{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-05-04","aktenzeichen":"X ZR 48/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Flügelradzähler PatG § 9 Satz 2 Nr. 1, § 10 Abs. 1 a) b) Ein Mittel bezieht sich im Sinne des § 10 PatG auf ein wesentliches Ele- ment der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem oder mehreren Merkmalen des Patentanspruchs bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Ein für die techni- sche Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal kann als nicht- wesentliches Element der Erfindung außer Betracht zu lassen sein. Für die Beurteilung der Frage, wann der Austausch von Teilen einer Vor- richtung deren Neuherstellung gleichkommt, bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinder- ten Gebrauch der in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsge- mäßen Vorrichtung andererseits.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 48/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \n\nVerkündet am: \n4. Mai 2004 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nFlügelradzähler \n\nPatG § 9 Satz 2 Nr. 1, § 10 Abs. 1 \n\na) \n\nb) \n\nEin Mittel bezieht sich im Sinne des § 10 PatG auf ein wesentliches Ele-\nment der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem oder mehreren \nMerkmalen des Patentanspruchs bei der Verwirklichung des geschützten \nErfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Ein für die techni-\nsche Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal kann als nicht-\nwesentliches Element der Erfindung außer Betracht zu lassen sein. \n\nFür die Beurteilung der Frage, wann der Austausch von Teilen einer Vor-\nrichtung deren Neuherstellung gleichkommt, bedarf es einer die Eigenart \ndes patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der \nschutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen \nVerwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinder-\nten Gebrauch der in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsge-\nmäßen Vorrichtung andererseits. \n\nBGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - X ZR 48/03 - OLG Frankfurt a. M. \n LG Frankfurt a. M. \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 4. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Rich-\n\nter Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-Beck und Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Februar 2003 auf-\n\ngehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines Lizenzvertra-\n\nges mit der Patentinhaberin aus dem mit Wirkung für die Bundesrepublik \n\nDeutschland erteilten europäischen Patent 388 736 (Klagepatent) auf Unterlas-\n\nsung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenser-\n\nsatz in Anspruch. \n\nDas Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 9. März 1990; der \n\nHinweis auf seine Erteilung ist am 21. September 1994 bekanntgemacht wor-\n\nden. Patentanspruch 1 lautet: \n\n\"Flügelradzähler, mit einem Gehäuse (64), in dem ein Einlaß (66) \n\nund ein Auslaß (68) ausgebildet ist, mit einem vom Gehäuse (64) \n\numgebenen Meßbecher (14), in dem ein Flügelrad gelagert ist, das \n\nmit einem Zählwerk (16) verbunden ist, wobei eine den Meßbecher \n\n(14), das Flügelrad (26) und das Zählwerk (16) aufweisende Einheit \n\nabnehmbar an dem Gehäuse (64) angebracht ist, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß in dem Gehäuse (64) ein Einsatz (40) mit einer \n\nschrägen, auf den Meßbecher (14) zu weisenden, sich an dem Ein-\n\nlaß (66) anschließenden Anströmfläche (44) angeordnet ist, gegen \n\nwelchen der Meßbecher (14) sich dichtend abstützt.