{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2004-10-27","aktenzeichen":"5 StR 130/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 130/04 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 27. Oktober 2004 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Vergewaltigung u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Hauptverhandlung vom \n\n26. und 27. Oktober 2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin Harms, \n\nRichter Häger, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal \n\nals beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt B , \n\nRechtsanwalt Dr. H \n\nals Verteidiger, \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nin der Sitzung vom 27. Oktober 2004 für Recht erkannt: \n\n1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 21. Juli 2003 wird mit der Maß-\n\ngabe verworfen, daß im Fall II. C der Urteilsgründe die \n\ntateinheitliche Verurteilung wegen vorsätzlicher Körper-\n\nverletzung entfällt. Der Angeklagte hat die Kosten des \n\nRechtsmittels und die dadurch der Nebenklägerin ent-\n\nstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. \n\n2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-\n\nzeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, so-\n\nweit von der Anordnung von Sicherungsverwahrung ab-\n\ngesehen worden ist und im gesamten Strafausspruch. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\nI. \n\n1. Die Strafkammer hat folgendes festgestellt: \n\na) Der Angeklagte lockte am Abend des 14. Oktober 1995 die 17 Jah-\n\nre alte Geschädigte F unter einem Vorwand auf einen Waldweg und \n\nzwang sie durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben un-\n\nter anderem zum Oralverkehr (Fall II. B der Urteilsgründe). \n\nb) Weiterhin lockte der Angeklagte am Abend des 7. September 1996 \n\ndie 16 Jahre alte Nebenklägerin T unter demselben Vorwand in den \n\nWald, wo er sie durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben \n\nunter anderem zum außerehelichen Beischlaf zwang und mit einem Gürtel \n\nschlug (Fall II. C der Urteilsgründe). \n\n2. Den ersten Fall hat die Strafkammer als sexuelle Nötigung gemäß \n\n§ 178 Abs. 1 StGB a.F. gewertet. Hierfür hat sie eine Einzelstrafe von acht \n\nJahren verhängt. Den zweiten Fall hat die Strafkammer als Vergewaltigung in \n\nTateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung gemäß § 177 Abs. 1 StGB a.F., \n\n§ 223 StGB a.F., § 52 StGB gewertet und eine Strafe von neun Jahren und \n\nsechs Monaten verhängt. Aus den genannten Strafen ist eine Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten gebildet worden. Von Maß-\n\nregeln der Besserung und Sicherung hat die Strafkammer abgesehen. \n\n3. Gegen dieses Urteil richtet sich die unbeschränkt eingelegte Revisi-\n\non des Angeklagten, die auf eine Reihe von Verfahrensrügen und die Sach-\n\nrüge gestützt ist. \n\nDie Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Sachrüge gestütz-\n\nten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, nur dagegen, \n\ndaß keine Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. \n\nDie Revision des Angeklagten hat teilweise, die der Staatsanwalt-\n\nschaft in vollem Umfang Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt \n\nzugleich dazu, daß der Strafausspruch zugunsten des Angeklagten aufzuhe-\n\nben war. \n\nII. \n\nZur Revision des Angeklagten: \n\n1. Hinsichtlich des im Fall II. C der Urteilsgründe tateinheitlich abgeur-\n\nteilten Vergehens nach § 223 StGB a.F. ist Verfolgungsverjährung eingetre-\n\nten. Die Tat wurde am 7. September 1996 begangen. Eine verjährungsunter-\n\nbrechende Handlung, der Erlaß eines Durchsuchungsbeschlusses für die \n\nWohnung des Beschuldigten durch das Amtsgericht Tiergarten in Berlin (vgl. \n\n§ 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB), erfolgte erst am 18. Februar 2002 (Bd. III Bl. 129 \n\nd. A.). Zu diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 \n\nNr. 4 StGB) bereits abgelaufen. \n\nDies führt zur Reduzierung des Schuldspruchs. \n\n2. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. \n\na) Die nach § 338 Nr. 3 StPO erhobene Verfahrensrüge, die sich auf \n\neine Mitwirkung der abgelehnten Richter an einer Haftentscheidung vom \n\n22. Mai 2002 stützt, geht fehl. Die Ablehnung und die Entscheidung darüber \n\ngeschahen vor Eröffnung des Hauptverfahrens. Das Kammergericht hat die \n\nsofortige Beschwerde, die sich gegen den die Ablehnung zurückweisenden \n\nBeschluß des Landgerichts richtete, verworfen. Der Beschwerdeführer kann \n\nsich nicht mit der Revision gegen den bereits rechtskräftigen Ablehnungs-\n\nbeschluß der Strafkammer wenden (§ 336 StPO; vgl. Pfeiffer in KK 5. Aufl. \n\n§ 28 Rdn. 7). \n\nb) Die auf § 244 Abs. 2 und 4 StPO, § 338 Nr. 8 StPO gestützte Rüge, \n\nzwei Beweisanträge zur Bestellung eines weiteren Sachverständigen seien \n\nzu Unrecht abgelehnt worden, ist unzulässig. Entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 \n\nStPO werden die den Verfahrensmangel begründenden Tatsachen nur teil-\n\nweise mitgeteilt. So werden die Gutachten der Sachverständigen Dr. B \n\nvom 7. März 2003 und Dr. R vom 13. September 2000 ebenso nur aus-\n\nzugsweise mitgeteilt wie der in bezug genommene Beweisantrag vom \n\n22. Januar 2003. \n\nc) Die Rüge, das Landgericht habe entgegen § 244 Abs. 3 Satz 2 \n\nStPO einen Beweisantrag auf erneute Vernehmung der Geschädigten F \n\nzu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, die Beweisbehauptung sei bereits \n\nerwiesen, ist ebenfalls unzulässig. Die von der Revision in bezug genomme-\n\nne polizeiliche Vernehmung der Geschädigten F und die Einlassung des \n\nAngeklagten vom 27. August 2002 werden nur auszugsweise, das ebenfalls \n\nin bezug genommene Sachverständigengutachten von Dr. B wird über-\n\nhaupt nicht mitgeteilt. \n\nd) Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte Strafanzeigen und poli-\n\nzeiliche Vorgänge beiziehen müssen, weil nach deren Inhalten „eine sehr \n\nreale Möglichkeit bestand, daß der Angeklagte dort zu jener Zeit Prostituier-\n\nten begegnet ist“, teilt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO das erwartete Be-\n\nweisergebnis nicht klar genug mit und ist damit nicht zulässig erhoben. Das \n\ngenannte Vorbringen der Revision ist nicht anders zu bewerten als ein Vor-\n\nbringen, das ein bestimmtes Ergebnis nur als möglich bezeichnet oder das \n\nbehauptet, weitere Ermittlungen hätten vielleicht ein anderes Beweisergebnis \n\nerbracht (vgl. hierzu nur BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 1; \n\nBGH NStZ-RR 2003, 71; w. Nachw. bei Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 \n\nRdn. 51). \n\ne) Die weitere Aufklärungsrüge ist unbegründet, da sich die vermißte \n\nBeweiserhebung dem Gericht nicht aufdrängen mußte. Das Landgericht war \n\nnicht gehalten, durch Einholung einer Auskunft aus der kriminalpolizeilichen \n\npersonenbezogenen Sammlung und durch zeugenschaftliche Äußerung des \n\nFachbeamten der Kriminalpolizei zu ermitteln, daß sich in Berlin durchschnitt-\n\nlich mindestens in einem Fall pro Jahr der Täter einer Vergewaltigung als \n\nPolizeibeamter ausgibt, der die Betroffene von einer Anzeigeerstattung mit \n\ndem Hinweis darauf abzuhalten versucht, daß er über Dienstcomputer die \n\nAnzeigeerstattung erfahren und die Betroffene identifizieren könne. Das \n\nLandgericht hatte zu dieser Frage zulässigerweise im Wege des Freibewei-\n\nses eine Auskunft der Dienststellenleiterin