{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2004-07-22","aktenzeichen":"VII ZR 232/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO §§ 301, 304; ZPO a.F. § 538 Abs. 1 Nr. 3 Hängen Klage und Widerklage von derselben Vorfrage ab und kann über die Klage ein Grundurteil nicht ergehen, so kommt auch hinsichtlich der Widerklage ein Teil- grundurteil nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. scheidet deshalb aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 232/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n22. Juli 2004 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nZPO §§ 301, 304; ZPO a.F. § 538 Abs. 1 Nr. 3 \n\nHängen Klage und Widerklage von derselben Vorfrage ab und kann über die Klage \nein Grundurteil nicht ergehen, so kommt auch hinsichtlich der Widerklage ein Teil-\ngrundurteil nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO \na.F. scheidet deshalb aus. \n\nBGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 232/01 - OLG Köln \n\n LG Köln \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und \n\ndie Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird das Teilur-\n\nteil und Teil-Grundurteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Köln vom 29. Mai 2001 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin und Auftragnehmerin verlangt neben zwei kleineren Teilbe-\n\nträgen 150.000,-- DM zurück, nachdem die zunächst beklagte Auftraggeberin \n\n(jetzt: Gemeinschuldnerin, im folgenden: die Beklagte) eine Gewährleistungs-\n\nbürgschaft in dieser Höhe in Anspruch genommen hat. Die Insolvenzverwalte-\n\nrin über das Vermögen der Beklagten verlangt widerklagend den Ersatz von \n\nMängelbeseitigungskosten und von weiteren Schäden (Mietausfall, weitere \n\nEinnahmerückgänge), einen Vorschuß auf die Kosten weiterer Mängelbeseiti-\n\ngung sowie Feststellung. Der Architekt der Beklagten ist dem Rechtsstreit auf \n\nderen Seite beigetreten. \n\nDie Klägerin hat für die Beklagte einen zweigeschossigen Bau- und Mö-\n\nbelmarkt errichtet. Dessen Zwischendecke hängt stark durch. 1994/95 einigten \n\nsich die Parteien wegen der Durchbiegung der Zwischendecke auf einen Ab-\n\nzug von der Schlußrechnung. Nachdem die Durchbiegung weiter zunahm und \n\ndie Klägerin jegliche Haftung abgelehnt hatte, nahm die Beklagte im August \n\n1998 die Gewährleistungsbürgschaft von 150.000,-- DM in Anspruch. Im No-\n\nvember/Dezember 1998 ließ die Klägerin unter anderem ein Sachverständi-\n\ngengutachten anfertigen und ein Flächennivellement (eine Vermessung) durch-\n\nführen. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. \n\nIn der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihre Widerklage erweitert und \n\nZahlung von 1.066.580,90 DM sowie eines abzurechnenden Kostenvorschus-\n\nses in Höhe von 300.000,-- DM und die Feststellung begehrt, daß die Klägerin \n\nverpflichtet sei, ihr sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die ihr \n\nim Zusammenhang mit der Sanierung der Decke über dem Erdgeschoß noch \n\nentstehen. \n\nDas Berufungsgericht hat wegen der Klage die Sache unter teilweiser \n\nAufhebung des angegriffenen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen, so-\n\nweit die Klägerin die Rückzahlung der 150.000,-- DM begehrt. Soweit die Klä-\n\ngerin Kostenersatz für das Gutachten des Sachverständigen P. (5.145,50 DM) \n\nsowie die Vermessung (2.400,-- DM) beansprucht, hat es die Klage abgewie-\n\nsen. \n\nDie auf Zahlung gerichtete Widerklage hat das Berufungsgericht dem \n\nGrunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache wegen der Höhe an das \n\nLandgericht zurückverwiesen, soweit die Beklagte Ersatz von Kosten sowie \n\nZahlung eines Vorschusses für Mängelbeseitigung und Schadensersatz nach \n\n§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B geltend macht. Wegen des Ersatzes eines Mietaus-\n\nfalls (282.000,-- DM) sowie von erhöhten Betriebskosten (253.006,95 DM) ist \n\nes bei der Abweisung der Widerklage geblieben. Der