{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2004-10-01","aktenzeichen":"V ZR 210/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 892; WEG § 8 Wird bei der Grundbucheintragung eines durch Unterteilung entstandenen Woh- nungseigentums sowohl auf die ursprüngliche Teilungserklärung, die von der Unter- teilung erfaßte Räume als gemeinschaftliches Eigentum ausweist, als auch auf die Unterteilungserklärung Bezug genommen, so liegt eine inhaltlich unzulässige Ein- tragung vor, die nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein kann. BGB §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 1. Januar 1964) Ein Kaufvertrag ist nur teilweise nicht erfüllt, wenn der Verkäufer von Wohnungsei- gentum wegen einer fehlgeschlagenen Unterteilung lediglich einen isolierten Mitei- gentumsanteil verschaffen kann, dieser aber dem Käufer die Möglichkeit eröffnet, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer eine Änderung von Teilungserklä- rung und Aufteilungsplan zu erreichen und auf diesem Weg Wohnungseigentum zu erwerben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n1. Oktober 2004 \nW i l m s, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nV ZR 210/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 892; WEG § 8 \n\nWird bei der Grundbucheintragung eines durch Unterteilung entstandenen Woh-\nnungseigentums sowohl auf die ursprüngliche Teilungserklärung, die von der Unter-\nteilung erfaßte Räume als gemeinschaftliches Eigentum ausweist, als auch auf die \nUnterteilungserklärung Bezug genommen, so liegt eine inhaltlich unzulässige Ein-\ntragung vor, die nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein kann. \n\nBGB §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 1. Januar 1964) \n\nEin Kaufvertrag ist nur teilweise nicht erfüllt, wenn der Verkäufer von Wohnungsei-\ngentum wegen einer fehlgeschlagenen Unterteilung lediglich einen isolierten Mitei-\ngentumsanteil verschaffen kann, dieser aber dem Käufer die Möglichkeit eröffnet, \ndurch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer eine Änderung von Teilungserklä-\nrung und Aufteilungsplan zu erreichen und auf diesem Weg Wohnungseigentum zu \nerwerben. \n\nBGH, Urt. v. 1. Oktober 2004 - V ZR 210/03 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Frankfurt am Main \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Juli 2004 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier \n\nund die Richterin Dr. Stresemann \n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des \n\n17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 25. Juni 2003 im Kostenpunkt und insoweit \n\naufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt \n\nworden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRevisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Beklagte ist seit 1997 Konkursverwalter über den Nachlaß des im sel-\n\nben Jahr verstorbenen A. K. (im folgenden: Erblasser). \n\nDer Erblasser war Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten \n\nGrundstücks in Frankfurt am Main. Mit notarieller Erklärung vom 30. August 1994 \n\nteilte er das Anwesen in Wohnungseigentumseinheiten. Hierbei wurde mit dem \n\nSondereigentum an den im obersten Stockwerk gelegenen Wohnungen Nrn. 8 \n\nund 9 jeweils das Sondernutzungsrecht an dem darüber befindlichen Teil des \n\nDachbodens verbunden. Nachdem er eine Genehmigung für den Ausbau des \n\nDachbodens zu Wohnzwecken erlangt hatte, \"änderte\" der Erblasser \"als Eigen-\n\ntümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9\" am 17. Oktober 1996 die Teilungserklä-\n\nrung teilweise ab. Er reduzierte die diesen Wohnungen zugeordneten Miteigen-\n\ntumsanteile und verband den dadurch frei gewordenen Miteigentumsanteil mit \n\ndem Sondereigentum an der - anstellte des Dachbodens vorgesehenen - (künfti-\n\ngen) Wohnung