{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2004-06-17","aktenzeichen":"IX ZB 206/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"ZPO § 688 Abs. 2 Nr. 3, § 696 Abs. 1, 3 Kann der Mahnbescheid nicht zugestellt werden, weil der Aufenthalt des Antragsge- gners unbekannt ist, kommt eine Überleitung in das streitige Verfahren nicht in Be- tracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. Juni 2004 \n\nin dem Mahnverfahren \n\nIX ZB 206/03 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nZPO § 688 Abs. 2 Nr. 3, § 696 Abs. 1, 3 \n\nKann der Mahnbescheid nicht zugestellt werden, weil der Aufenthalt des Antragsge-\n\ngners unbekannt ist, kommt eine Überleitung in das streitige Verfahren nicht in Be-\n\ntracht. \n\nBGH, Beschluß vom 17. Juni 2004 - IX ZB 206/03 - LG Hagen \n\n AG Hagen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \nDr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Neškovi(cid:1) \n\nam 17. Juni 2004 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 3. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Hagen vom 4. August 2003 wird auf Kosten des \n\nAntragstellers zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren be-\n\nträgt 300 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDer Antragsteller, ein Rechtsanwalt, beantragte gegen den Antragsgeg-\n\nner wegen einer Anwaltshonorarforderung von 272,60 € zuzüglich Kosten und \n\nZinsen einen Mahnbescheid. Als Zustellungsanschrift gab er die Meldeadresse \n\ndes Antragsgegners in Rheinberg (Nordrhein-Westfalen) an. Der Mahnbe-\n\nscheid wurde antragsgemäß erlassen. Seine Zustellung scheiterte, weil der \n\nAntragsgegner nach dem Vermerk des Zustellungsunternehmens unbekannt \n\nverzogen war. Eine vom Antragsteller eingeholte Melderegisterauskunft ergab, \n\ndaß sich der Antragsgegner bislang weder ab- noch umgemeldet hatte. \n\nDer Antragsteller hat beantragt, den Rechtsstreit entsprechend § 696 \n\nZPO an das Prozeßgericht abzugeben. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts \n\nhat diesen Antrag zurückgewiesen. Der hiergegen gerichtete Rechtsbehelf ist \n\nohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbe-\n\nschwerde verfolgt der Antragsteller sein Abgabebegehren weiter. \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und \n\nauch im übrigen zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. \n\n1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Beschwerdegericht mit Recht \n\nvon einer zulässigen sofortigen ersten Beschwerde gegen die Entscheidung \n\nder Rechtspflegerin ausgegangen (§ 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 \n\nZPO). Der nach § 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderliche Wert der Beschwer von \n\nüber 50 € wird erreicht. Die Beschwer des Antragstellers gemäß §§ 2, 3 ZPO \n\nerschöpft sich im Streitfall nicht in den für das Mahnverfahren nutzlos aufge-\n\nwandten Gesamtkosten von nur 41,25 €, sondern entspricht d er Hauptforde-\n\nrung. Denn der Antragsteller sieht sich angesichts der in Nordrhein-Westfalen \n\neingeführten obligatorischen Streitschlichtung (vgl. § 15a EGZPO) ohne die \n\nbegehrte Abgabe des Mahnverfahrens an der unmittelbaren Durchsetzung sei-\n\nnes geltend gemachten Honoraranspruchs gehindert. \n\n2. In der Sache selbst verneint das Beschwerdegericht die Möglichkeit, \n\nohne Zustellung des Mahnbescheids an den Antragsgegner und ohne einen \n\nvon diesem rechtzeitig erhobenen Widerspruch den Rechtsstreit in