Feststellungswiderklage \n\nhat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im übrigen statt-\n\ngegeben, soweit Schäden und Aufwendungen unter § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B \n\nfallen. \n\nDie Revisionen beider Parteien wenden sich gegen das Berufungsurteil, \n\nsoweit jeweils zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revisionen beider Parteien haben Erfolg und führen zur Aufhebung \n\ndes Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\nDas maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember \n\n2001 geltenden Gesetzen (Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO). \n\nA. Revision der Klägerin \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hält es für zulässig, einen Teil des Rechtsstreits \n\nohne Entscheidung zum Grund an das Landgericht zurückzuverweisen, einen \n\nweiteren Teil nach Grundentscheidung wegen der Höhe zurückzuverweisen \n\nund weitere Teile abschließend selber zu entscheiden. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Aufteilung seines Urteils in \n\nabschließende und in lediglich zum Grund ergangene Entscheidungsteile so-\n\nwie einen rein kassatorischen Teil ohne Entscheidung zum Grund ist verfah-\n\nrensfehlerhaft. Es trifft zwar zu, daß die vom Landgericht ausgesprochene Ver-\n\nurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Bürgschaftssumme mangels Ent-\n\nscheidungsreife und wegen des untrennbaren Zusammenhangs mit der Ent-\n\nscheidung über die Widerklage keinen Bestand haben kann. Die prozessual \n\nallein zulässige Folge davon ist aber, daß das Berufungsgericht den Rechts-\n\nstreit zur Klage und Widerklage nach Grund und Höhe insgesamt hätte ent-\n\nscheiden müssen. Das ist unterblieben. \n\n1. Zur Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme liegen die Voraus-\n\nsetzungen für eine Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 \n\nZPO) nicht vor. \n\na) Eine Zurückverweisung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil \n\ndas Berufungsgericht ein Teilgrundurteil insoweit nicht erlassen hat. Ob die \n\nvom Berufungsgericht anscheinend angenommenen Gesichtspunkte der \n\nZweckmäßigkeit einer gemeinsamen Entscheidung durch das Landgericht zu-\n\ntreffen, kann dahinstehen. Eine rein kassatorische Entscheidung bleibt auch \n\ndann unzulässig, wenn sie möglicherweise als zweckmäßig erscheint (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 20. Juli 2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302 = NZBau 2001, 631 \n\nm.w.N.). \n\nb) Davon abgesehen wäre der Erlaß eines Teilgrundurteils prozeßrecht-\n\nlich ohnehin nicht möglich gewesen. Das Landgericht hat seinerseits nicht vor-\n\nab über den Grund entschieden (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 Erste Alt. ZPO); vielmehr \n\nhat es über den Grund und den Betrag der Klage entschieden und ihr stattge-\n\ngeben. Dann kann das Berufungsgericht sich nicht auf eine Entscheidung zum \n\nGrund beschränken, sondern muß ebenfalls diesen Teil des Rechtsstreits ins-\n\ngesamt bescheiden. \n\nc) Mit der Zurückverweisung hat das Berufungsgericht die Gefahr wider-\n\nsprechender Entscheidungen heraufbeschworen. Die Gewährleistungspflicht \n\nder Klägerin ist Vorfrage sowohl für die Klage auf Rückzahlung der Bürg-\n\nschaftssumme als auch für die Widerklage. Im Teilgrundurteil zur Widerklage \n\nhat das Berufungsgericht die Vorfrage im Sinne der Beklagten entschieden; \n\nzum Klagebegehren (Rückzahlung) hat es sie offengelassen. Dann könnte das \n\nLandgericht nach einer Zurückverweisung nochmals und ohne Bindung an die \n\nzur Widerklage ausgeführten Ansichten die Vorfrage anders beantworten. \n\nd) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist im übrigen auch deshalb \n\nverfahrensfehlerhaft und aufzuheben, weil das Berufungsgericht sein Ermes-\n\nsen, von einer Zurückverweisung abzusehen und selber in der Sache zu ent-\n\nscheiden (§ 540 ZPO), nicht ausgeübt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 