{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2004-05-06","aktenzeichen":"I ZR 265/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Lebertrankapseln UWG § 1; HWG § 11 Abs. 1 Nr. 10 a) Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG liegt nur dann vor, wenn die Werbung zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann. b) Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung ist gegeben, wenn die Werbung die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründet, daß ihre Adressa- ten von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten. Die Werbung muß geeignet sein, das generell bestehende Risiko zu erhöhen, von einem erforderlichen ärztlichen Rat abzusehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 265/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n6. Mai 2004 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nLebertrankapseln \n\nUWG § 1; \nHWG § 11 Abs. 1 Nr. 10 \n\na) Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG liegt nur dann vor, wenn die \nWerbung zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen \nkann. \n\nb) Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung ist gegeben, wenn die Werbung die \nnicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründet, daß ihre Adressa-\nten von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht \nhätten. Die Werbung muß geeignet sein, das generell bestehende Risiko zu \nerhöhen, von einem erforderlichen ärztlichen Rat abzusehen. \n\nBGH, Urt. v. 6. Mai 2004 - I ZR 265/01 - OLG Schleswig \n\nLG Itzehoe \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die \n\nRichter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-\n\nHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. Septem-\n\nber 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte, ein Pharmaunternehmen, gibt die Broschüre \"F. \" \n\nheraus, die über Apotheken an Verbraucher verteilt wird. In der Broschüre ist \n\n- neben Kreuzworträtseln und einem Kochrezept - der nachstehend wiederge-\n\ngebene Artikel abgedruckt, in dem die Symptome und der Verlauf der allgemei-\n\nnen Arterienverkalkung geschildert werden und zu deren Bekämpfung die Ein-\n\nnahme des Produkts der Beklagten \"Lebertrankapseln P. ®\" empfohlen wird: \n\nDie Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, \n\nsieht in dieser Werbung eine gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG unzulässige und \n\ndamit gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrige Anleitung zur Selbstmedikation. Sie \n\nhat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. \n\nDas Landgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Gründe der \n\nvom Berufungsgericht im Verfahren der einstweiligen Verfügung erlassenen \n\nEntscheidung (OLG Schleswig WRP 2001, 1108) stattgegeben. \n\nDie Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG \n\nSchleswig PharmR 2003, 13). \n\nMit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt \n\ndie Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten \n\nVerstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG verneint. Hierzu hat es ausgeführt: \n\nDie Bestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei im Streitfall zwar, wie \n\nder Berufungssenat bereits in seinem im Verfügungsverfahren ergangenen Ur-\n\nteil im einzelnen ausgeführt habe, anwendbar und grundsätzlich auch einschlä-\n\ngig, im Hinblick auf die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 \n\nüber die Werbung mit Arzneimitteln aber restriktiv auszulegen. Allerdings be-\n\nstünden zwischen ihr und dem mit ihr korrespondierenden Art. 5 lit. i der Richtli-\n\nnie keine substantiellen Abweichungen. Die Richtlinie verlange aber eine aus-\n\nführliche Beschreibung oder Darstellung der Anamnese, zu der auch die Dar-\n\nstellung von Symptomen der beschriebenen Krankheit gehöre. Sie sehe daher \n\nstrengere Voraussetzungen vor als die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG, \n\nder Schriften verlange, die den Leser zur Selbsterkenntnis bestimmter Krank-\n\nheiten anzuleiten geeignet seien, wobei es sich regelmäßig um die Schilderung \n\nvon Symptomen handele, die einer in der Schrift genannten Krankheit zuzuord-\n\nnen seien. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei insoweit an die Richt-\n\nlinie 92/28/EWG anzupassen, die nach ihrer Entstehungsgeschichte, ihrer Sy-\n\nstematik und ihrem Sinn und Zweck nicht nur Mindeststandards, sondern auch \n\nHöchststandards vorgebe. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des \n\n§ 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG führe daher dazu, daß nur eine ausführliche Beschrei-\n\nbung der mit der Krankheit einhergehenden Symptome den gesetzlichen Tat-\n\nbestand erfülle. Das Verbot der streitgegenständlichen Werbung lasse sich \n\nauch nicht darauf stützen, daß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG immerhin mit der in \n\nArt. 5 lit. a der Richtlinie 92/28/EWG getroffenen Regelung übereinstimme. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-\n\nnen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, \n\ndaß der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1 \n\nUWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht besteht. \n\nDie Unbegründetheit der Klage ergibt sich bereits aus der verfassungs-\n\nkonformen und damit namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit \n\nRechnung tragenden Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG. Nicht zu ent-\n\nscheiden ist daher die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob diese Vorschrift \n\nim Blick auf die früher in Art. 5 lit. i der Richtlinie 92/28/EWG (ABl. Nr. L 113 v. \n\n30.4.1992, S. 13) und inzwischen in Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG des \n\nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung \n\neines Gemeinschaftskodexes \n\nfür Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 v. \n\n28.11.2001, S. 67) enthaltene Bestimmung, wonach Öffentlichkeitswerbung für \n\nein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die durch eine ausführliche Be-\n\nschreibung oder Darstellung der Anamnese zu einer falschen Selbstdiagnose \n\nverleiten könnten, ebenfalls nur für Veröffentlichungen gilt, die eine solche aus-\n\nführliche Beschreibung oder Darstellung der Symptome enthalten. Dasselbe gilt \n\nfür die zwischen den Parteien des weiteren streitige Frage, ob eine mittelbare \n\nGesundheitsgefährdung im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG außer Be-\n\ntracht bleiben muß, weil Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG im Unterschied \n\nzu deren Art. 90 lit. a, der an die Stelle des damit inhaltsgleichen Art. 5 lit. a der \n\nRichtlinie 92/28/EWG getreten ist, diesen Gesichtspunkt nicht anspricht. Damit \n\nscheidet auch eine Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage der Sache an \n\nden Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung des Art. 90 \n\nlit. i und lit. a der Richtlinie 2001/83/EG aus. \n\n1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, im Streitfall \n\nwäre, wenn es die Richtlinie 92/28/EWG nicht gäbe, ein Verstoß gegen § 11 \n\nAbs. 1 Nr. 10 HWG zu bejahen. \n\na) Die genannte Bestimmung verbietet es, außerhalb der Fachkreise für \n\nArzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit \n\nVeröffentlichungen oder entsprechenden Anleitungen in audiovisuellen Medien \n\nzu werben, die dazu anleiten, bestimmte Krankheiten, Leiden, Körperschäden \n\noder krankhafte Beschwerden beim Menschen selbst zu erkennen und mit den \n\nin der Werbung bezeichneten Arzneimitteln, Gegenständen, Verfahren, Be-\n\nhandlungen oder anderen Mitteln zu behandeln. Da sie damit die Möglichkeiten \n\nder Publikumswerbung und dementsprechend die Freiheit der Berufsausübung \n\neinschränkt, greift sie nur dann ein, wenn eine Werbemaßnahme zu einer un-\n\nmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen \n\nkann (vgl. - zu § 1 Abs. 2 HeilpraktikerG - BVerfG, Beschl. v. 17.7.2000 \n\n- 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736). \n\nb) Eine unmittelbare Gesundheitsgefährdung in dem Sinne, daß derjeni-\n\nge, der aufgrund der beanstandeten Werbung zur Einnahme des Präparats der \n\nBeklagten veranlaßt wird, hierdurch einen Schaden an seiner Gesundheit er-\n\nleiden könnte, ist nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht geltend ge-\n\nmacht worden. \n\nc) Eine des weiteren noch in Betracht zu ziehende mittelbare Gesund-\n\nheitsgefährdung ist im Streitfall ebenfalls zu verneinen. Eine solche Gefährdung \n\nwäre gegeben, wenn die Werbung der Beklagten die nicht nur als geringfügig \n\neinzustufende Gefahr begründete, daß ihre Adressaten glauben, sie könnten \n\nein auch bei ihnen vorliegendes, sich in Form von Vergeßlichkeit und/oder \n\nständiger Erschöpfung zeigendes Leiden durch die Einnahme des beworbenen \n\nLebertran-Präparats der Beklagten heilen, und daher von einem Arztbesuch \n\nabsehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zum noch recht-\n\nzeitigen Erkennen anderer, ernster Leiden geführt hätte (vgl. BGH, Urt. v. \n\n21.6.2001 - I ZR 197/00, GRUR 2001, 1170, 1171 = WRP 2001, 1166 - Opto-\n\nmetrische Leistungen II, m.w.N.). Davon kann nach den im Streitfall getroffenen \n\nFeststellungen nicht ausgegangen werden. \n\naa) Bei der insoweit gebotenen Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß \n\ndem Publikum nach der Lebenserfahrung bekannt ist, daß die in der Werbung \n\nals Symptome \n\nfür Arterienverkalkung angeführten Erscheinungen der \n\nVergeßlichkeit und der dauernden Erschöpfung ganz unterschiedliche \n\nUrsachen haben können und daß diese in unterschiedlichem Umfang be-\n\nhandlungsbedürftig und behandelbar sind. Dem in dieser Hinsicht beim \n\ndurchschnittlichen Werbeadressaten vorhandenen medizinischen Grundwissen \n\narbeitet die streitgegenständliche Werbung nicht in einer Weise entgegen, daß \n\nihr Verbot