Nr. 11. Zu diesem Zeitpunkt war eine andere Wohnungseigen-\n\ntumseinheit bereits an die Erwerber übereignet. Diese Miteigentümer waren an \n\nder Änderung der Teilungserklärung ebenso wenig beteiligt wie die durch Auflas-\n\nsungsvormerkungen gesicherten Käufer weiterer Wohnungseigentumseinheiten. \n\nDie Änderungen der Teilungserklärung wurden im Grundbuch vollzogen. \n\nMit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1998 kauften die Kläger von dem Be-\n\nklagten neben weiteren Einheiten das mit Nr. 11 bezeichnete Wohnungseigen-\n\ntum zum Preis von 100.000 DM sowie mit weiterem Vertrag vom 15. Mai 1998 die \n\nWohnung Nr. 8. Schließlich erwarben sie am 19. Mai 1998 durch Zuschlag in der \n\nZwangsversteigerung auch die Wohnung Nr. 9. Sie wurden als Eigentümer der \n\ndrei Wohnungseigentumseinheiten in das Grundbuch eingetragen. In der Folge-\n\nzeit vertrat das Grundbuchamt allerdings die Auffassung, daß Wohnungseigen-\n\ntum am Dachboden nicht wirksam begründet worden sei. Gegen die Bildung des \n\nSondereigentums wurde ein Widerspruch von Amts wegen in das Grundbuch \n\neingetragen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel der Kläger blieben ohne Er-\n\nfolg. \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger den Beklagten auf \n\nRückzahlung der 100.000 DM in Anspruch, die sie für den Erwerb des - ihrer An-\n\nsicht nach nicht existenten - Sondereigentums an der Wohnung Nr. 11 gezahlt \n\nhaben. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 40.903,35 € (= 80.000 DM) \n\nstattgegeben, das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung des \n\nBeklagten auf die Anschlußberufung der Kläger weitere 10.225,84 € (= \n\n20.000 DM) zugesprochen. Hiergegen richtet sich die - von dem Senat zugelas-\n\nsene - Revision des Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung. Die Kläger be-\n\nantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht meint, der Beklagte sei nach §§ 437, 440, 323, 812, \n\n818 BGB a.F. zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtet, weil die \n\nKläger von dem Beklagten eine nicht existierende Wohnung gekauft hätten. Da \n\nes sich bei dem in dem Grundbuch vermerkten Wohnungseigentum um eine in-\n\nhaltlich unzulässige Eintragung gehandelt habe, hätten die Kläger dieses auch \n\nnicht gutgläubig erwerben können. Für das hiernach fortbestehende Sondernut-\n\nzungsrecht an dem Dachboden sei kein Abzug von dem zurückzuzahlenden \n\nKaufpreis zu machen. \n\nDies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht \n\nstand. \n\nII. \n\n1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, daß die Gründe des Beru-\n\nfungsurteils den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entspre-\n\nchen. Das Berufungsgericht hat zwar die gebotene Aufnahme der Berufungsan-\n\nträge in das Urteil versäumt (vgl. BGHZ 154, 99, 100), dies ist im vorliegenden \n\nFall aber unschädlich. Aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Beru-\n\nfungsgerichts, das sich zum einen auf die Berufung des Beklagten mit dem Grund \n\nder Klageforderung befaßt und zum anderen auf die Anschlußberufung der Klä-\n\nger den vom Landgericht nicht zugesprochenen Teil der Klageforderung erörtert, \n\nwird sinngemäß deutlich, was beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln erstrebt ha-\n\nben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (Senat, \n\nUrt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291). \n\n2. In der Sache selbst geht indessen bereits der rechtliche Ansatz des Be-\n\nrufungsgerichts fehl. Der Beklagte haftet nicht gemäß § 437 BGB a.F. (i.V.m. \n\nArt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) für den rechtlichen Bestand eines Rechts. Das Beru-\n\nfungsgericht hat nicht beachtet, daß der Kauf auch einer künftigen Eigentums-\n\nwohnung den Erwerb einer Sache und nicht eines Rechts zum Gegenstand hat \n\n(vgl. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 433 Rdn. 22). Der von den Klägern geltend \n\ngemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung findet daher seine \n\nGrundlage in §§ 440 Abs. 1, 326 BGB a.F. (vgl. Senat, Urt. v. 26. September \n\n2003, V ZR 217/02, NJW 2004, 364) oder §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. (vgl. Se-\n\nnat, Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, NJW 1997, 1778). Hierbei gehen die \n\nKläger zu Recht davon aus, daß der Beklagte seiner Verpflichtung zur Eigen-\n\ntumsverschaffung aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB bislang nicht hinreichend nach-\n\ngekommen ist. \n\na) Die Kläger haben das Eigentum an dem Kaufgegenstand, der \"Woh-\n\nnung Nr. 11\", nicht durch rechtsgeschäftliche Übertragung gemäß §§ 873, 929 \n\nBGB erworben. Wohnungseigentum konnte auf die Kläger nämlich nicht überge-\n\nhen, weil es zuvor nicht entstanden war. Nach der Teilungserklärung vom \n\n30. August 1994 zählte der Dachboden zu dem gemeinschaftlichen Eigentum \n\n(§ 1 Abs. 5 WEG); den Eigentümern der darunter liegenden Wohnungen sollte an \n\ndort befindlichen Räumen lediglich ein Sondernutzungsrecht zustehen. Hieran \n\nhat sich durch die Erklärung des Erblassers vom 17. Oktober 1996 nichts geän-\n\ndert; denn Wohnungseigentum konnte durch diese Abänderung der Teilungser-\n\nklärung nicht begründet werden. Da sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr sämtli-\n\nche Wohnungseigentumsrechte in seiner Hand befanden, war der Erblasser nicht \n\nmehr befugt, die ursprüngliche Teilungserklärung alleine abzuändern. Demge-\n\nmäß hat der Erblasser die Erklärung vom 17. Oktober 1996 ausdrücklich \"als Ei-\n\ngentümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9\" abgegeben, wollte mithin eine Unter-\n\nteilung des ihm gehörenden Wohnungseigentums vornehmen und aus (vermeint-\n\nlichen) Teilen der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 die neue Wohnung Nr. 11 bilden. \n\nEine solche Unterteilung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich ohne Zu-\n\nstimmung der übrigen Wohnungseigentümer möglich (Senat, BGHZ 49, 250; 73, \n\n150, 152), auch kann der Eigentümer die so entstandenen mehreren Einheiten \n\nwiederum zu einer Wohnungseigentumseinheit vereinigen (vgl. Staudinger/Rapp, \n\nBGB, 12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 13; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 91). Hier-\n\nbei geschieht die Unterteilung durch eine reale Aufteilung des Sondereigentums \n\nHand in Hand mit einer ideellen Aufteilung des Miteigentums (\"gemischt reale-\n\nidelle Aufteilung\", Senat, BGHZ 49, 250, 252 f). Allerdings beschränkt sich die - \n\naus § 903 BGB herzuleitende (Merle, Das Wohnungseigentum im System des \n\nbürgerlichen Rechts, 1979, S. 184) - Befugnis zur Aufteilung auf das Sonderei-\n\ngentum des Teilenden, weil nur soweit auch das als echtes Eigentum charakteri-\n\nsierte Wohnungseigentum (vgl. Senat, BGHZ 49, 250, 251) reicht. Die Aufteilung \n\nkann demnach ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer in Form der \n\nAuflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG) nicht Räume umfassen, die - wie hier \n\nder Dachboden - im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (vgl. BayObLZ 1998, \n\n70, 73). Da die Einräumung des Sondernutzungsrechts nicht zu einer Erweite-\n\nrung der im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten führt, reicht sie für eine \n\nweitergehende Befugnis zur Unterteilung selbst dann nicht aus, wenn mit ihr der - \n\nhier in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehene - Anspruch verbunden \n\nist, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zu einem Dachge-\n\nschoßausbau zu verlangen (vgl. BayObLGZ 