2001 \n\n- V ZR 461/99, NJW 2001, 2551 m.w.N.). \n\n2. Hinsichtlich der auf Zahlung gerichteten Widerklage ist die Zurück-\n\nverweisung an das Landgericht ebenfalls verfahrensfehlerhaft. \n\nDas Berufungsgericht hebt zutreffend hervor, daß die Klage und die Wi-\n\nderklage in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Es ist richtig, daß bei-\n\nde wegen der gemeinsamen Vorfrage von demselben Gericht einheitlich zu \n\nentscheiden sind. Nachdem eine Zurückverweisung hinsichtlich der Rückforde-\n\nrungsklage ausgeschlossen ist, kann auch wegen der Widerklage nicht zu-\n\nrückverwiesen werden. \n\nDie vom Berufungsgericht für möglich gehaltene entsprechenden An-\n\nwendung von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, um zu einer Zurückverweisung auch der \n\nRückforderungsklage zu gelangen, ist ausgeschlossen. Weder besteht ein Be-\n\ndarf, noch sind die Voraussetzungen für eine Analogie gegeben. \n\n3. Danach kann das Berufungsurteil auch insoweit keinen Bestand ha-\n\nben, als es die Klage teilweise abgewiesen hat (Kosten von Gutachter und \n\nVermessung). \n\n4. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß hin-\n\nsichtlich des Feststellungsbegehrens in der Widerklage eine Zurückverweisung \n\nnach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht kommt. Verfahrensfehlerhaft ist \n\nes jedoch, den Feststellungsantrag zu bescheiden, ohne zugleich die gemein-\n\nsame Vorfrage der Gewährleistungspflicht der Klägerin für die Klage und die \n\nWiderklage insgesamt zu entscheiden. \n\nB. Revision der Beklagten \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Widerklage sei entscheidungsreif \n\nund unter teilweiser Zurückweisung der Berufung abzuweisen, soweit die Be-\n\nklagte den Ersatz von Schäden nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sowie die ent-\n\nsprechende Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin be-\n\ngehre. \n\nDie Schadenspositionen angeblichen Mietausfalls und verringerter an-\n\nderweiter Einnahmen seien nicht nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ersatzfähig, \n\nsondern nur nach Abs. 2 aaO. Die Klägerin hafte der Beklagten insoweit nicht. \n\nKeiner der Haftungstatbestände des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sei gegeben. \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nFür die Revision ist davon auszugehen, daß die Leistung der Klägerin \n\neinen von ihr zu vertretenden wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich \n\nbeeinträchtigenden Mangel aufweist, weil die Zwischendecke eine gravierende \n\nDurchbiegung hat. Danach nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, daß die \n\nKlägerin der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B schadensersatzpflich-\n\ntig ist. \n\nZu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch hiervon den behaupteten \n\nMietausfall und die weiteren Einnahmeausfälle aus. Mit der Begründung, diese \n\nbeiden Schadenspositionen seien nur unter den weiteren, jedoch nicht erfüllten \n\nVoraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B zu ersetzen, kann ein Scha-\n\ndensersatzanspruch der Beklagten nicht abgelehnt werden. \n\nNach der ständigen Rechtsprechung zu der VOB/B in der bei Vertrags-\n\nschluß geltenden Fassung gehören beide Positionen zu den Schäden im Sinne \n\ndes § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Die Abgrenzung zwischen § 13 Nr. 7 Abs. 1 und \n\nAbs. 2 VOB/B entspricht etwa derjenigen zwischen Schadensersatzansprüchen \n\nnach § 635 BGB und aus positiver Forderungsverletzung. § 13 Nr. 7 Abs. 1 \n\nVOB/B gilt für einen Schaden an der baulichen Anlage und hat im allgemeinen \n\ndieselbe Tragweite wie § 635 BGB, während § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B entfern-\n\ntere Mangelfolgeschäden betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1972 \n\n- VII ZR 144/70, BGHZ 58, 332, 340, st. Rspr.). Zu dem Schaden an der bauli-\n\nchen Anlage im Sinne von Abs. 1 aaO