{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-10-28","aktenzeichen":"VII ZR 385/02","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"AGBG §§ 9 Bf, Cf, 24 Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag \"… Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers wegen bei Abnahme erkennbarer Mängel sind ausgeschlossen, wenn diese Mängel nicht binnen einer Frist von zwei Wochen seit Abnahme der … (Auftragneh- merin) gegenüber schriftlich vorgebracht werden. Gewährleistungsan- sprüche wegen Mängeln, die bei der Abnahme nicht erkennbar waren, sind ausgeschlossen, wenn sie vom Auftraggeber nicht binnen einer Frist von zwei Wochen nach Erkennbarkeit schriftlich gegenüber der … (Auftragnehmerin) vorgebracht werden\" verstößt auch bei Verwendung im kaufmännischen Bereich gegen § 9 AGBG und ist unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVII ZR 385/02 \n\nVerkündet am: \n28. Oktober 2004 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nAGBG §§ 9 Bf, Cf, 24 \n\nDie Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag \n\n\"… Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers wegen bei Abnahme \n\nerkennbarer Mängel sind ausgeschlossen, wenn diese Mängel nicht \n\nbinnen einer Frist von zwei Wochen seit Abnahme der … (Auftragneh-\n\nmerin) gegenüber schriftlich vorgebracht werden. Gewährleistungsan-\n\nsprüche wegen Mängeln, die bei der Abnahme nicht erkennbar waren, \n\nsind ausgeschlossen, wenn sie vom Auftraggeber nicht binnen einer \n\nFrist von zwei Wochen nach Erkennbarkeit schriftlich gegenüber der … \n\n(Auftragnehmerin) vorgebracht werden\" \n\nverstößt auch bei Verwendung im kaufmännischen Bereich gegen § 9 AGBG und ist \n\nunwirksam. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 385/02 - OLG Schleswig \n\nLG Kiel \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des \n\n11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts \n\nvom 4. Oktober 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Steinsetz- und Pflasterar-\n\nbeiten. Sie hat als Subunternehmerin der Beklagten nur einen ersten Bauab-\n\nschnitt fertiggestellt. Bestandteil des Vertrages der Parteien sind die Leistungs- \n\nund Zahlungsbedingungen (LZB) der Klägerin und nachrangig dazu die VOB/B. \n\nMit Datum vom 16. Februar 1998 erklärte die Beklagte die Abnahme der \n\nbis dahin erbrachten Leistung mit dem Zusatz: \"… ohne sichtbare Mängel\". \n\nWeiter heißt es in dem Abnahmeschreiben, die Gewährleistungsfrist betrage \n\ngemäß § 13 VOB/B zwei Jahre. Die Klägerin hat dieses Schreiben gegenge-\n\nzeichnet, dabei aber die Klausel zur Gewährleistung dahingehend geändert, \n\ndaß die Gewährleistungsfrist nach ihren Leistungs- und Zahlungsbedingungen \n\nzwei Wochen betrage. \n\n§ 7 Abs. 1 LZB bestimmt: \n\n\"Werden bei der Abnahme keine Mängelrügen vorgebracht, dann \ngilt die Abnahme als ohne Beanstandung erfolgt. Gewährleistungs-\nansprüche des Auftraggebers wegen bei Abnahme erkennbarer \nMängel sind ausgeschlossen, wenn diese Mängel nicht binnen ei-\nner Frist von zwei Wochen seit Abnahme der … (Klägerin) gegen-\nüber schriftlich vorgebracht werden. Gewährleistungsansprüche \nwegen Mängeln, die bei der Abnahme nicht erkennbar waren, sind \nausgeschlossen, wenn sie vom Auftraggeber nicht binnen einer \nFrist von zwei Wochen nach Erkennbarkeit schriftlich gegenüber \nder … (Klägerin) vorgebracht werden\". \n\nDie von der Klägerin vorgenommene Änderung der Gewährleistungs-\n\nklausel im Abnahmeschreiben veranlaßte die Beklagte, sich nicht mehr an ihre \n\nAbnahme gebunden zu fühlen und eine erneute Abnahme vorzuschlagen, die \n\nnicht stattfand. In der Folgezeit machte die Beklagte Mängel geltend und erklär-\n\nte nach vergeblicher Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Schreiben vom \n\n23. Dezember 1998, den Auftrag zu entziehen und den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 \n\nVOB/B zu kündigen. Daraufhin verlangte die Klägerin neben dem restlichen \n\nWerklohn für die erbrachten Leistungen auch das Entgelt abzüglich ersparter \n\nAufwendungen für die nicht erbrachten Leistungen. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\ndem Grunde nach stattgegeben und wegen der Höhe die Sache an das Land-\n\ngericht zurückverwiesen. Die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten \n\nstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils an. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. \n\nAuf das Schuldverhältnis sowie das Berufungsverfahren finden die bis \n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB, § 26 Nr. 5 EGZPO). \n\nI. \n\nNicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht vorab über den \n\nGrund entschieden und wegen der Höhe die Sache an das Landgericht zurück-\n\nverwiesen hat (§§ 538 Abs. 1 Nr. 3, 540 ZPO). Die von der Revision hiergegen \n\nvorgebrachten Rügen erachtet der Senat nicht für durchgreifend und sieht in-\n\nsoweit von einer weiteren Begründung ab (§ 564 Satz 1 ZPO n.F.). \n\nII. \n\n1. Das Berufungsgericht geht von der Revision unbeanstandet davon \n\naus, dass am 16. Februar 1998 das Werk abgenommen worden ist. Es ist der \n\nAnsicht, das Schreiben der Beklagten vom 23. Dezember 1998 enthalte eine \n\nordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B. Eine außerordentliche Kündi-\n\ngung wegen während der Bauausführung unterlassener Mängelbeseitigung \n\nkomme nach der Abnahme nicht mehr in Betracht. Ferner seien die Vorausset-\n\nzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht gegeben. \n\nDie Beklagte könne sich auf Mängel, die sie bei der Abnahme gekannt \n\nhabe, mangels Vorbehalt nicht mehr berufen. Insbesondere aber könne sie sich \n\nnicht mehr auf Mängel berufen, weil sie sie nicht innerhalb der Frist gemäß § 7 \n\nAbs. 1 LZB geltend gemacht habe. \n\n§ 7 Abs. 1 LZB sei im Verhältnis zwischen den Parteien wirksam. Bei \n\nVerwendung gegenüber Verbrauchern sei die Klausel zwar wegen der Kürze \n\nder Fristen gemäß § 11 Nr. 10 e AGBG unwirksam. Im kaufmännischen Ver-\n\nkehr dagegen seien Ausnahmen anerkannt. Hier ergebe sich der Kontrollmaß-\n\nstab aus § 9 AGBG. \n\nEs sei nicht zu entscheiden, ob § 7 Abs. 1 LZB für den gesamten Bereich \n\nder Baubranche einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG standhalte. Jedenfalls \n\nbei den besonderen Bauleistungen der Steinsetz- und Pflasterarbeiten seien die \n\nin der Klausel vorgesehenen kurzen Fristen zumutbar und benachteiligten die \n\nBeklagte nicht unangemessen. Die überregional tätige Beklagte könne vor Ort \n\njemanden mit regelmäßigen Kontrollen beauftragen, etwa die für den fraglichen \n\nStraßenabschnitt zuständige Gemeinde, die im Rahmen ihrer Verkehrssiche-\n\nrungspflicht ohnehin die Straßenstücke regelmäßig überprüfen müsse. Im übri-\n\ngen bestehe die Gefahr, daß \"Nachfolgegewerke\", etwa Schwerlastverkehr bei \n\nder Bebauung eines Neubaugebietes, Straßenschäden verursachten. Ange-\n\nsichts dieser Gefahr bestehe ein schützenswertes Interesse, zügig innerhalb \n\nvon 14 Tagen Mängel mitgeteilt zu bekommen, um Verantwortlichkeiten klären \n\nzu können. \n\n2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht Stand. \n\na) Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß hin-\n\nsichtlich der abgenommenen Leistung das Stadium der Bauausführung mit den \n\nAnsprüchen nach § 4 VOB/B mit der Abnahme endet. Eine Kündigung gemäß \n\n§ 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B kann dann nicht mehr ausgesprochen \n\nwerden. In dem mit der Abnahme beginnenden Stadium der Mängelhaftung \n\nrichten sich die Ansprüche wegen Mängeln nicht mehr nach § 4, sondern nach \n\n§ 13 VOB/B. \n\nb) Das Berufungsgericht hat entgegen der Revision die Möglichkeit einer \n\nKündigung aus wichtigem Grund nach einer Teilabnahme nicht ausgeschlos-\n\nsen. Es hat jedoch vorliegend die Voraussetzungen für eine solche Kündigung \n\nschon deshalb nicht feststellen können, weil es der Auffassung ist, die Beklagte \n\nkönne sich wegen der Regelung in § 7 Abs. 1 LZB auf Mängel der Teilleistung \n\nnicht berufen. \n\nc) Der Beklagten kann eine Berufung auf Mängel nicht mit der Begrün-\n\ndung versagt werden, sie habe die in § 7 Abs. 1 LZB vorgesehenen zweiwöchi-\n\ngen Fristen ab Erkennbarkeit nicht eingehalten. § 7 Abs. 1 LZB verstößt gegen \n\n§ 9 AGBG und ist