2001, 279, 282 f; BayObLG, NZM \n\n2000, 1235, 1236). Auf Grund der demnach fehlgeschlagenen Unterteilung konn-\n\nte Wohnungseigentum an der \"Wohnung Nr. 11\" nicht begründet werden. \n\nb) Auch im Wege gutgläubigen Erwerbs sind die Kläger nicht Eigentümer \n\nder \"Wohnung Nr. 11\" geworden. Zwar ist im Grundbuch entsprechendes Son-\n\ndereigentum verbunden mit einem Miteigentumsanteil vermerkt, diese Eintragung \n\nist jedoch inhaltlich unzulässig (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Sie ist deshalb ohne \n\nmaterielle Wirkung und scheidet als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb \n\ngemäß § 892 BGB aus (Senat, BGHZ 130, 159, 170 m.w.N.). \n\naa) Inhaltlich unzulässig ist eine Eintragung, die ihrem - ggf. durch Ausle-\n\ngung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlaut-\n\nbart, den es nicht geben kann (BayObLGZ 1987, 390, 393; 2001, 301, 305; \n\nMeikel/Streck, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 53 GBO Rdn. 92; Demharter, GBO, \n\n24. Aufl., § 53 Rdn. 42). Dies ist hier bei der Eintragung des durch die Untertei-\n\nlung vermeintlich entstandenen Wohnungseigentums in dem Bestandsverzeich-\n\nnis des Grundbuches der Fall. Der Eintragungsvermerk nimmt nämlich ausdrück-\n\nlich sowohl auf die Eintragungsbewilligung vom 30. August 1994 als auch auf die \n\nEintragungsbewilligung vom 17. Oktober 1996 Bezug. Durch diese doppelte Be-\n\nzugnahme gemäß § 7 Abs. 3 WEG sind sowohl die ursprüngliche Teilungserklä-\n\nrung als auch die Unterteilungserklärung nebst dem jeweils zugehörigen Auftei-\n\nlungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG) Gegenstand der Grundbucheintragung. Damit \n\nbringt die Eintragung einen von dem Gesetz nicht erlaubten Rechtszustand zum \n\nAusdruck; denn die betreffenden Räume sind entgegen § 1 Abs. 5 WEG einer-\n\nseits als gemeinschaftliches Eigentum ausgewiesen, andererseits aber durch \n\neine als solche erkennbare Unterteilungserklärung als Sondereigentum behan-\n\ndelt und mit einem Miteigentumsanteil verbunden worden (vgl. BayObLGZ 1987, \n\n390, 397 f; Demharter, aaO, Anh. § 3 Rdn. 73; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 8 \n\nRdn. 3; \n\nMeikel/Streck, Grundbuchrecht, aaO, § 53 GBO Rdn. 118; Schöner/Stöber, \n\nGrundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 2976a; im Ergebnis auch Staudinger/Rapp, BGB, \n\n12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 4). Daß die derart verlautbarte Unterteilung gleichwohl \n\nrechtlich möglich sein soll, kann nicht mit einer zwischenzeitlichen Umwandlung \n\ndes gemeinschaftlichen Eigentums in Sondereigentum erklärt werden. Dieser \n\nAnnahme steht der Grundsatz entgegen, daß im Hinblick auf den öffentlichen \n\nGlauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz für die Auslegung einer \n\nGrundbucheintragung im allgemeinen nur der in das Grundbuch aufgenommene \n\nEintragungsvermerk und die von ihm zulässig in Bezug genommenen Unterlagen \n\nherangezogen werden dürfen (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, \n\nV ZR 17/01, NJW 2002, 3021, 3022 m.w.N.). Diesen Unterlagen läßt sich aber \n\neine Auflassung, wie sie auch für die nachträgliche Begründung von Sonderei-\n\ngentum durch die Wohnungseigentümer nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG erfor-\n\nderlich ist (vgl. Hügel, in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rdn. 2), nicht entneh-\n\nmen. \n\nbb) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob eine \n\ninhaltlich unzulässige Eintragung auch dann angenommen werden kann, wenn \n\neine Bezugnahme lediglich auf die Eintragungsbewilligung für die Unterteilung \n\nerfolgt wäre (bejahend BayObLGZ 1998, 70, 73) und sich hierbei auch Untertei-\n\nlungserklärung und Unterteilungsplan nicht widersprächen (dazu BayObLGZ \n\n1995, 399, 