das streiti-\n\nge Verfahren zu überführen. Die Regelung in § 696 Abs. 1 ZPO, die allein eine \n\nsolche Abgabe ermögliche, sei abschließend; ihre Voraussetzungen lägen \n\nnicht vor. Das vom Antragsteller dargelegte Risiko, eine neu eingereichte Kla-\n\nge könnte mangels eines Güteverfahrens als unzulässig verworfen werden, \n\nändere daran nichts. \n\n3. Diese Erwägungen treffen zu. \n\na) Da der Mahnbescheid von Amts wegen zugestellt wird (§ 693 Abs. 1, \n\n§§ 495, 166 Abs. 2 ZPO), ist der Ausschluß des Mahnverfahrens, wenn der \n\nMahnbescheid durch öffentliche Bekanntmachung gemäß §§ 185 f ZPO zuge-\n\nstellt werden müßte (§ 688 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), von Amts wegen zu prüfen. Er-\n\ngibt die Prüfung die Notwendigkeit einer öffentlichen Zustellung des beantrag-\n\nten Mahnbescheids, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung des Mahn-\n\nverfahrens; kann der Mangel nicht behoben werden oder wird er trotz Bean-\n\nstandung nicht behoben, ist der Antrag gemäß § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO \n\nzurückzuweisen. Eine Überführung des Verfahrens in ein Klageverfahren ge-\n\nmäß §§ 253 ff ZPO ist nicht möglich. Sollte durch die Zustellung des Mahnbe-\n\nscheids eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder ge-\n\nhemmt werden (vgl. § 204 BGB), so erhält § 691 Abs. 2 ZPO dem Antragsteller \n\ndiese Wirkungen, wenn er innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zu-\n\nrückweisung des Antrags Klage einreicht und diese demnächst zugestellt wird. \n\nb) Dieser Rechtsvorteil greift allerdings nicht ein, wenn sich erst beim \n\nVersuch der Zustellung des schon erlassenen Mahnbescheids herausstellt, \n\ndaß er nicht unter der angegebenen Anschrift zugestellt werden kann, der Auf-\n\nenthalt des Antragsgegners unbekannt ist und der Mahnbescheid daher öffent-\n\nlich zugestellt werden müßte. Daraus haben die Gerichte vereinzelt eine Rege-\n\nlungslücke hergeleitet, die durch eine entsprechende Anwendung des § 696 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO zu schließen sei (vgl. OLG Frankfurt RPfleger 1987, 27; LG \n\nFrankfurt a.M. RPfleger 1980, 303 f; zustimmend Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. \n\n§ 688 Rn. 7 a.E.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. § 688 Rn. 9; Zöller/ \n\nVollkommer, ZPO 24. Aufl. § 688 Rn. 8). Die überwiegende Anzahl der Gerich-\n\nte lehnt indes eine Analogie mangels einer planwidrigen Regelungslücke ab \n\n(vgl. OLG Dresden RPfleger 2001, 437 m.w.N. für beide Standpunkte; OLG \n\nHamm MDR 1999, 1523, 1524; OLG Naumburg OLGR Brandenburg pp. 2000, \n\n24 f; ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 688 Rn. 9 und \n\n§ 696 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Holch, 2. Aufl. § 688 Rn. 15 f; Thomas/Putzo/ \n\nHüßtege, ZPO 25. Aufl. § 688 Rn. 5). \n\nc) Dieser Auffassung ist zuzustimmen. \n\naa) Ein nicht statthaftes Mahnverfahren kann nicht allein wegen des \n\n\"praktischen Bedürfnisses\" Gegenstand einer Abgabe nach § 696 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO sein. Da der Mahnbescheid nicht zugestellt werden konnte, kann \n\nder Antrag auf seinen Erlaß auch nicht gemäß § 167 ZPO eine Frist wahren \n\noder die Verjährung gemäß § 204 BGB hemmen. Denn die Rückwirkungsfiktion \n\ndes § 696 Abs. 3 ZPO tritt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nur \n\nein, wenn der Mahnbescheid tatsächlich zugestellt worden ist. Sie