{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-05-18","aktenzeichen":"X ZB 7/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 117 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 a) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch aus- reichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig be- hauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabever- fahrens verletzt worden sein sollen und er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetre- tene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vor- schriften zurückzuführen ist. b) Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei- stungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb sind Angebo- te, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in \"Mischkalkulationen\" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1, Abs. 1 Buchst. b VOB/A).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 7/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. Mai 2004 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n : \nBGHZ \n : \nBGHR \n\nja \nja \nja \n\nGWB § 117 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 \n\na) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch aus-\nreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig be-\nhauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabever-\nfahrens verletzt worden sein sollen und er ohne die Rechtsverletzung eine \nChance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetre-\ntene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vor-\nschriften zurückzuführen ist. \n\nb) Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei-\nstungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise \nanderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten \nPreise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb sind Angebo-\nte, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in \n\"Mischkalkulationen\" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich \nvon der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1, Abs. 1 Buchst. b VOB/A). \n\nBGH, Beschl. v. 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 - Kammergericht \n\nVergabekammer des Landes Berlin \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden \n\nRichter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Keukenschrijver, die \n\nRichterin Ambrosius und den Richter Asendorf am 18. Mai 2004 \n\nbeschlossen: \n\nDie sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-\n\nschluß der 1. Beschlußabteilung der Vergabekammer des Lan-\n\ndes Berlin vom 3. November 2003 wird zurückgewiesen. \n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens \n\neinschließlich der Kosten, die der Beigeladenen im Beschwerde-\n\nverfahren entstanden sind. \n\nDer Beschwerdewert wird auf 193.965,95 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. Das Land Berlin hat im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Lo-\n\nse 4 A und 4 B für den Bau des Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu) \n\nim offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Los 4 A betrifft die Herstellung von \n\nStützwänden im Zuge des Einschnittes zwischen den Tunneln Altglienicke und \n\nRudower Höhe (TRH 60), das Los 4 B betrifft die Herstellung einer Fuß- und \n\nRadwegbrücke im Zuge des Gerosteiges (TRH 20). Für die Ausschreibung wur-\n\nde eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zum Angebot nach \n\nEinheitspreisen erstellt. Maßgebende Kriterien für die Angebotswertung sind \n\nnach Nr. 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Preis, Betriebs- und Folgeko-\n\nsten, technischer Wert und Gestaltung. In Teil C der Bewerbungsbedingungen \n\nist unter Nummer 3 bestimmt, daß zur Prüfung der Angemessenheit des Ange-\n\nbotes dem Auftraggeber die Kalkulation des Auftragnehmers unter Einschluß \n\nder Kalkulation der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung zur Einsichtnah-\n\nme vorzulegen ist. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung beteiligt. \n\nNach dem Protokoll des Eröffnungstermins vom 11. Februar 2003 war ihr über \n\neinen Gesamtpreis von 3.879.318,98 € lautendes Angebot\n\n das preisgünstigste. \n\nIn ihrem Angebot hat die Antragstellerin zahlreiche Positionen des Lei-\n\nstungsverzeichnisses zu Einheitspreisen von 0,01 € angeboten.\n\n Daraufhin hat \n\ndie Vergabestelle die Antragstellerin unter anderem aufgefordert, Aufklärung ih-\n\nres Angebots zu den mit einem Einheitspreis von 0,01 € au sgepreisten Leistun-\n\ngen zu geben und zu erklären, mit welchen anderen Positionen des Angebots \n\ndie Kosten dieser Positionen abgegolten werden sollen. Mit Schreiben vom \n\n24. Februar 2003 erläuterte die Antragstellerin ihr Angebot dahin, daß es auf \n\nder Basis eines Mischkalkulationsverfahrens erstellt worden sei, verwies auf \n\ndas Formblatt IFB-Preis 1 B, das dem Angebot beilag, versicherte, daß das An-\n\ngebot auskömmlich sei und benannte verschiedene andere Positionen, in de-\n\nnen die Preise für die mit 0,01 € ausgepreisten Leistu ngen berücksichtigt seien. \n\nNachdem zwei Aufklärungsgespräche stattgefunden hatten, gab die Antragstel-\n\nlerin die aus dem Schreiben vom 20. März 2003 ersichtlichen weiteren Erklä-\n\nrungen ab. Nach Prüfung der Angebote wurde der Antragstellerin mitgeteilt, es \n\nsei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, ihr Angebot \n\nwerde nicht berücksichtigt, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, der \n\nNachunternehmeranteil 41,3 % betrage, Widersprüche in der Aufklärung zur \n\nPreisermittlung festgestellt worden seien und ihre Erklärungen nicht erkennen \n\nließen, mit welchen Positionen die abgewerteten Positionen abgegolten wür-\n\nden; die Angemessenheit des Angebots habe anhand der eingereichten Preis-\n\nermittlungsgrundlagen nicht aufgeklärt werden können; das Angebot werde \n\nnach § 24 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt. \n\nDie Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabestelle das \n\nNachprüfungsverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Nichtberücksichti-\n\ngung ihres Angebots sei rechtswidrig, der Zuschlag müsse auf ihr Angebot er-\n\nteilt werden, so daß ihr ein Schaden drohe. Sie hat dazu im wesentlichen vorge-\n\ntragen, die Preisstellung in ihrem Angebot sei nicht zu beanstanden. Sie habe \n\nein zulässiges Mischkalkulationsverfahren angewendet, nicht dagegen Preise \n\nohne technischen Zusammenhang auf- und abgewertet, um auf Mengenände-\n\nrungen zu ihren Gunsten zu spekulieren. Selbst ein Spekulationsangebot habe \n\nnicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. Auch im übrigen lägen \n\nkeine Gründe vor, ihr Angebot bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen. \n\nDas Land Berlin hat im wesentlichen geltend gemacht, der Nachprü-\n\nfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Angebot der An-\n\ntragstellerin habe wegen fehlender Preisangaben und weil die in verschiedenen \n\nPositionen angebotenen Gegenstände statt mit der geforderten Typenangabe \n\nmit dem Zusatz \"o. glw.