404). Zumindest bei der hier gegebenen Konstellation, bei der die \n\nGrundbucheintragung auch auf die ursprüngliche Eintragungsbewilligung Bezug \n\nnimmt, läßt sich die inhaltliche Unzulässigkeit der Eintragung nicht mit dem Hin-\n\nweis verneinen, entscheidend sei stets nur der letzte, aktuelle Grundbuchstand \n\n(so aber Röll, MittBayNot 1988, 22, 24; ders., DNotZ 1993, 158, 162 f; Münch-\n\nKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 35). Hier wird nämlich der aktuelle \n\nGrundbuchstand für das vermeintlich erworbene Wohnungseigentum selbst mit \n\nunzulässigem Inhalt verlautbart; ein Vergleich mit einem früheren, im Grundbuch \n\nüberholten Rechtszustand ist nicht erforderlich (vgl. Rapp, MittBayNot 1996, 344, \n\n347). Da sich die inhaltliche Unzulässigkeit unmittelbar aus der Grundbuchein-\n\ntragung erschließt, kann zudem nicht von einer nur unrichtigen, rechtlich aber \n\nmöglichen Eintragung ausgegangen werden (a.A. Röll, DNotZ 1993, 158, 162; \n\nBöttcher, BWNotZ 1996, 80, 87). \n\nc) Gleichwohl sind Auflassung und Eigentumsumschreibung hinsichtlich \n\nder \"Wohnung Nr. 11\" nicht ohne jede rechtliche Wirkung geblieben. Denn die \n\nKläger haben einen isolierten, nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigen-\n\ntumsanteil erworben. Obgleich sich ein isolierter Miteigentumsanteil nicht rechts-\n\ngeschäftlich begründen läßt, kann er sich als Folge der Anwendung gesetzlicher \n\nVorschriften ergeben (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Das ist hier der Fall. Durch \n\ndie Unterteilung wollte der Erblasser Wohnungseigentum begründen. Er ist damit \n\nnur deshalb gescheitert, weil die Räume, die mit dem neu entstandenen Mitei-\n\ngentumsanteil entsprechend § 8 WEG als Sondereigentum verbunden werden \n\nsollten, nicht zu seinem Sondereigentum zählten. Der Senat geht in ständiger \n\nRechtssprechung davon aus, daß Gründungsmängel, die sich auf die Einräu-\n\nmung von Sondereigentum beschränken, die Aufteilung in Miteigentumsanteile \n\nnicht berühren (Senat, BGHZ 109, 179, 184; 130, 159, 168 f; Urt. v. 5. Dezember \n\n2003, V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800). Das beruht auf der Überlegung, daß \n\nauf diese Weise die Auswirkungen und die Beseitigung eines Gründungsmangels \n\nzu lokalisieren sind, während die Begründung des Wohnungseigentums an den \n\nübrigen Einheiten unberührt bleibt (Senat, BGHZ 130, 159, 170). Eine solche In-\n\nteressenlage ist auch im vorliegenden Fall einer fehlerhaften Unterteilung gege-\n\nben; denn die Unterteilung von Wohnungseigentum ist vergleichbar mit der Be-\n\ngründung von Wohnungseigentum durch Teilung des Grundstückseigentums \n\ngemäß § 8 WEG (vgl. MünchKomm-BGB/Commichau, 4. Aufl., § 6 WEG Rdn. 6; \n\nauch BayObLG, NJW-RR 1994, 716). Mithin besteht im Fall der Unterteilung \n\nebenfalls ein schützenswertes Interesse der Beteiligten daran, daß ein gegen-\n\nständlich beschränkter Gründungsmangel ohne Folgen für das Entstehen von \n\nWohnungseigentum an den nicht unmittelbar betroffenen (neuen) Einheiten \n\nbleibt. \n\nd) Nach den bisher getroffenen Feststellungen kommt ein Schadenser-\n\nsatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. für den Fall anfänglichen Unver-\n\nmögens in Betracht (vgl. BGHZ 110, 196, 200) wie auch - falls Unmöglichkeit \n\nnicht festzustellen, Verzug gegeben und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandro-\n\nhung erfolgt oder entbehrlich ist - ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440 \n\nAbs. 1, 326 BGB a.F. Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte bereits bei Ab-\n\nschluß des Kaufvertrages mit den Klägern außer Stande war, ihnen das Eigen-\n\ntum an der Wohnung Nr. 11 zu verschaffen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, \n\nV ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; auch Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, \n\naaO). Zwar gibt es Hinweise dafür, daß der Beklagte von den übrigen Miteigen-\n\ntümern eine Änderung der Teilungserklärung verlangen und auf diesem Wege \n\nSondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß begründen kann. Insbesonde-\n\nre ist in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehen, daß die Miteigentümer \n\neinem Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken zustimmen müssen. Hieraus \n\nkann auch ihre Verpflichtung folgen, an einer entsprechenden Anpassung der \n\nTeilungserklärung durch die Begründung von Sondereigentum an dem derzeiti-\n\ngen Gemeinschaftseigentum im Wege der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 \n\nWEG) mitzuwirken. Daß es nach dem Ausbau zur Wohnung nicht etwa bei einem \n\nSondernutzungsrecht verbleiben sollte, folgt insbesondere aus der weiteren Be-\n\nstimmung in der ursprünglichen Teilungserklärung, wonach die neuen Räume im \n\nDachgeschoß mit den darunter gelegenen Räumlichkeiten zu einer \"geschlosse-\n\nnen Eigentumswohnung\" vereinigt werden können. Hat die Teilungserklärung \n\ndiesen Inhalt, so betrifft sie allerdings die sachenrechtlichen Grundlagen der \n\nGemeinschaft, und ihr kann insoweit keine dingliche Wirkung nach § 10 Abs. 2 \n\nWEG zukommen (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 322/02, NJW 2003, 2165, \n\n2166; vgl. auch BayObLGZ 2001, 279, 283 m.w.N.). Entsprechende Pflichten der \n\nKäufer mußten deshalb in die mit ihnen geschlossenen Kaufverträge aufgenom-\n\nmen werden. Ob dies geschehen ist, läßt sich indes dem Vorbringen des Beklag-\n\nten, den insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1992, \n\nV ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM \n\n1973, 1202; RGZ 52, 92, 95), nicht entnehmen. \n\n3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ausführungen des \n\nBerufungsgerichts zur Höhe des Schadens der Kläger. \n\na) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Kläger - ggf. entspre-\n\nchend § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. (RGZ 40, 138, 141) - nur unter den Voraus-\n\nsetzungen und nach Maßgabe des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. Schadensersatz \n\nwegen Nichterfüllung \"der ganzen Verbindlichkeit\" verlangen können. Es ist näm-\n\nlich kein Fall vollständiger Nichterfüllung gegeben, weil der Kaufvertrag mit den \n\nKlägern infolge der Verschaffung des isolierten Miteigentumsanteils unter den \n\nhier gegebenen Umständen teilweise erfüllt ist. \n\naa) Der Erwerb des isolierten Miteigentumsanteils begründet für die Mitei-\n\ngentümer nämlich die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der \n\nsondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, \n\nBGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, \n\naaO). Dies hat in den Fällen, in denen das Gesetz die Einräumung von Sonder-\n\neigentum ausschließt (vgl. § 5 Abs. 2 WEG), zur Folge, daß der isolierte \n\nMiteigentumsanteil durch entsprechende Vereinbarung auf die anderen Anteile \n\nübertragen werden muß (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Im vorliegenden Fall \n\nbesteht hingegen die Möglichkeit, Teilungserklärung und Aufteilungsplan so \n\nabzuändern, daß zu Gunsten der Kläger Sondereigentum an den Räumen im \n\nDachgeschoß entsteht. Eine solche Verpflichtung der übrigen Miteigentümer \n\nkann sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aus dem \n\nGemeinschaftsverhältnis unter Umständen dann ergeben, wenn sie sich \n\ngegenüber dem Verkäufer ohnehin verpflichtet haben, dem Ausbau des \n\nDachgeschosses zu Wohnzwecken zuzustimmen (vgl. oben II 2 c), und diese \n\nLeistung nicht verweigern können. Offensichtlich gehen die Miteigentümer auch \n\nvon einer solchen vertraglichen Verpflichtung aus; denn