unter dem Gesichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht \n\nsichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht hinzunehmenden mit-\n\ntelbaren Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt wäre. In diesem Zusammen-\n\nhang ist insbesondere zu berücksichtigen, daß eine zulässige Publikumswer-\n\nbung nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG die Mitteilung enthalten muß, für welche An-\n\nwendungsgebiete die Therapieempfehlung ausgesprochen wird. Wenn die An-\n\nwendungsgebiete Krankheiten erfassen, deren Symptome dem durchschnittli-\n\nchen Werbeadressaten ohne weiteres geläufig sind, ist es mit § 11 Abs. 1 \n\nNr. 10 HWG grundsätzlich vereinbar, daß die Symptome in der Werbung zur \n\nVerdeutlichung nochmals genannt werden. Denn die Angabe der Symptome \n\nleitet unter dieser Voraussetzung grundsätzlich nicht zur Selbsterkennung der \n\nKrankheiten an. Eine unzulässige Diagnoseanleitung liegt in solchen Fällen da-\n\nher regelmäßig nur dann vor, wenn beim Publikum zumindest eine Unsicherheit \n\ndarüber besteht, worin sich die mit dem beworbenen Arzneimittel zu therapie-\n\nrende Krankheit äußert, und die Werbung in dieser Hinsicht durch Schilderung \n\nder typischen Symptome zusätzliche Hinweise enthält (vgl. OLG Frankfurt \n\nPharmR 2003, 211, 212 = OLG-Rep 2003, 402). \n\nbb) Eine abweichende Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn die \n\nbekannten Symptome einer bekannten Krankheit auch auf eine andere, nicht in \n\ndiesem Maße bekannte Erkrankung hinweisen können. In einem solchen Fall ist \n\neine relevante mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bejahen, wenn die Wer-\n\nbung geeignet ist, beim durchschnittlichen Adressaten den Eindruck zu erwek-\n\nken, daß die dort geschilderten Symptome allein auf die Krankheit hinweisen, \n\nderen Bekämpfung das beworbene Arzneimittel dient. \n\nEinen solchen Eindruck vermittelt die streitgegenständliche Werbung je-\n\ndoch nicht. Sie enthält zwar keinen ausdrücklichen Hinweis, daß Vergeßlichkeit \n\nund ständige Erschöpfung auch Anzeichen für andere krankhafte Zustände und \n\ndarunter solche sein können, die gefährlich sind und eine umgehende ärztliche \n\nBehandlung erfordern. Die Werbung ist aber auch nicht so gestaltet, daß der \n\ndurchschnittliche Werbeadressat glauben könnte, die Einnahme des beworbe-\n\nnen Mittels stelle quasi das \"Patentrezept\" dar, um jede sich in diesen Sympto-\n\nmen zeigende Krankheit zu überwinden oder immerhin einzudämmen. Schon \n\naus diesem Grund ist die Wahrscheinlichkeit eher als gering einzustufen, daß \n\nPersonen, die die entsprechenden Symptome bei sich wahrgenommen haben, \n\ndurch die streitgegenständliche Werbung von einem Arztbesuch abgehalten \n\nwerden, den sie ohne diese gemacht hätten. Es kommt im Streitfall hinzu, daß \n\nin der Werbung darauf hingewiesen wird, daß Vergeßlichkeit und ständige Er-\n\nschöpfung Symptome eines Leidens sind, das behandelbar ist. Die Werbung ist \n\ndamit nicht nur geeignet, ihre Adressaten womöglich vom Gang zum Arzt abzu-\n\nhalten, sondern durchaus auch umgekehrt geeignet, sie zu einem ansonsten \n\nunterbliebenen notwendigen Arztbesuch zu veranlassen. Sie ist jedenfalls nicht \n\ndarauf ausgerichtet, daß ihre Adressaten von einem Arztbesuch absehen, den \n\nsie ohne die Werbung gemacht hätten. \n\n2. Soweit die Klägerin mit der Revision unter Hinweis auf § 3 Nr. 2 lit. c \n\nHWG erstmals geltend macht, durch die als redaktioneller Beitrag aufgemachte \n\nWerbung trete in den Hintergrund, daß der Artikel von einem pharmazeutischen \n\nUnternehmen verfaßt worden sei, das ein erhebliches wirtschaftliches Eigenin-\n\nteresse an dem Verkauf des beworbenen Präparats habe, führt sie einen neuen \n\nStreitgegenstand in den Rechtsstreit ein (vgl. BGHZ 154, 342, 347 ff. - Reini-\n\ngungsarbeiten, m.w.N.). Hierin liegt eine nachträgliche Klageerweiterung, die in \n\nder Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich ist (§ 561 Abs. 1 ZPO a.F.; \n\nvgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 25.6.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, \n\n3117 m.w.N.). Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Klageerweiterung \n\ndort ausnahmsweise zulässig ist (vgl. dazu MünchKomm.ZPO/Wenzel, 2. Aufl., \n\nAktualisierungsband, § 559 Rdn. 20), liegen im Streitfall nicht vor. \n\nIII. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 \n\nAbs. 1 ZPO zurückzuweisen. \n\nUllmann \n\n Pokrant \n\n Büscher \n\nSchaffert \n\nBergmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-06/i-zr-265-01","cited_norms":[{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":15},{"jurabk":"RL 2001/83/EG","ref":"Art 90","ref_norm":"90","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-06/i-zr-265-01","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-05-06/i-zr-265-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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