{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-10-14","aktenzeichen":"VII ZB 23/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"ZPO §§ 494a Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 101 Abs. 1 a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig. In ihr liegt regelmäßig eine Antragsrücknahme. b) Nach der Antragsrücknahme hat der Antragsteller grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Dies gilt auch für die Kosten des Streithelfers des Antrags- gegners (§ 101 Abs. 1 ZPO).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZB 23/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n14. Oktober 2004 \n\nin dem selbständigen Beweisverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nZPO §§ 494a Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 101 Abs. 1 \n\na) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht \n\nzulässig. In ihr liegt regelmäßig eine Antragsrücknahme. \n\nb) Nach der Antragsrücknahme hat der Antragsteller grundsätzlich die Kosten des \n\nselbständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 \n\nSatz 2 ZPO zu tragen. Dies gilt auch für die Kosten des Streithelfers des Antrags-\n\ngegners (§ 101 Abs. 1 ZPO). \n\nBGH, Beschluß vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - KG \n\nLG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2004 durch den \n\nVorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, \n\nProf. Dr. Kniffka und Bauner \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Streithelferin des Antragsgegners \n\nwird der Beschluß des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom \n\n7. Juli 2003 dahin abgeändert, daß die Beschwerde der Antrag-\n\nstellerin gegen den Beschluß der 28. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Berlin vom 8. November 2002 zurückgewiesen wird. \n\nDie Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nrens zu tragen. \n\nBeschwerdewert: 3.956,60 € \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Antragstellerin hat die Einleitung eines selbständigen Beweisverfah-\n\nrens gegen die P. GmbH beantragt. Diese hat u.a. der beschwerdeführenden \n\nStreithelferin den Streit verkündet, die dem Beweisverfahren beigetreten ist. Mit \n\nBeschluß des Landgerichts vom 17. Mai 2002 ist die beantragte Beweiserhe-\n\nbung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet worden. \n\nBevor der Sachverständige die Begutachtung vornahm, teilte die Antragstellerin \n\nmit, ihr Antrag habe sich erledigt, sie habe privat beauftragte Gutachten erstel-\n\nlen lassen. \n\nDie Antragstellerin hat beantragt, der P. GmbH sowie der Streithelferin \n\ndie Kosten aufzuerlegen. Daraufhin hat die P. GmbH mitgeteilt, es sei ein An-\n\ntrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt und ein \n\nvorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden. Sie hat sich einer etwaigen Erle-\n\ndigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt, der Antragstellerin die \n\nKosten des Verfahrens aufzuerlegen. Diesem Antrag hat sich die Streithelferin \n\nunter Hinweis darauf angeschlossen, daß die Abstandnahme der Antragstellerin \n\nals Antragsrücknahme ausgelegt werden müsse. Die Antragstellerin hat dem \n\nwidersprochen. \n\nAm 1. September 2002 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen P. \n\nGmbH eröffnet und der Antragsgegner als Insolvenzverwalter bestellt worden. \n\nDie Antragstellerin hat ihre Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, der An-\n\ntragsgegner hat die Forderung bestritten. Das Landgericht hat der Antragstelle-\n\nrin mit Beschluß vom 8. November 2002 die Gerichtskosten sowie die außerge-\n\nrichtlichen Kosten der P. GmbH und der Streithelferin auferlegt. Auf die soforti-\n\nge Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Beschluß \n\ndes Landgerichts aufgehoben und die Anträge der P. GmbH und ihrer Streithel-\n\nferin als derzeit unbegründet zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die \n\nRechtsbeschwerde zugelassen. Die Streithelferin hat Beschwerde mit dem An-\n\ntrag eingelegt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. \n\nII. \n\nDas Beschwerdegericht hat ausgeführt, die zugunsten der P. GmbH er-\n\ngangene Kostengrundentscheidung entsprechend § 494 a Abs. 2 ZPO sei \n\nschon deshalb aufzuheben, weil ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch mit \n\nder Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P. GmbH in die \n\nInsolvenzmasse gefallen und die P. GmbH insoweit nicht mehr verfahrensbe-\n\nfugt sei. Der Antragsgegner habe mitgeteilt, sich zur Aufnahme des Verfahrens \n\nderzeit nicht erklären zu können und von einer Unterbrechung des selbständi-\n\ngen Beweisverfahrens auszugehen. Ein Kostenantrag der P. GmbH sei derzeit \n\nnicht zulässig. \n\nDarüber hinaus sei für eine analoge Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO \n\nzugunsten der Streithelferin kein Raum, weil eine Klageerhebung nicht in Be-\n\ntracht komme und auch kein entsprechender Antrag vorliege. Zwar sei eine \n\nAusdehnung des § 494 a Abs. 2 ZPO auf andere Sachverhalte nicht ausge-\n\nschlossen, hier aber nicht geboten. Für die Antragstellerin lägen dem Fall ver-\n\ngleichbare Hinderungsgründe vor, daß die Mängel durch den Auftragnehmer \n\nnach Beweisaufnahme beseitigt wurden. Sie habe mitgeteilt, daß sich aus den \n\nPrivatgutachten Mängelbeseitigungskosten von ca. 101.000 € ergäben. Eine \n\nKlageerhebung sei für sie sinnlos. Darauf hinzuweisen sei auch, daß ein aner-\n\nkennenswerter Grund zur Abstandnahme vom Hauptsacheprozeß darin liegen \n\nkönne, daß die Gegenseite vermögenslos und insolvent geworden sei. \n\nIII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist begründet. \n\n1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen \n\nBeschlusses. Dieser Antrag ist zulässig. Sie ist berechtigt, diejenigen Anträge \n\nzu stellen, die auch der Antragsgegner stellen könnte, denn sie führt als Streit-\n\nhelferin die Beschwerde des Antragsgegners. Dieser ist durch die Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens an die Stelle der P. GmbH getreten. Ein entgegenste-\n\nhender Wille des Antragsgegners ist nicht erkennbar. Die Insolvenzmasse ist \n\ndurch das Beschwerdeverfahren nicht nachteilig betroffen, weil das Kostenrisiko \n\nallein die Beschwerdeführerin trägt. Das Verfahren ist deshalb für die Insol-\n\nvenzmasse nur günstig. Die Bedenken des Beschwerdegerichts gegen die Zu-\n\nlässigkeit des Kostenantrags im Hinblick auf die Insolvenz der P. GmbH sind \n\nschon deshalb unbegründet, weil das Insolvenzverfahren erst eröffnet worden \n\nist, nachdem deren Prozeßbevollmächtigter den Antrag gestellt hatte, der An-\n\ntragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Über diesen Antrag kann \n\nentschieden werden, weil das Insolvenzverfahren das selbständige Beweisver-\n\nfahren nicht unterbricht (BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2003 - VII ZB \n\n14/03, BauR 2004, 531 = NZBau 2004, 156 = ZfBR 2004, 268). \n\n2. Im Ergebnis zutreffend ist die Auffassung des Beschwerdegerichts, \n\nder Antragsgegner und seine Streithelferin könnten keine Kostenentscheidung \n\nnach § 494 a Abs. 2 ZPO beantragen. Diese Regelung setzt voraus, daß dem \n\nAntragsteller auf Antrag des Antragsgegners nach Beendigung der Beweiser-\n\nhebung eine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden ist. Diese Voraussetzun-\n\ngen liegen nicht vor. Die Beweisaufnahme ist nicht durchgeführt und der An-\n\ntragstellerin ist keine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden. \n\n3. Zu Unrecht prüft das Beschwerdegericht nicht, ob der Antragsgegner \n\nund seine Streithelferin Erstattung ihrer im Beweisverfahren entstandenen Ko-\n\nsten nach § 269 Abs. 3 ZPO verlangen können. Das ist, wie das Landgericht \n\nzutreffend entschieden hat, der Fall. \n\na) Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf Durchführung des selbständi-\n\ngen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 20. Juli 2002 zurückgenommen. In \n\ndiesem Schriftsatz hat sie mitgeteilt, ihr Antrag habe sich erledigt. Sie sei infol-\n\nge der Verzögerung des Beweisverfahrens zur Wahrung ihrer Rechte und zur \n\nSchadensminderung gezwungen gewesen, private Sachverständige zu beauf-\n\ntragen. Mit deren Gutachten würden die Mängel belegt. Sie hat beantragt, der \n\nGegenseite die Kosten aufzuerlegen. \n\nMit dieser Erklärung hat sie unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, \n\ndaß sie eine Beweiserhebung durch das Gericht endgültig nicht mehr wünscht. \n\nDas kann nicht anders als eine Rücknahme ihres Antrags gesehen werden. \n\nEine einseitige Erledigungserklärung, wie sie der Antragstellerin mit dem Er-\n\ngebnis vorschwebt, daß einerseits das Verfahren beendet ist, andererseits der \n\nAntragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen hat, ist im selbstän-\n\ndigen Beweisverfahren nicht zulässig. Es ist nicht möglich dem Antragsgegner, \n\nohne ein Verfahren in der Hauptsache und ohne Zustimmung zur Erledigungs-\n\nerklärung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen (BGH, \n\nBeschluß vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, MDR 2004, 715). Eine mit die-\n\nsem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als Antragsrücknahme aufzu-\n\nfassen, wenn das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig be-\n\nendet sein soll (KG, BauR 2002, 1735, 1736). \n\nb) Nimmt der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selb-\n\nständigen Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurück, hat er in entspre-\n\nchender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu \n\ntragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge aus-\n\ngesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, \n\nergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren \n\n(vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 350; OLG Köln, OLGR 2001, 355; OLG \n\nMünchen, BauR 2001, 993; OLG Braunschweig, BauR 2001, 994; Zöller-\n\nHerget, ZPO, 24. Aufl., § 91 Rdn. 13; Musielak-Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 269 \n\nRdn. 23; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Anh. 4 Rdn. 106; Kleine-\n\nMöller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 17 Rz. 327). \n\nDer Kostenbeschluß umfaßt auch die durch einen Streithelfer des Antragsgeg-\n\nners verursachten Kosten, die gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 101 ZPO vom An-\n\ntragsteller zu