sie verlangen von den \n\ntung aus; denn sie verlangen von den Klägern nicht etwa die Wiederherstellung \n\ndes ursprünglichen Zustandes, sondern sind bereit, die vorhandene Situation zu \n\n\"dulden\" und haben hierzu auch einen Eigentümerbeschluß gefaßt. \n\nbb) Auf diese Weise hat der Beklagte seine kaufvertraglichen Pflichten \n\nteilweise erfüllt. Zwar kann bei Verkauf einer Eigentumswohnung die Leistung \n\ndes Verkäufers schon mit Blick auf § 6 Abs. 1 WEG nicht in die Übertragung des \n\nMiteigentumsanteils einer- und die Übertragung des Sondereigentums anderer-\n\nseits aufgeteilt werden (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-\n\nRR 1999, 346, 347 für Verschaffung nur des Besitzes; Urt. v. 21. Januar 2000, \n\nV ZR 387/98, NJW 2000, 1256 für Verschaffung nur belasteten Eigentums). Vor-\n\nliegend haben die Kläger aber nicht nur den Miteigentumsanteil erhalten, son-\n\ndern mit diesem auch die Chance, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentü-\n\nmer das Wohnungseigentum zu erwerben. Der Erwerb dieser Rechtsposition \n\nsteht der Annahme einer vollständigen Nichterfüllung entgegen, weil die erbrach-\n\nte Teilleistung nach Inhalt und Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen \n\nKaufvertrages für beide Seiten - insbesondere auch für die Kläger - durchaus von \n\nInteresse und Wert ist (vgl. Staudinger/Otto, BGB [2000], § 325 Rdn. 112). \n\nb) Mit ihrer Forderung auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verlan-\n\ngen die Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung \"der ganzen Verbindlich-\n\nkeit\". Ein solcher Anspruch ist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nur dann eröff-\n\nnet, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages - hier also die Übertragung des \n\nisolierten Miteigentumsanteils - für die Kläger ohne Interesse ist (vgl. BGH, Urt. v. \n\n7. März 1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 3011, 3013). Zu dem Fehlen des inso-\n\nweit maßgebenden objektiven Interesses (Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR \n\n353/97, aaO) hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Um-\n\nstände, insbesondere die nicht fern liegende Möglichkeit, die Miteigentümer er-\n\nfolgreich auf eine Anpassung der Teilungserklärung in Anspruch nehmen zu kön-\n\nnen, sprechen im Gegenteil eher für ein noch immer bestehendes Interesse der \n\nKläger. \n\nSelbst wenn gleichwohl ein fehlendes Interesse an der teilweisen Erfüllung \n\nfestgestellt werden könnte, stünde den Klägern der Anspruch auf Rückzahlung \n\ndes Kaufpreises nicht uneingeschränkt zu. Zwar steht einem Käufer, der Scha-\n\ndensersatz wegen Nichterfüllung fordert, als Mindestschaden grundsätzlich der \n\nGeldbetrag zu, der einer bereits geleisteten Kaufpreiszahlung entspricht (Senat, \n\nBGHZ 62, 119, 120; Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, aaO, 1704; BGH, \n\nUrt. v. 25. März 1998, VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360, 2364). Im gegebenen \n\nFall der teilweisen Nichterfüllung können die Kläger jedoch gemäß § 325 Abs. 1 \n\nSatz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 2 Satz 2, 346 Satz 1 BGB a.F. Schadensersatz wegen \n\nNichterfüllung des ganzen Vertrages nur Zug um Zug (§ 348 BGB) gegen Rück-\n\ngewähr der erbrachten Teilleistung verlangen. Sie wären demnach zur Rücküber-\n\ntragung des Miteigentumsanteils verpflichtet. Mit dem Verlust des Miteigentums \n\nhätten die Kläger zudem ein von ihnen etwa erworbenes Sondernutzungsrecht \n\nverloren (Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 15 WEG Rdn. 84), weshalb sich \n\ndie Frage nach einem - von der Revision in zweiter Linie geltend gemachten - \n\nAusgleich für diese Position im Rahmen der Schadensberechnung nicht stellt. \n\nc) Wollen - oder müssen - die Kläger den isolierten