{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-11-10","aktenzeichen":"5 StR 437/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 356/04 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 10. November 2004 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2004 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 29. April 2004 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO \n\na) \n\nim Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklag-\n\nte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln \n\nin nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzli-\n\nchem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist, \n\nb) \n\nim Strafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO \n\nals unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltrei-\n\nben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-\n\nlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in Tat-\n\neinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe \n\nvon vier Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen sowie eine Sperr-\n\nfrist für die Wiedererteilung einer neuen Fahrerlaubnis verhängt. Hiergegen \n\nwendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung \n\nsachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel \n\nersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des \n\n§ 349 Abs. 2 StPO. \n\nNach den Feststellungen befuhr der Angeklagte im Oktober 2003 mit \n\neinem Mietwagen die Bundesautobahn, obwohl zu dieser Zeit ein einmonati-\n\nges Fahrverbot gegen ihn vollstreckt wurde. Der Angeklagte führte dabei \n\n5.000 Ecstasy-Tabletten mit sich. Die Untersuchung ergab einen Wirkstoff-\n\ngehalt von 367 g MDMA. Die Tabletten hatte der Angeklagte nach seiner \n\nvom Landgericht als unwiderlegt zugrunde gelegten Einlassung zwei Wo-\n\nchen zuvor einem Bekannten, der sie anderweitig weiterverkaufen wollte, \n\nweggenommen und dazu erklärt, er wolle sie so lange behalten, bis der Be-\n\nkannte ein Darlehen von 7.000 Euro zurückgezahlt habe. \n\nDer Angeklagte hat sich hiernach zunächst wegen Fahrens ohne \n\nFahrerlaubnis nach § 21 StVG strafbar gemacht. Darüber hinaus ist er in \n\nTateinheit eines Verbrechens nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in der Variante \n\ndes unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nschuldig, hat aber – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht in \n\nweiterer Tateinheit damit auch noch den Tatbestand der Beihilfe zum Han-\n\ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 \n\nBtMG) verwirklicht. \n\nDie Feststellung einer Haupttat, zu der der Angeklagte Beihilfe geleis-\n\ntet haben soll, wird von dem Beweisergebnis nicht getragen. Die Bestrafung \n\nals Gehilfe setzt nach § 27 StGB voraus, daß einem anderen „zu dessen vor-\n\nsätzlich begangener rechtswidriger Tat\" Hilfe geleistet wird. Das erfordert, \n\ndaß die Haupttat begangen, mindestens versucht worden sein muß. Der \n\nVersuch der Beihilfe ist nicht strafbar (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handel-\n\ntreiben 43; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 27 Rdn. 3, 10). Mit der Weg-\n\nnahme der Tabletten hat der Angeklagte ein (weiteres) Handeltreiben seines \n\nBekannten nicht gefördert. Soweit das Landgericht darauf abstellt, der Ange-\n\nklagte habe es billigend in Kauf genommen, daß „die Pillen später wieder in \n\nden Handel gelangen würden und er so den Handel ... mit den Ecstasay-\n\nTabletten fördert“, ist die Argumentation nicht überzeugend. Die vom Land-\n\ngericht getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme, daß der Be-\n\nkannte des Angeklagten weitere Verkaufsbemühungen entfaltet hat. Dieser \n\nhat sich entgegen den Erwartungen des Angeklagten in der Folgezeit nicht \n\nmehr gemeldet. \n\nEbenso wenig hat der Angeklagte in Tateinheit damit den Tatbestand \n\ndes Sichverschaffens (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) verwirklicht. Das Sichver-\n\nschaffen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG geht in dem Verbrechenstatbestand \n\ndes Besitzes nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf (vgl. BGHSt 42, 162, 165 f.; \n\nFranke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 29a Rdn. 26; Weber, BtMG 2. Aufl. \n\n§ 29a Rdn. 195). \n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafe durch den zu weit-\n\ngehenden Schuldspruch beeinflußt ist. Immerhin hat der Tatrichter darauf \n\nabgehoben, daß der Angeklagte zwei Varianten des § 29a Abs. 1 BtMG ver-\n\nwirklicht hat. Der Maßregelausspruch bleibt bestehen. \n\nDer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrich-\n\nter wird die Strafe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zumes-\n\nsen können, die freilich um solche ergänzbar sind, die den bisherigen Fest-\n\nstellungen nicht widersprechen. \n\nBasdorf Häger Raum \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-10/5-str-437-04","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-10/5-str-437-04","retrieved":"2026-07-10 16:05:36.433123+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-11-10/5-str-437-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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