müßte des-\n\nhalb mit der Maßgabe angewendet werden, daß die an sich notwendige Zustel-\n\nlung des Mahnbescheids durch die öffentliche Zustellung der nachgereichten \n\nAnspruchsbegründung ersetzt wird (zutreffend OLG Dresden aaO). Die danach \n\nnotwendig werdende doppelte Analogie unterliefe mittelbar die Zulässigkeits-\n\nschranken für das Mahnverfahren nach § 688 Abs. 2 ZPO. Dies ist deshalb \n\nnicht gerechtfertigt, weil es nach dem Gesetz Sache des Antragstellers ist, sich \n\nvor Beantragung des Mahnbescheides zu versichern, ob dieser ohne öffentli-\n\nche Bekanntmachung zugestellt werden kann (vgl. MünchKomm-ZPO/Holch, \n\naaO § 688 Rn. 16). Dazu wird er regelmäßig in der Lage sein. \n\nbb) Die Besonderheiten in den Ländern, die auf der Grundlage der Öff-\n\nnungsklausel des § 15a EGZPO eine obligatorische Streitschlichtung ohne die \n\nMöglichkeit der öffentlichen Zustellung in diesem Verfahrensabschnitt einge-\n\nführt haben (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 1 Gütestellen- und Schlichtungsgesetz \n\n- GüSchlG NRW v. 9. Mai 2000, GVBl. NW S. 476 i.V.m. § 21 Abs. 3 Schieds-\n\namtsgesetz - SchAG NW v. 16. Dezember 1992, GVBl. NW 1993, 316 i.d.F. \n\ndes Ausführungsgesetzes zu § 15a EGZPO v. 9. Mai 2000, GVBl. NW S. 476), \n\nrechtfertigt die Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 696 Abs. 1 Satz 1, \n\nAbs. 3 ZPO ebenfalls nicht. Die landesrechtlichen Bestimmungen, die den \n\nNachweis über das Scheitern der Streitschlichtung an eine \"Erfolglosigkeitsbe-\n\nscheinigung\" knüpfen (vgl. § 13 Abs. 1 und 3 GüSchlG NRW; § 35 Abs. 2 \n\nSchAG NW), sind verfassungskonform dahin auszulegen, daß effektiver \n\nRechtsschutz auch im sachlichen Anwendungsbereich der außergerichtlichen \n\nStreitschlichtung (vgl. § 10 Abs. 1 und 2 GüSchlG NRW) gewährleistet ist (vgl. \n\nauch Jaekel AnwBl. 2001, 163). \n\nIm übrigen ist darauf hinzuweisen, daß sich die dem Antragsteller durch \n\ndie Einführung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens zugemuteten Er-\n\nschwernisse bei der Verfolgung seiner wirklichen oder vermeintlichen Ansprü-\n\nche unabhängig davon, ob ihm schon bei Einleitung des Verfahrens oder erst \n\nspäter der Mangel einer zustellungsfähigen Anschrift des Antragsgegners be-\n\nkannt geworden ist, in gleicher Weise stellen. \n\ncc) Schließlich gibt auch das Kosteninteresse des Antragstellers, dem im \n\nFalle einer Verweisung die bereits für das Mahnverfahren entrichtete Gerichts-\n\ngebühr auf die mit der Klage fällige Gebühr angerechnet würde (vgl. Kosten-\n\nverzeichnis Nr. 1210 zu § 11 Abs. 1 GKG), keinen Anlaß, eine im Gesetz nicht \n\nvorgesehene Verweisung für zulässig zu erachten. \n\nKreft Ganter Raebel \n\n Kayser Neškovi(cid:1)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/ix-zb-206-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 696","ref_norm":"696","n":5},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 15a","ref_norm":"15a","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 688","ref_norm":"688","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 691","ref_norm":"691","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1},{"jurabk":"SchAG NRW","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-17/ix-zb-206-03","retrieved":"2026-07-10 15:38:23.392264+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-06-17/ix-zb-206-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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