\" versehen seien, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b \n\ni.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Die \n\nPreise von 0,01 € für die betreffenden Arbeiten des Le istungsverzeichnisses \n\nseien nicht an den Kosten der Einzelleistung orientiert. Im übrigen sei die An-\n\ntragstellerin zu Recht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil \n\nsie ein Spekulationsangebot abgegeben habe, bei dem nach dem Mischkalkula-\n\ntionsverfahren ohne technischen Zusammenhang Positionen aufgewertet wür-\n\nden, bei denen die Antragstellerin Einfluß auf die Mengen habe, um so eine für \n\nsie günstige Abrechnung von nachträglichen Mehrleistungen bewirken zu kön-\n\nnen. Weiter habe sie Positionen aufgewertet, die zu Beginn der Baumaßnah-\n\nmen ausgeführt und abgerechnet würden, um auf diese Weise eine unzulässige \n\nKreditierung zu erlangen. Das Angebot der Antragstellerin sei schließlich auch \n\naus weiteren Gründen zu Recht ausgeschlossen worden. \n\nDie Beigeladene hat das Vorbringen des Landes Berlin ergänzt. \n\nDie Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehal-\n\nten, weil das Angebot wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben aus-\n\nzuschließen sei und der Antragstellerin deshalb kein Schaden entstehen könne; \n\nder Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin wegen der speku-\n\nlativen Auf- und Abpreisungen einzelner Positionen in ihrem Angebot als unge-\n\neignet auszuschließen sei. \n\nHiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit \n\nder sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzt und vertieft und - soweit im \n\nVerfahren vor dem erkennenden Senat noch zu bescheiden - beantragt, \n\ndie Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf kein ande-\n\nres Angebot als dasjenige der Antragstellerin zu erteilen, \n\nhilfsweise, \n\ndie Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Einbe-\n\nziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksich-\n\ntigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten. \n\nDas Land Berlin vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen \n\nund beantragt, \n\ndie sofortige Beschwerde zurückzuweisen. \n\nMit Beschluß vom 26. Februar 2004 hat das Kammergericht das Nach-\n\nprüfungsverfahren dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Es ist der Auffassung, ein \n\nAngebot sei nicht schon dann zwingend auszuschließen, wenn Positionen des \n\nLeistungsverzeichnisses mit einem ersichtlich unzutreffenden, zu niedrigen \n\nPreis angeboten werden und der diese Positionen betreffende Preis in andere \n\nPositionen eingestellt sei. An dieser Entscheidung sieht sich das Kammerge-\n\nricht gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage gegenteilig \n\nentschieden habe (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26. November 2003 \n\n- Verg 53/03). \n\nII. 1. Die Vorlage des Nachprüfungsverfahrens zur Entscheidung durch \n\nden Bundesgerichtshof ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein \n\nOberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entschei-\n\ndung der Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof \n\nvor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder \n\ndes Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende \n\nGericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz \n\nzugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlan-\n\ndesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht überein-\n\nstimmt (vgl. BGHZ 154, 32, 35 f. m.w.N.). \n\nEine solche Divergenz liegt vor. \n\nDas Oberlandesgericht Düsseldorf hat seinem Beschluß vom 26. No-\n\nvember 2003 - Verg 53/03 (veröffentlicht in ZfBR 2004, 298 ff.) den die Ent-\n\nscheidung tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats \n\nabgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, daß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b \n\nVOB/A Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht \n\ngenügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der Ausschluß-\n\ngrund sei nicht erst dann gegeben, wenn das Angebot im Ergebnis mit den an-\n\nderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden könne. Zum Ausschluß \n\ndes Angebots zwinge vielmehr bereits, daß Angaben und Erklärungen fehlten, \n\ndie der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise ge-\n\nfordert habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die \n\nVergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wert-\n\nbaren Angebots gehöre es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschrei-\n\nbung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag ange-\n\ngeben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Daran fehle \n\nes, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten \n\nwürden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei ande-\n\nren Kostenpositionen eingestellt worden seien. \n\nDemgegenüber ist das vorlegende Oberlandesgericht der Auffassung, \n\ndie Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu \n\nden durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzu-\n\npreisen, sei im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig und vergabe-\n\nrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen \n\nEinheitspreis von 0,01 € einsetze, gebe seine Preise vollst ändig an, auch wenn \n\ner gleichsam zum \"betriebswirtschaftlichen Ausgleich\" andere Positionen deut-\n\nlich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, nehme lediglich im Wege \n\nvon betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine \n\nangebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kal-\n\nkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Das könne ihm wettbe-\n\nwerbs- und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der wohlverstande-\n\nnen und berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden; \n\ndie Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns \n\nim Wettbewerb. Angebote mit sogenannten spekulativen \"Auf- und Abpreisun-\n\ngen\" seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 \n\nBuchst. b VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen. \n\nMit diesen Erwägungen will das vorlegende Oberlandesgericht seiner \n\nEntscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der von den tragenden Erwä-\n\ngungen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen will. \n\nFür diesen Fall ist durch § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB die Vorlage an den Bundes-\n\ngerichtshof zwingend vorgeschrieben. \n\n2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist frist- \n\nund formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklä-\n\nrung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine \n\nabweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 Abs. 2 Satz 1 GWB), sondern \n\nauch die erforderlichen Angaben zu den Tatsachen und Beweismitteln, auf die \n\nsich die Beschwerde stützt (§ 117 Abs. 2 Satz 2 GWB). Soweit der Antragsgeg-\n\nner meint, mit der Beschwerde hätten erneut alle Schriftstücke vorgelegt wer-\n\nden müssen, die bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vorgelegt worden \n\noder durch Beiziehung der Akten der Vergabestelle Gegenstand des Verfah-\n\nrens vor der Vergabekammer gewesen sind, findet diese Auffassung in den Re-\n\ngelungen des § 117 GWB keine Stütze. \n\n3. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. \n\nNach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, \n\nwenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in \n\nseinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist \n\ngenügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher \n\nVorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 \n\nSatz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt \n\nwird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevor-\n\nschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässig-\n\nkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, \n\nwenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge \n\nder behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entste-\n\nhen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der \n\nbehauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt \n\nund den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nach-\n\nprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Aus-\n\nschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auf-\n\ntrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Ent-\n\nscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu be-\n\nwerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren \n\ndaher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus ande-\n\nren als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen aus-\n\nzuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechts-\n\nwidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Recht-\n\nsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu \n\n29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher \n\nerforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende \n\nBieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im \n\nVerlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die \n\nRechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der \n\nbehauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergabe-\n\nrechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im \n\nStreitfall vor. \n\n4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der \n\nAntragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz \n\n3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. \n\na) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß \n\nAngebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen ge-\n\nforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind \n\n(§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 \n\nAbs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung \n\ndes Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn \n\ndas betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit \n\nden anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparen-\n\ntes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes \n\nVergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, \n\nwenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und \n\ngrundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit \n\nein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschrei-\n\nbung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag an-\n\nzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. \n\n16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ \n\n154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung ge-\n\nforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher \n\nnichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. \n\nWerden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller \n\noder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch \n\nAngaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das \n\nFehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtspre-\n\nchung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der \n\nAngebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet wer-\n\nden, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell \n\ngibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien \n\nerfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen \n\nnicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 \n\nNr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. \n\nAn der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen \n\nvollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht \n\nwird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antrag-\n\nstellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach \n\n§ 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch \n\nsogenanntes \"Abpreisen\" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen \n\nEinheitspreis von 0,01 € und sogenanntes \"Aufpreisen\" de r Einheitspreise an-\n\nderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen \n\nLeistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend \n\nwiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für ein-\n\nzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Ein-\n\nheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm ge-\n\nforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern \"ver-\n\nsteckt\" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen \n\nLeistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot wider-\n\nspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es \n\ngrundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehan-\n\ndelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. \n\nDeshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Lei-\n\nstungspositionen in \"Mischkalkulationen\" der vorliegenden Art auf andere Lei-\n\nstungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 \n\nNr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). \n\nb) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß \n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, \n\nob zwischen Preis und Leistung ein \"offenbares Mißverhältnis\" im Sinne des \n\n§ 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Po-\n\nsitionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen \"auskömmli-\n\nchen\" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. \n\nv. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: \n\nIngenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heier-\n\nmann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41). \n\nDie Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem \n\ntransparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil \n\n§ 5 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes \n\nAngebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen \n\nunangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 \n\nNr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen \n\nabzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehe-\n\nnen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die \n\nbetreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen \n\nhohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll si-\n\nchergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu \n\nanderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder \n\nGrundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer \"auf-\" \n\nund \"abpreisenden\" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in \n\nden Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt \n\nnicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Verga-\n\nbestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu an-\n\nderen Angeboten zu bewerten. \n\nDa ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender \n\nBieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines \n\nAngebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen gefor-\n\nderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für \n\ndie Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, \n\naus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimm-\n\nte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tat-\n\nsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Aus-\n\nschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich ge-\n\nforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die \n\nVergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage \n\nregelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den \n\nAusschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 \n\nNr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bie-\n\nters um ein sogenanntes \"Spekulationsangebot\" (vgl. dazu Thormann, BauR \n\n2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, \n\naaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation \n\ndurch \"Aufpreisung\" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger \n\nLeistungen überhöhte oder durch \"Abpreisung\" verminderte Abschlagzahlungen \n\nauslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen \n\nAngeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen An-\n\ngebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu \n\nvergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß \n\nes bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und \n\nsich infolge der \"Aufpreisung\" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei \n\ndenen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der \"Abprei-\n\nsung\" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, \n\nerhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der \n\nin seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-\n\nsieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils \n\nausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen einge-\n\nrechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für \n\ndie Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon ob-\n\njektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 \n\nAbs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und \n\nalle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 \n\nAbs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist. \n\nDas vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend \n\nausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine \n\nPreise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungs-\n\nverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine \n\nRegelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation \n\neines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu \n\nbewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der \n\nAusschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheits-\n\npreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jewei-\n\nligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Verga-\n\nbestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, \n\ndie tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht \n\nauszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Ange-\n\nbot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen \n\nausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Ange-\n\nmessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bie-\n\nters, daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten \n\nPreise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 \n\nBuchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie \n\nim Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der \n\nnach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die \n\nLeistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, \n\nErmittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsäch-\n\nlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote \n\nherzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. \n\n§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen. \n\n5. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin die umstrittenen Einheits-\n\npreisangaben betreffend steht fest, so daß die Sache zur Entscheidung reif ist. \n\nEine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten. Das \n\nvon der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren ist zwar zulässig, \n\naus den dargelegten Gründen aber in der Sache unbegründet, so daß die sofor-\n\ntige Beschwerde zurückzuweisen ist. \n\n6. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung der \n\n§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; zur Kostenentschei-\n\ndung im Verhältnis zur Beigeladenen vgl. Sen.Beschl. v. 9.2.2004 - X ZB 44/03, \n\nUmdruck S. 21 zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Festsetzung des Be-\n\nschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. \n\nMelullis \n\nRiBGH Prof. Dr. Jestaedt ist \nortsabwesend und deshalb \nan der Unterschrift gehindert. \n\n Melullis \n\nKeukenschrijver \n\nRinBGH Ambrosius \nist ortsabwesend und \ndeshalb an der Unter- \nschrift gehindert. \n\nMelullis \n\n Asendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-18/x-zb-7-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 12a","ref_norm":"12a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-18/x-zb-7-04","retrieved":"2026-07-10 15:36:47.779520+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-05-18/x-zb-7-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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