eingeholt, wonach eine solche \n\nSammlung nicht existiere, und zudem die Ermittlungsbeamten J und \n\nG nach ähnlichen Fällen befragt. \n\n3. Die weitere Sachrüge bleibt erfolglos. \n\nDie Beweiswürdigung hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. \n\nEs ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, die Beweise zu würdigen. \n\nDas Revisionsgericht kann die tatrichterliche Beweiswürdigung auf die Sach-\n\nbeschwerde nur unter dem Gesichtspunkt würdigen, ob sie Rechtsfehler ent-\n\nhält. Dies ist dann der Fall, wenn die im Urteil mitgeteilten Überlegungen des \n\nTatrichters in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar sind oder sie ge-\n\ngen Denkgesetze oder anerkannte Erfahrungssätze verstoßen (st. Rspr., vgl. \n\nnur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Solches ist hier nicht gegeben. \n\nDas Landgericht hat in seiner sehr sorgfältigen Beweiswürdigung sich \n\nim ersten Fall von der Täterschaft des Angeklagten vor allem anhand der \n\nvom Angeklagten stammenden DNA-Spuren an der Kleidung des Opfers \n\nüberzeugt. Im zweiten Fall hat es seine Überzeugung auf eine Vielzahl von \n\nParallelen zum ersten Fall gestützt, die – jedenfalls in ihrer Gesamtheit – den \n\nSchluß zulassen, den Angeklagten als der Tat überführt anzusehen. Diese \n\nWertung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, da sie keinen Rechts-\n\nfehler enthält. \n\nSoweit sich die Revision gegen die Erwägungen der Strafkammer im \n\nZusammenhang mit einer Kurzsichtigkeit des Angeklagten wendet, stützt sie \n\nsich im wesentlichen auf eigene, von den Urteilsgründen abweichende Wer-\n\ntungen oder Feststellungen, mit denen sie im Revisionsverfahren nicht ge-\n\nhört werden kann. Der Sachverständige Dr. K hat nicht festgestellt, der \n\nAngeklagte könne sich im Dunkeln im Wald nicht vorwärts bewegen, sondern \n\ner könne nicht schnell durch ein absolut dunkles Waldgebiet laufen; die Ne-\n\nbenklägerin hat nach den Urteilsfeststellungen nicht bekundet, der Täter ha-\n\nbe mehrere Meter von ihr entfernt gestanden, als sie tanzen mußte. Die Er-\n\nwägung des Tatrichters, der Angeklagte könne bei der Tat Kontaktlinsen \n\nverwendet haben, auch wenn er sie sonst in seinem privaten Umfeld nicht \n\ngetragen habe, zeigt eine denkbare Möglichkeit auf, zumal sich der Ange-\n\nklagte auch einen künstlichen Vollbart besorgt hatte, den er sonst nicht ge-\n\ntragen hatte. Ein Erfahrungssatz, wonach es dem Angeklagten aus physi-\n\nschen oder psychischen Gründen unmöglich gewesen wäre, vorübergehend \n\nKontaktlinsen zu tragen, besteht nicht. \n\nHinsichtlich der Täterbeschreibung durch die Geschädigte F und \n\ndie Nebenklägerin T hat der Tatrichter dargelegt, daß die Angaben \n\nzu Alter, Staatszugehörigkeit, Frisur und Figur auf den Angeklagten zutreffen. \n\nLediglich hinsichtlich der Körpergröße bestehe eine Abweichung von etwa 10 \n\nbis 12 Zentimetern, was damit erklärt wird, daß die Zeuginnen den Täter nur \n\nkurz gesehen haben, die Geschädigte F Körpergrößen schlecht schät-\n\nzen könne und der Täter sich zuvor am Telefon selbst mit der von ihr ge-\n\nnannten Körpergröße beschrieben habe. Diese vom Tatrichter gezogenen \n\nSchlüsse sind möglich und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen. \n\nAuch die weiteren Einzelausführungen der Revision zur Beweiswürdi-\n\ngung zeigen keinen Rechtsfehler auf. \n\nDie Strafzumessungserwägungen halten rechtlicher Überprüfung \n\nstand. \n\nIm Fall II. B stellt sich bei der gebotenen konkreten Abwägung § 177 \n\nStGB gegenüber § 178 StGB a.F. nicht als das mildere Gesetz dar. Der er-\n\nzwungene Oralverkehr hätte nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Strafrah-\n\nmen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren eröffnet, während der Strafrahmen \n\ndes § 178 Abs. 1 StGB a.F. nur ein Jahr bis zehn Jahre betrug. \n\nDer als straflose Vorbereitungshandlung gewertete Fall II. A ist in den \n\nUrteilsgründen nicht strafschärfend berücksichtigt worden. \n\nIm Fall II. C durfte die festgestellte tateinheitlich begangene Körperver-\n\nletzung, auch wenn sie verjährt ist, strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. \n\nTröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 46 Rdn. 38b). Mit einem zu hohen Gewicht \n\nhat die Strafkammer sie bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt. \n\nSoweit die Revision rügt, daß eine rechnerische Logik bei der Festset-\n\nzung der Einzelstrafen nicht zu erkennen sei, ist dieser Einwand unbegrün-\n\ndet. Eine solche Mathematisierung widerspräche dem Wesen der Strafzu-\n\nmessung. Auch ein Vergleich mit der Höhe der im Jahre 1986 verhängten \n\nStrafen kann die Revision nicht rechtfertigen. Der Tatrichter muß die im Ein-\n\nzelfall zu beurteilende Tat ohne Bindung an weitere Fixpunkte als die Ober- \n\nund Untergrenze des Strafrahmens in den gefundenen Strafrahmen einord-\n\nnen. Maßgeblich ist dabei das Gesamtspektrum aller strafzumessungsrele-\n\nvanten Umstände (Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 624, \n\n625). Diesen Anforderungen genügt das Urteil. Unter Berücksichtigung der \n\nerheblichen einschlägigen Vorstrafen und der Tatbegehung während des \n\nFreigangs liegen die verhängten Strafen innerhalb des dem Tatrichter einge-\n\nräumten Beurteilungsrahmens (vgl. BGHSt 34, 345, 349). \n\nIII. \n\nZur Revision der Staatsanwaltschaft: \n\n1. Das Landgericht hat sowohl im Hinblick auf frühere Verurteilungen \n\ndes Angeklagten als auch im Hinblick auf die hier abgeurteilten Taten die \n\nformalen Voraussetzungen von § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB, § 66 Abs. 1 \n\nNr. 3 StGB bejaht. \n\nDer Tatrichter hat dennoch die Voraussetzungen für die Verhängung \n\nvon Sicherungsverwahrung verneint. Die hier zur Verurteilung stehenden \n\nTaten hätten zwar auf einem Hang des Angeklagten zu erheblichen Strafta-\n\nten beruht. Auch vermöge „die Kammer eine Änderung der Persönlichkeit \n\ndes Angeklagten bzw. einen therapeutischen Erfolg nicht zu erkennen“ und \n\nfolge insofern den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen \n\nDr. Bü . Jedoch sehe „sich die Kammer daran gehindert, derzeit einen bei \n\ndem Angeklagten noch vorliegenden Hang zu solchen Straftaten anzuneh-\n\nmen, weil über einen Zeitraum von gut fünf Jahren, die der Angeklagte nach \n\nBegehung der (letzten) Tat in Freiheit gelebt habe, keine weiteren Straftaten \n\nbekannt“ geworden seien. Der Regelung des § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB \n\nsei der Rechtsgedanke zu entnehmen, daß eine straffreie Führung über ei-\n\nnen Zeitraum von fünf Jahren von erheblicher Bedeutung sei. Wäre es zu \n\neiner zeitnahen Verurteilung gekommen, hätte „die Kammer das Vorliegen \n\neines Hanges angenommen.“ \n\nDies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand: \n\n2. Allerdings ergeben die Urteilsgründe nicht, daß die formalen Vor-\n\naussetzungen von § 66 Abs. 3 StGB vorliegen. Die Vorschrift des § 66 Abs. 3 \n\nStGB i.d.F. des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen \n\ngefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl I S. 160) findet nur \n\nAnwendung, wenn der Täter eine der Straftaten der in § 66 Abs. 3 Satz 1 \n\nStGB bezeichneten Art nach dem 31. Januar 1998 begangen hat (BGH \n\nNStZ-RR 1999, 294; Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 11), was hier nicht der \n\nFall ist. \n\n3. Unabhängig davon liegen aber jedenfalls die formalen