tragen sind (OLG München, BauR 1998, 592; Siegburg, Zur Ko-\n\nstengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren und Hauptsachepro-\n\nzeß, Festschrift für Jack Mantscheff zum 70. Geburtstag, S. 405, 407). \n\nFür die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO besteht ein Bedürfnis. \n\nDie Regelung des § 494 a Abs. 2 ZPO erfaßt den Fall der Antragsrücknahme \n\nvor der Beweiserhebung nicht. Ebenso wie in den Fällen des § 494 a Abs. 2 \n\nZPO hat der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen \n\nKostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren (vgl. Notthoff, JurBüro \n\n1998, 61, 62). Der Antragsgegner kann ein Hauptsacheverfahren nicht erzwin-\n\ngen. Es ist in aller Regel auch offen, ob ein solches Verfahren stattfindet. Es ist \n\njedenfalls nach Einführung des § 494 a ZPO sachlich nicht zu rechtfertigen, den \n\nAntragsgegner auf einen möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verwei-\n\nsen, zumal auch dieser sehr zweifelhaft ist und unter Umständen noch gericht-\n\nlich durchgesetzt werden müßte. Die gebotene Anwendung des § 269 Abs. 3 \n\nZPO entspricht dem allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsatz, daß derjenige \n\ndie Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. \n\nzur vergleichbaren Rechtslage bei Zurücknahme eines Antrags auf Gerichts-\n\nstandsbestimmung: BGH, Beschluß vom 5. Februar 1987 - I ARZ 703/86, MDR \n\n1987, 735). \n\nc) Vorstehende Erwägungen gelten jedenfalls in den Fällen, in denen die \n\nRücknahme nicht auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstel-\n\nlers an der Beweiserhebung entfallen läßt. Ob in diesen Fällen eine andere Be-\n\nurteilung gerechtfertigt ist (vgl. dazu OLG Hamburg, MDR 1998, 242), kann da-\n\nhin stehen. Denn die Antragstellerin hat ein Ereignis in diesem Sinn nicht gel-\n\ntend gemacht. Sie hat die Rücknahme damit begründet, daß sie private Gutach-\n\nter eingeschaltet hat, weil das Beweisverfahren zu lange dauert. Damit entfiel \n\nnicht die Möglichkeit, den gerichtlichen Beweis zu erheben und auch nicht das \n\nrechtliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung eines derartigen \n\nVerfahrens. Das selbständige Beweisverfahren dient auch dem Zweck der Pro-\n\nzeßbeschleunigung durch Vorwegnahme der Beweisaufnahme in einem ge-\n\nrichtlichen Verfahren, dessen Ergebnisse gemäß § 493 ZPO im Hauptsachever-\n\nfahren verwertet werden. Dieser Zweck war nicht entfallen. Die Klärungsbedürf-\n\ntigkeit bestand fort. Die Antragstellerin hat Vertragserfüllungsbürgschaften in \n\nAnspruch genommen und ihre vom Antragsgegner bestrittene Forderung zur \n\nInsolvenztabelle angemeldet. Im übrigen hat sie selbst darauf hingewiesen, daß\n\nder Antragsgegner prüft, inwieweit noch Werklohnansprüche bestehen, denen \n\ngegenüber die Antragstellerin die Mängel geltend machen würde. \n\nDressler \n\nThode \n\nKuffer \n\nKniffka \n\nBauner","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-14/vii-zb-23-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 494a","ref_norm":"494a","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 493","ref_norm":"493","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-14/vii-zb-23-03","retrieved":"2026-07-10 16:00:10.272367+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-10-14/vii-zb-23-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. Zivilsenat","date":"2004-10-14","dockets":["VII ZB 23/03"],"decision_type":"Beschluß","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-14/vii-zb-23-03","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"ZPO §§ 494a Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 101 Abs. 1 a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig. In ihr liegt regelmäßig eine Antragsrücknahme. b) Nach der Antragsrücknahme hat der Antragsteller grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Dies gilt auch für die Kosten des Streithelfers des Antrags- gegners (§ 101 Abs. 1 ZPO).","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Streithelferin des Antragsgegners\n\nwird der Beschluß des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom\n\n7. Juli 2003 dahin abgeändert, daß die Beschwerde der Antrag-\n\nstellerin gegen den Beschluß der 28. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Berlin vom 8. November 2002 zurückgewiesen wird.\n\nDie Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nrens zu tragen.\n\nBeschwerdewert: 3.956,60 €","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ZPO/494a","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"494a","label":"§ 494a ZPO","mentions":7},{"id":"ZPO/269","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"269","label":"§ 269 ZPO","mentions":6},{"id":"ZPO/101","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"101","label":"§ 101 ZPO","mentions":2},{"id":"ZPO/493","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"493","label":"§ 493 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"BauR 2005, 133","basis":"cited_by_decisions","votes":3},{"kind":"zeitschrift","cite":"MDR 2005, 227","basis":"cited_by_decisions","votes":3}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T16:00:10.272367+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}