gehören auch eine entgangene Nutzung \n\nder Anlage sowie mängelbedingte Mehraufwendungen für die Anlage. Der \n\nMietausfall infolge Mängeln ist ebenso wie der Rückgang weiterer Einnahmen \n\nentgangener Gewinn. Dieser ist nach § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B zu ersetzen \n\n(BGH, Urteil vom 28. November 1966 - VII ZR 79/65, BGHZ 46, 238, 240; Urteil \n\nvom 12. März 1992 - VII ZR 266/90, BauR 1992, 505 = ZfBR 1992, 197, st. \n\nRspr.). \n\nIm übrigen teilt der Senat nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\nein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik falle der Klägerin nicht \n\nzur Last. Die geschuldete Leistung, eine biegesteife Decke herzustellen, war \n\nnach den anerkannten Regeln der Technik durch Vorspannen zu bewirken. \n\nDementsprechend kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein \n\nSchadensersatzanspruch auch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B in Betracht. \n\nDie teilweise Abweisung der Widerklage, soweit die Beklagte Ersatz \n\ndieses Schadens verlangt, hat demnach keinen Bestand. Gleiches gilt für die \n\nAbweisung des darauf bezogenen Feststellungsantrags. \n\nC. \n\nDas angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. \n\nFür die weitere Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Decke über dem Erdge-\n\nschoß sei mangelhaft, begegnet keinen Bedenken. \n\nDas Berufungsgericht gelangt nach revisionsrechtlich nicht zu bean-\n\nstandender Auslegung des Bauwerkvertrages unter Berücksichtigung aller er-\n\nheblichen Umstände zu dem Ergebnis, die Parteien hätten bei Vertragsschluß \n\nvereinbart, daß die Decke keine Durchbiegungen aufweisen dürfe, also biege-\n\nsteif sein solle. \n\nZu Recht nimmt das Berufungsgericht auf dieser Grundlage an, daß die \n\nDecke den vereinbarten Anforderungen nicht genügt, weil sie unstreitig Durch-\n\nbiegungen aufweist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Umfang und \n\nAuswirkung der Durchbiegungen tragen ferner seine Ansicht, die Klägerin hafte \n\nder Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B; die festgestellten Tatsachen \n\nergeben, daß der Mangel der Decke wesentlich ist und die Gebrauchsfähigkeit \n\nerheblich beeinträchtigt. Im übrigen haftet die Klägerin auf dieser Grundlage \n\nauch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. \n\n2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, \n\nGewährleistungsansprüche der Beklagten seien durch die als Vergleich zu \n\nwertende Vereinbarung der Parteien im Jahre 1994/95 nicht ausgeschlossen. \n\nDas Berufungsgericht entnimmt dem Schreiben des Zeugen H. vom \n\n4. Juli 1995 keinen Verzicht der Beklagten auf Gewährleistungsansprüche. Die \n\ndazu von der Klägerin erhobene Auslegungsrüge ist nicht begründet. Sie zeigt \n\nkeine revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler. \n\nDie Auffassung des Berufungsgerichts, der Vergleich sei gemäß § 779 \n\nBGB unwirksam, weil die Vergleichsgrundlage der Wirklichkeit nicht entspre-\n\nche, begegnet keinen Bedenken. Das Berufungsgericht würdigt die Aussagen \n\nder vernommenen Zeugen ohne Rechtsfehler dahin, daß Vergleichsgrundlage \n\nwar, es werde zu keiner Zunahme der Durchbiegung über das mit Flächenni-\n\nvellement vom Juli 1994 festgestellte Maß hinaus kommen. Nach den fehler-\n\nfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Durchbiegung nach \n\ndem Vergleich erheblich vergrößert. Entgegen der Ansicht der Revision liegt \n\nein bloßer Irrtum über eine künftige Entwicklung nicht vor. \n\nDressler Hausmann Wiebel \n\n Kuffer Kniffka","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-22/vii-zr-232-01","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 779","ref_norm":"779","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-22/vii-zr-232-01","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-07-22/vii-zr-232-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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