Miteigentumsanteil be-\n\nhalten, so bleibt ihnen die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung in-\n\nsoweit zu verlangen, als die Leistung nicht erbracht ist (hingegen kommt ein Teil-\n\nrücktritt nicht in Betracht, vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 1967, V ZR 57/66, LM \n\n§ 634 BGB Nr. 7). Der Schaden, der den Klägern durch die Nichterfüllung der \n\nVerpflichtung zur Verschaffung des Sondereigentums erwächst, kann etwa in \n\nAufwendungen bestehen, welche die Kläger für die Durchsetzung eines etwaigen \n\nAnspruchs auf Anpassung der Teilungserklärung machen müssen. Eine weitere \n\nSchadensposition kann in der Erfüllung berechtigter Ausgleichsforderungen ge-\n\nsehen werden, die unter Umständen für einzelne Miteigentümer erst zur Zumut-\n\nbarkeit einer Anpassung der Teilungserklärung führen (vgl. Senat, Urt. v. \n\n5. Dezember 2003, V ZR 447/01, aaO, 1801). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil hat hiernach keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). \n\nAn einer Entscheidung in der Sache selbst ist der Senat gehindert, weil weitere \n\nFeststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird \n\nzunächst klären müssen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen einer teilwei-\n\nsen Unmöglichkeit (§ 325 BGB a.F.) gegeben sind oder die Klage auf § 326 BGB \n\na.F. gestützt werden muß. Sollten die Kläger an ihrer Forderung auf Rückzahlung \n\ndes Kaufpreises festhalten, müßte das Berufungsgericht Feststellungen zu einem \n\nfehlenden Interesse der Kläger an der teilweisen Erfüllung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 \n\nBGB a.F.) treffen. Etwa neuer Vortrag der Kläger hierzu wäre nach § 531 Abs. 2 \n\nNr. 1 ZPO zuzulassen. Denn aus der rechtlichen Sicht des erstinstanzlichen Ge-\n\nrichts war dieser Gesichtspunkt unerheblich, wobei die - objektiv fehlerhafte - \n\nRechtsansicht des Gerichts wegen des Fehlen eines Hinweises nach § 139 \n\nAbs. 2 ZPO für das unzulängliche Parteivorbringen auch mitursächlich geworden \n\nist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2153 zur \n\nVeröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR \n\n147/03, NJW-RR 2004, 927, 928). Entsprechendes gilt, wenn die Kläger ihre \n\nSchadensersatzforderung auf den nicht erfüllten Teil der geschuldeten Leistung \n\nbeschränken wollen und deshalb zu den ihnen insoweit entstandenen Vermö-\n\ngensnachteilen neu vortragen müssen. \n\nTropf Krüger Klein \n\n Gaier Stresemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-01/v-zr-210-03","cited_norms":[{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":4},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":3},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 892","ref_norm":"892","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 903","ref_norm":"903","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 929","ref_norm":"929","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-01/v-zr-210-03","retrieved":"2026-07-10 16:01:53.775815+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-10-01/v-zr-210-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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Januar 1964) Ein Kaufvertrag ist nur teilweise nicht erfüllt, wenn der Verkäufer von Wohnungsei- gentum wegen einer fehlgeschlagenen Unterteilung lediglich einen isolierten Mitei- gentumsanteil verschaffen kann, dieser aber dem Käufer die Möglichkeit eröffnet, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer eine Änderung von Teilungserklä- rung und Aufteilungsplan zu erreichen und auf diesem Weg Wohnungseigentum zu erwerben.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des\n\n17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am\n\nMain vom 25. 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