\" \n\nDie nachstehend wiedergegebene Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt \n\neine teilweise aufgebrochene Schnittansicht eines erfindungsgemäßen Flügel-\n\nradzählers in montiertem Zustand. \n\nDie Klägerin bringt Flügelradzähler sowie teils zur Unter-Putz-, teils zur \n\nAuf-Putz-Montage bestimmte Gehäuse für Flügelradzähler mit einem nur von \n\nihr verwendeten Innengewindemaß in den Verkehr. Die Beklagte vertreibt ihrer-\n\nseits unter der Bezeichnung \"M. \" Meßkapseln, die in die Gehäuse der \n\nKlägerin eingeschraubt werden können und in die Unter-Putz-Gehäuse der Klä-\n\ngerin unstreitig auch eingeschraubt wurden. Die nachstehend wiedergegebene \n\nZeichnung (Anl. K 14) zeigt eine derartige, in ein Gehäuse der Klägerin einge-\n\nsetzte Meßkapsel. \n\nDie Klägerin sieht in dem Vertrieb der Meßkapseln eine mittelbare Ver-\n\nletzung des Klagepatents. Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen; die Be-\n\nrufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 201). \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihre Berufungsanträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des \n\nRechtsstreits an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Klagepatent betrifft einen Flügelradzähler, mit dem die Durch-\n\nflußmenge von Flüssigkeiten erfaßt werden kann und der insbesondere als \n\nWasserzähler zur Verbrauchsmessung eingesetzt wird. Der Flügelradzähler \n\nweist ein Gehäuse mit einem Einlaß und einem Auslaß auf, das einen Meßbe-\n\ncher umgibt, in dem ein mit einem Zählwerk verbundenes Flügelrad gelagert ist. \n\nMeßbecher, Flügelrad und Zählwerk bilden eine Einheit, die abnehmbar an dem \n\nGehäuse angebracht ist. Diese Einheit kann demgemäß separat ausgetauscht \n\nund etwa geeicht werden, während das Meßwerksgehäuse mit den Anschlüs-\n\nsen für die zu messende Flüssigkeit an Ort und Stelle, beispielsweise in einer \n\nWand, verbleibt. \n\nDie Klagepatentschrift erläutert, daß es als wünschenswert angesehen \n\nwerde, den gleichen Zähler für unterschiedlich tief in der Wand verlegte Rohre \n\nverwenden zu können. Hierzu sei es bekannt, durch einen Ein- und Auslaß \n\ntrennenden T-förmigen Einsatz auch große Verlegungstiefen zu überbrücken, \n\nindem ein Anschlußrohr, in dem der Einsatz und damit der Einlaß- und Auslaß-\n\nkanal nebeneinander geführt seien, in den gewünschten Längen vorgehalten \n\noder an Ort und Stelle entsprechend abgelängt werde. Diese Lösung sei jedoch \n\nvergleichsweise aufwendig. Zudem erlaube sie nicht die in manchen Anwen-\n\ndungsfällen wünschenswerte tangential-radiale Anströmung des Flügelrades \n\nund führe zu einer ungleichmäßigen Beaufschlagung des Flügelrads. \n\nEinen weiteren Nachteil der bekannten Flügelradzähler sieht die Klage-\n\npatentschrift in der Ablagerung von Kalk und sonstigen Verschmutzungen, die \n\nnicht nur die hydrodynamischen Verhältnisse beeinflußten, sondern vor allem \n\ndas Austauschen der Meßeinheit erschwerten, die dazu neige, an der Trennfu-\n\nge zwischen Einsatz und Meßeinheit festzubacken. \n\nDie Klagepatentschrift bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, einen \n\nkostengünstigen, hydrodynamisch verbesserten Flügelradzähler zu schaffen, \n\nder konstruktionsbedingt weniger zum Festbacken neigt und dennoch für hohe \n\nDurchsätze auch bei mitteltief versenkt eingebauten Wasserrohren geeignet ist. \n\nIn Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht das der Erfindung \n\nzugrundeliegende technische Problem darin gesehen, die Hydrodynamik des \n\nanströmenden Wassers im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und wirbelfrei-\n\nen Beaufschlagung des Flügelrades zu verbessern, die Gefahr eines Festbak-\n\nkens der Meßeinheit zu vermindern und ein Gehäuse zu konstruieren, das sich \n\nfür mitteltief eingebaute Wasserrohre eignet und kostengünstiger als der im \n\nStand der Technik verwirklichte Tiefenausgleich ist. Das wird weder von der \n\nRevision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen und läßt keinen Rechts-\n\nfehler erkennen. \n\nDie erfindungsgemäße Lösung dieses technischen Problems besteht in \n\nfolgender Merkmalskombination: \n\n1. \n\nDer Flügelradzähler weist ein Gehäuse auf, \n\n1.1 \n\n1.2 \n\nin dem ein Einlaß und ein Auslaß ausgebildet sind und \n\nin dem ein Einsatz angeordnet ist. \n\n2. \n\nEs ist eine (Meß-)Einheit vorgesehen, die aufweist: \n\n2.1 \n\n2.2 \n\n2.3 \n\neinen von dem Gehäuse umgebenen Meßbecher, \n\nein in dem Meßbecher gelagertes Flügelrad und \n\nein mit dem Flügelrad verbundenes Meßwerk. \n\n3. \n\nDie (Meß-)Einheit ist abnehmbar an dem Gehäuse angebracht. \n\n4. \n\nDer Einsatz ist mit einer Anströmfläche versehen, die \n\n4.1 \n\n4.2 \n\n4.3 \n\nsich an den Einlaß anschließt, \n\nschräg verläuft und \n\nauf den Meßbecher zu weist. \n\n5. \n\nDer Meßbecher stützt sich dichtend gegen den Einsatz ab. \n\nII. \n\nDa die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln nur die Meß-\n\neinheit im Sinne des Merkmals 2 in den Verkehr bringt, scheidet eine unmittel-\n\nbare Verletzung des Klagepatents, wie auch die Klägerin nicht verkennt, aus. \n\nMit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht \n\nangenommen hat, die Beklagte habe auch nicht dem sich aus § 10 PatG erge-\n\nbenden Verbot zuwidergehandelt, ohne Zustimmung des Patentinhabers im \n\nGeltungsbereich des Patentgesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung \n\nberechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfin-\n\ndung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentge-\n\nsetzes in Kenntnis des Umstandes anzubieten oder zu liefern, daß diese Mittel \n\ndazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet \n\nzu werden. \n\n1. \n\nDas Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Lieferung \n\nder Meßkapseln zur Benutzung der Erfindung führt, wenn die Meßkapseln auf \n\ndie Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin geschraubt werden. \n\na) \n\nDas Landgericht hat dies mit der Begründung verneint, daß die \n\nAnströmfläche in diesem Gehäuse nicht in einem Einsatz, sondern im Gehäu-\n\nsekörper selbst ausgebildet sei. Das Berufungsgericht hat demgegenüber an-\n\ngenommen, daß zwar eine wortsinngemäße Benutzung der Erfindung zu ver-\n\nneinen sei, jedoch eine Benutzung der Erfindung mit äquivalenten Mitteln in \n\nBetracht komme. Mit der entsprechenden Ausbildung des Gehäusekörpers \n\nwürden die Wirkungen des Einsatzes (Merkmal 1.2) und der darin vorgesehe-\n\nnen, entsprechend Merkmal 4 ausgestalteten Anströmfläche erzielt. Indem das \n\nGehäuse mit einer schrägen Anströmfläche versehen sei, die in einem 45-Grad-\n\nWinkel auf die Stirnseite des Meßbechers zulaufe und ihn dadurch teilweise \n\nunmittelbar und teilweise tangential beaufschlage, wobei der Einlaß in das Ge-\n\nhäuse niedriger als die Stirnseite des Meßbechers liege und sich diese nur mit \n\neiner kleinen O-Dichtung um den Auslaß auf das Gehäuse aufstütze (Merkmal \n\n5), würden die angestrebten konstruktiven Vorteile sowie eine gleichmäßige \n\nund wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers erreicht und Kalk- und \n\nSchmutzablagerungen an den voneinander zu lösenden Teilen minimiert. \n\nb) \n\nDas Berufungsgericht hat damit die objektive Gleichwirkung als \n\nerste Voraussetzung einer Einbeziehung der vom Wortsinn des Patentan-\n\nspruchs abweichenden Ausgestaltung des Flügelradzählers in den Schutzbe-\n\nreich des Klagepatents rechtsfehlerfrei bejaht. Die Rüge der Revisionserwide-\n\nrung, das Berufungsgericht habe die Gleichwirkung für den im Gehäuse ange-\n\nordneten Einsatz nur anhand der Vorteile geprüft, welche die Patentschrift für \n\ndie Anströmfläche mitteile, und das Merkmal 1.2 schlicht weggelassen, was