Vorausset-\n\nzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor. Neben den beiden der Verurteilung im \n\nhiesigen Verfahren zugrunde liegenden Taten sind die Taten heranzuziehen, \n\nwegen derer der Angeklagte durch Urteil des Landgerichts Berlin vom \n\n10. April 1986 wegen der Begehung von zwölf Sexualstraftaten (Vergewalti-\n\ngung in zehn Fällen, versuchte Vergewaltigung sowie versuchte sexuelle Nö-\n\ntigung) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren unter gleichzeitiger An-\n\nordnung von Sicherungsverwahrung verurteilt worden ist. Wegen der dort \n\nzuletzt festgestellten Tat vom 4. Juni 1985 ist der Angeklagte zu einer Frei-\n\nheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Rückfallverjährung gemäß § 66 \n\nAbs. 4 Satz 3 StGB ist insoweit nicht eingetreten, weil sich der Angeklagte \n\nseit dieser Tat bis zum 20. August 1995 in Untersuchungs- und Strafhaft und \n\nhieran anschließend bis zum 26. Juni 1997 im Freigang befand und die Zeit, \n\ndie der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist, \n\nnach § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB in die Frist nicht eingerechnet wird. \n\n4. Die Begründung des Tatrichters, mit der er einen Hang des Ange-\n\nklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verneint hat, begegnet rechtli-\n\nchen Bedenken. Das Merkmal \"Hang\" verlangt einen eingeschliffenen inne-\n\nren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen läßt. \n\nHangtäter ist danach derjenige, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist \n\noder der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung, deren Ursache uner-\n\nheblich ist, immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bie-\n\ntet (vgl. u. a. BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1). Das Vorliegen eines solchen \n\nHanges hat der Tatrichter unter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die \n\nPersönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände darzu-\n\nlegen (BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). An dieser Rechtsprechung hat sich \n\ndas Landgericht nicht orientiert. Dem Hinweis auf die seit der letzten Tat ver-\n\ngangene Zeit kommt für sich allein genommen keine entscheidende Bedeu-\n\ntung zu. Der Tatrichter hätte sich in diesem Zusammenhang näher mit den \n\nVorverurteilungen und den Umständen, unter denen es zu diesen wie auch \n\nzu den verfahrensgegenständlichen Taten kam, auseinandersetzen müssen. \n\nDer Umstand, daß der Angeklagte trotz langjähriger Strafverbüßung wegen \n\nSexualdelikten und trotz gewährten Freigangs erneut zwei ihm völlig fremde \n\nFrauen gewaltsam zu sexuellen Handlungen gezwungen hat, läßt das Vor-\n\nliegen einer Willensschwäche, die ein wesentliches Indiz für einen Hang im \n\nSinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein kann (Hanack in LK StGB 11. Aufl. \n\n§ 66 Rdn. 92), als naheliegend erscheinen. Der Tatrichter hätte deshalb die \n\nAusführungen des Sachverständigen erkennbar berücksichtigen müssen, \n\nwonach „ein Zeitraum von gut fünf Jahren im Hinblick auf die Vortaten und \n\ndie Persönlichkeit des Angeklagten nicht ausreichend sei, um davon ausge-\n\nhen zu können, es liege kein Hang mehr vor“ (UA S. 90) und der die früher \n\nmit dem Angeklagten durchgeführte Sexualstraftätertherapie „keinesfalls als \n\ngeeignet“ (UA S. 88) bewertet hat. \n\nWeiterhin ist die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe seit \n\nder letzten Tat gut fünf Jahre in Freiheit gelebt und wegen des Rechtsgedan-\n\nkens des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB sei ein Hang nunmehr zu verneinen, unzu-\n\ntreffend. \n\nZum einen befand sich der Angeklagte, der am 12. Februar 2002 er-\n\nneut inhaftiert