung \"Krankentransporte\" (BGHZ 101, 72) ist mit der Fallkonstel-\n\nlation in diesem Verfahren nicht vergleichbar. Die Beteiligte tritt - anders als die \n\nKommune in der dort genannten Entscheidung - nicht sowohl auf der Anbieter- \n\nals auch auf der Nachfragerseite auf. Vielmehr handelt sie lediglich als Vermitt-\n\nlerin für Werbezeiten. Insoweit weicht auch die Marktabgrenzung des Be-\n\nschwerdegerichts nicht von der Senatsentscheidung \"Krankentransporte\" ab. \n\nSie entspricht im übrigen auch den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtspre-\n\nchung (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 14/02, WuW/E DE-R 1251 - Galopp-\n\nrennübertragung, m.w.N.), anhand deren der Tatrichter die Marktabgrenzung im \n\nEinzelfall vorzunehmen hat. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das \n\nBeschwerdegericht die flächendeckende, mindestens drei Bundesländer um-\n\nfassende Vermarktung gegenüber der Einzelvermarktung als eigenständigen \n\nMarkt angesehen hat, weil insoweit ein anderes Werbeinteresse der Werbetrei-\n\nbenden zugrunde liegt und die Vermittlung im Paket schon wegen des dann \n\ndeutlich niedrigeren Preises pro Sender nicht austauschbar ist. \n\nc) Soweit das Beschwerdegericht eine Kontrahierungspflicht der Beteilig-\n\nten bejaht hat, liegt keine Abweichung von den Senatsentscheidungen \"Zucker-\n\nrübenanlieferungsrecht II\" (Urt. v. 14.1.1997 - KZR 30/95, WuW/E 3104) und \n\n\"Importarzneimittel\" (BGHZ 129, 53) vor. Der Bundesgerichtshof hat in seiner \n\nEntscheidung \"Zuckerrübenanlieferungsrecht II\" keine Abhängigkeit des Anbie-\n\nters von einem marktmächtigen Nachfrager angenommen und schon deshalb \n\neine Kontrahierungspflicht abgelehnt. Dagegen hat das Beschwerdegericht im \n\nvorliegenden Fall eine solche Abhängigkeit im Sinne des § 20 GWB rechtsfeh-\n\nlerfrei festgestellt. Zudem sind an einen aus § 20 GWB abgeleiteten Kontrahie-\n\nrungszwang dann besondere Anforderungen zu stellen, wenn ein marktmächti-\n\nger Nachfrager diesem unterworfen werden soll (BGHZ 129, 53, 60 f., m.w.N.). \n\nDeshalb ist die hier vorliegende Fallkonstellation mit derjenigen, die der Ent-\n\nscheidung \"Importarzneimittel\" zugrunde liegt, nicht vergleichbar, weil die zur \n\nBelieferung verpflichtete marktbeherrschende Beteiligte auf der Anbieterseite \n\nstand. \n\nd) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wirft die vom Be-\n\nschwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung keine grundsätzlichen \n\nFragen auf und erfordert keine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Siche- \n\nrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Die Beteiligte beanstandet, das \n\nBeschwerdegericht habe die Möglichkeit außer Betracht gelassen, daß die \n\nA. Sender \n\nihre Werbezeiten auf anderem Weg \n\n(womit sie ersichtlich \n\neine Vermittlung der Werbeblöcke durch \"radio N.\" meint) mit größerem Erfolg \n\nhätten vermarkten können. \n\nEinen Zulassungsgrund im Sinne des § 74 Abs. 2 GWB zeigt sie damit \n\njedoch nicht auf. Die A. Sender brauchten sich nämlich nicht darauf \n\nverweisen zu lassen, in dem System von \"radio N.\" zu verbleiben und sich \n\nhierdurch in ihrer redaktionellen, aber auch wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit \n\neinschränken zu lassen. Die insoweit vom Beschwerdegericht vorgenommene \n\nInteressenbewertung ist eine an der Zielsetzung des Kartellgesetzes orientierte \n\nEinzelfallentscheidung. Sie berührt keine grundsätzliche Frage und hält sich im \n\nRahmen der hierfür vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze. Gleiches \n\ngilt für die Bewertung der Interessen der Beteiligten, die erkennbar deshalb \n\nWerbezeiten der A. Sender nicht vermarkten will, weil sie die Rahmen- \n\nprogramme ihrer Kommanditistin, der \"radio N.