unwirksam. \n\naa) Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß es sich bei § 7 \n\nAbs. 1 LZB um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und daß diese \n\nKlausel bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher gemäß § 11 Nr. 10 e \n\nAGBG unwirksam ist. Die Klausel setzt dem anderen Vertragsteil für die Anzei-\n\nge nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlußfrist, die kürzer ist, als die Ver-\n\njährungsfrist für den gesetzlichen Gewährleistungsanspruch. Die Ausschlußfrist \n\nknüpft an die Erkennbarkeit an und umfaßt lediglich zwei Wochen. Die in der \n\nKlausel genannten \"erkennbaren\" Mängel sind \"nicht offensichtlich\" im Sinne \n\ndes Gesetzes (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 11 Nr. 10 \n\nRdn. 71). \n\nRichtig ist ferner, daß § 11 AGBG gegenüber der Beklagten, die kein \n\nVerbraucher, sondern als GmbH Kaufmann ist, nicht unmittelbar gilt (§ 24 \n\nAGBG). Maßgeblich ist vielmehr § 9 AGBG. Dadurch ist das Klauselverbot in \n\n§ 11 Nr. 10 e AGBG jedoch nicht unbeachtlich. Vielmehr behalten die im kauf-\n\nmännischen Bereich nicht anzuwendenden Klauselverbote des § 11 AGBG ihre \n\nBedeutung als Indizien für eine unangemessene Benachteiligung des Vertrags-\n\npartners (BGH, Urteil vom 8. März 1984 - VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273; Urteil \n\nvom 3. März 1988 - X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 328; ständige Rechtspre-\n\nchung). \n\nbb) Die zweiwöchigen Ausschlußfristen ab Erkennbarkeit in § 7 Abs. 1 \n\nLZB benachteiligen den Vertragspartner des Verwenders, mithin die Beklagte, \n\nentgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 AGBG). \n\nGewährleistungsansprüche, die nach der Abnahme in Betracht kommen, kön-\n\nnen regelmäßig bis zum Ende der Verjährungsfrist und unabhängig davon gel-\n\ntend gemacht werden, ob die Mängel zuvor schon erkennbar waren. Eine im \n\nErgebnis zeitliche Verkürzung kann rechtlich auch im kaufmännischen Bereich \n\nnur anerkannt werden, wenn ausreichend Gründe für sie bestehen. § 11 \n\nNr. 10 e AGBG indiziert, daß das im allgemeinen nicht der Fall ist. Der Verlust \n\ndes Mängelrügerechts mit der Folge des Anspruchsverlustes ist grundsätzlich \n\nerst dann zu rechtfertigen, wenn der Auftraggeber zumutbaren, zur redlichen \n\nAbwicklung des Vertrages gebotenen Obliegenheiten nicht nachkommt (BGH, \n\nUrteil vom 23. Februar 1984 - VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016). \n\nAuf dieser Grundlage ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen, die eine \"unverzügliche\" Anzeige verlangt, sogar bei einem berechtig-\n\nten Interesse an einer besonders zügigen Schadensabwicklung unwirksam \n\n(BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - III ZR 289/97, NJW 1999, 1031). Demge-\n\ngenüber setzt § 7 Abs. 1 LZB immerhin eine gewisse, wenn auch kurz bemes-\n\nsene Frist. Auch das bedeutet eine unangemessene Benachteiligung. Die Ab-\n\nwicklung von Gewährleistungsansprüchen im Bauwesen kennt kein herausge-\n\nhobenes Beschleunigungsinteresse, das es rechtfertigen könnte, laufende Kon-\n\ntrollen während der Gewährleistungsfrist zuzumuten, um innerhalb kurzer Fri-\n\nsten jeweils erkennbare Mängel anzuzeigen. Ein dahingehendes Erfordernis \n\noder ein entsprechender Gebrauch im Bauwesen sind nicht gegeben. \n\ncc) Das Berufungsgericht hat die Frage der Wirksamkeit der Klausel mit \n\nHinblick allgemein auf das Bauwesen offengelassen in der Meinung, Steinsetz- \n\nund Pflasterarbeiten böten Besonderheiten, die jedenfalls für diesen Bereich die \n\nkurzen, in § 7 Abs. 1 LZB festgesetzten Fristen rechtfertigten. Solche Beson-\n\nderheiten bestehen nicht. Die vom Berufungsgericht hierfür angeführten Gründe \n\nsind nicht tragfähig. \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kuffer Bauner","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-28/vii-zr-385-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-28/vii-zr-385-02","retrieved":"2026-07-10 16:01:14.742796+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-10-28/vii-zr-385-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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