worden ist, weniger als fünf Jahre in Freiheit. Der bis zum \n\n26. Juni 1997 gewährte Freigang ist als Verwahrung in einer Anstalt im Sinne \n\ndes § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB anzusehen. Freiheitsstrafe soll nach Maßgabe \n\nvon § 10 Abs. 1 StVollzG in der Form des offenen Vollzuges durchgeführt \n\nwerden. Daneben gibt es Vollzugslockerungen, die zu einer Verminderung \n\nder Kontrolle über den Gefangenen führen, nämlich Außenbeschäftigung, \n\nFreigang und Ausgang (§ 11 Abs. 1 StVollzG) sowie Urlaub aus der Haft \n\n(§ 13 StVollzG). Der Umstand, daß hierbei planmäßig lediglich abge-\n\nschwächte oder nur zeitweise bzw. punktuell vorgenommene Maßnahmen \n\nzur Überwachung der Bewegungsfreiheit des Betroffenen vorgenommen \n\nwerden, führt nicht zu einer Beendigung oder Unterbrechung der Verwahrung \n\nin einer Anstalt. Demgemäß ist es in der Rechtsprechung anerkannt, daß \n\nFreigang, jedenfalls wenn die tägliche Rückkehr des Betroffenen an den \n\nVerwahrungsort vorgesehen ist und dies kontrolliert wird, die Gefangenenei-\n\ngenschaft des Betroffenen im Sinne des § 120 StGB nicht entfallen läßt (vgl. \n\nBGHSt 37, 388, 392; Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 15 i.V.m. § 120 Rdn. 4). \n\nAuch der der Vorschrift des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB zugrunde liegende Ge-\n\ndanke, daß in die Fünfjahresfrist die Zeit nicht eingerechnet werden soll, in \n\nder der Täter keine Gelegenheit hat, sich in der Freiheit zu bewähren (vgl. \n\nBGH NJW 1969, 1678, 1679), spricht für die hier vorgenommene Auslegung. \n\nWer kontrolliert wird, ist nicht frei. Darüber hinaus erfordert die Verjährungs-\n\nregelung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB eine Sicherheit bei der Berechenbar-\n\nkeit der Fristen. Dies gebietet es ebenfalls, als Verwahrungszeit auch die Zeit \n\nanzusehen, in der solche Formen der Vollzugslockerung gewährt werden. \n\nZum anderen hindert § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB nicht, im Rahmen der \n\nPrüfung, ob beim Angeklagten ein Hang vorliegt, alle Vorverurteilungen des \n\nAngeklagten in die erforderliche Gesamtwürdigung einzubeziehen. Der Um-\n\nstand, daß Vortaten wegen Eintritts der Rückfallverjährung nicht mehr als \n\nSymptomtaten herangezogen werden können, hindert nicht ihre Verwertung \n\nals sonstiges Beweisanzeichen für die Hangtäterschaft im Rahmen der Wür-\n\ndigung der Persönlichkeit des Angeklagten (vgl. BGH NStZ 1999, 502). \n\n5. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils, \n\nsoweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. \n\nDies zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs – insoweit aller-\n\ndings nur zugunsten des Angeklagten – nach sich; es ist nicht mit der erfor-\n\nderlichen Sicherheit auszuschließen, daß die Strafe – wäre zugleich auf Si-\n\ncherungsverwahrung erkannt worden – niedriger ausgefallen wäre. \n\nHarms Häger Gerhardt \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-27/5-str-130-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":14},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 120","ref_norm":"120","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 336","ref_norm":"336","n":1},{"jurabk":"StVollzG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StVollzG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"StVollzG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78c","ref_norm":"78c","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-27/5-str-130-04","retrieved":"2026-07-10 16:01:19.472545+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-10-27/5-str-130-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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