\", erhalten und absichern will. \n\nDiese Intention ist nicht schutzwürdig, weil die Beteiligte nicht nur für ihre Kom-\n\nmanditistin tätig wird, sondern auch Werbezeiten anderer Sender vermarktet. \n\nDann muß sie als Normadressatin des § 20 GWB die Nachfrager gleichbehan-\n\ndeln (BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1052 - Vorlei-\n\nstungspflicht, m.w.N.). \n\ne) Auch die weiteren von der Beteiligten vorgebrachten Zulassungsgrün-\n\nde sind nicht gegeben. Ob die Beteiligte an einer Vermarktung der A. \n\nSender gehindert gewesen wäre, weil die anderen Sender eine Einbeziehung \n\nder A. Sender in den Kombitarif verhindert hätten, ist eine bloß hypothe- \n\ntische Frage. Die späteren Kombiangebote zeigen nämlich, daß die anderen \n\nLokalsender zu einer solchen Zusammenarbeit bereit waren. Ebenso spekulativ \n\nist die Annahme der Beteiligten, es drohe ein Dominoeffekt, weil dann auch an-\n\ndere Sender von ihr direkt beliefert werden wollten. Solche hypothetischen Er-\n\nwägungen vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Sache nicht zu be-\n\ngründen. Die von der Beteiligten weiterhin als grundsätzlich bezeichnete Frage \n\ndes notwendigen Inhalts der Rechtsmittelbelehrung zur Beschwerdeentschei-\n\ndung berührt lediglich eine Annexfrage, die der Zulassungsentscheidung des \n\nBeschwerdegerichts nicht unterliegt und damit auch nicht Gegenstand einer \n\nNichtzulassungsbeschwerde sein kann. \n\nEntgegen der Auffassung der Beteiligten konnte die Untersagungsverfü-\n\ngung mit einem Leistungsgebot verbunden werden, weil nur so die Diskriminie-\n\nrung beseitigt werden konnte. Damit \n\nfolgt das Beschwerdegericht den \n\nvom Bundesgerichtshof hierzu aufgestellten Grundsätzen (BGH, Beschl. v. \n\n15.11.1994 - KVR 14/94, WuW/E 2951 f. - Weigerungsverbot). \n\nIII. \n\nDer Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Eine solche ist \n\nzwar bezüglich der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 5 \n\ni.V.m. § 69 Abs. 1 GWB vorgesehen. Da die Rechtsbeschwerde jedoch nicht \n\nzulässig erhoben wurde, bedarf es in analoger Anwendung von § 523 Abs. 1, \n\n§ 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO für die Verwerfung als unzulässig durch Be-\n\nschluß keiner mündlichen Verhandlung. Im Hinblick auf die Entscheidung über \n\ndie Nichtzulassungsbeschwerde ist die Durchführung einer mündlichen Ver-\n\nhandlung nicht erforderlich (§ 75 Abs. 2 Satz 2 GWB). \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nRaum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-23/kvz-7-03","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-23/kvz-7-03","retrieved":"2026-07-10 16:10:28.764519+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-11-23/kvz-7-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2004-11-23","dockets":["KVZ 7/03"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 23.11.2004 – KVZ 7/03","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-23/kvz-7-03","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird als unzulässig verwor-\n\nfen.\n\nDie Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der\n\nRechtsbeschwerde in dem Beschluß des Kartellsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf vom 4. 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