auf \n\nden Schutz einer Unterkombination hinauslaufe, ist nicht begründet. Denn aus \n\ndem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß \n\nes das Ersatzmittel für den Einsatz darin gesehen hat, daß der untere Teil des \n\nGehäusekörpers jenseits seiner eigentlichen Gehäusefunktion so ausgestaltet \n\nist, daß er die Anströmfläche ausformt, die bereitzustellen nach den Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts die Funktion des Einsatzes ist. \n\nDagegen kann die Revisionsbeklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, \n\ndas Klagepatent erstrebe eine flexible und kostengünstige Lager- und Vorrats-\n\nhaltung, weil mit einer Bauart des Gehäuses und unterschiedlichen Einsätzen \n\neine kostengünstige Anpassung an unterschiedliche Anforderungen ermöglicht \n\nwerde. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revisi-\n\nonserwiderung zeigt insoweit einen Verfahrensfehler nicht auf. Der von ihr an-\n\ngegebenen Stelle im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2001 ist eine \n\nentsprechende Behauptung zur Bedeutung des Einsatzes nicht zu entnehmen; \n\nim übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen Sinn unterschiedliche Einsätze \n\nergeben sollten, die jedenfalls in ein- und demselben Gehäuse keine unter-\n\nschiedlichen Höhen haben könnten. Soweit die Revisionsbeklagte schließlich \n\nmeint, die Verwendung eines Einsatzes solle zudem die Möglichkeiten eröffnen, \n\nfür diesen einen geeigneten Werkstoff auszuwählen, an dem sich weniger Kalk \n\nablagere als an dem Grundmaterial Messing des Gehäuses, und schließlich \n\nVerdrehsicherungen mit zwei Stellungen vorzusehen, die es erlauben, den Ein-\n\nsatz um 180° zu drehen, um die Meßrichtung des Flügelrad zählers umzukeh-\n\nren, sind damit zwei Maßnahmen angesprochen, die die Klagepatentschrift als \n\nfakultativ beschreibt. Auch wenn der Fachmann sie nicht nutzt, folgt er der Leh-\n\nre des Patentanspruchs 1. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Beru-\n\nfungsgericht auch von der angegriffenen Ausführungsform angenommen hat, \n\nsie erziele sämtliche Wirkungen, die nach Patentanspruch 1 zusammenkom-\n\nmen müssen, um die technische Lehre dieses Anspruchs zu verwirklichen (vgl. \n\nSen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr). \n\nc) \n\nNicht abschließend entschieden hat das Berufungsgericht, ob \n\n(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann am Prioritätstag befä-\n\nhigten, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden \n\nund ob \n\n(3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann hierzu \n\nanstellen mußte, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch \n\nunter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, daß \n\nder Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abge-\n\nwandelten Mitteln als eine der wortsinngemäßen gleichwertige \n\nLösung in Betracht zog (BGHZ 150, 149, 154 - Schneidmes-\n\nser I). \n\nHiervon ist daher für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten \n\nder Klägerin auszugehen. \n\n2. \n\nDas Berufungsgericht hat im Ergebnis ebenfalls dahinstehen las-\n\nsen, ob die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln Mittel, die sich auf ein \n\nwesentliches Element der Erfindung beziehen, angeboten und geliefert hat. Le-\n\nge man eine in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung zugrunde, \n\nnach der wesentlich solche Elemente der Erfindung seien, die nach der Patent-\n\nschrift für die Ausführung der geschützten technischen Lehre erforderlich seien \n\nund diese vom Stand der Technik unterschieden, könne zweifelhaft sein, ob die \n\nMeßkapseln von § 10 PatG erfaßt würden. Nach der Klagepatentschrift komme \n\nes nämlich auf die Ausgestaltung der Meßkapsel nur insoweit an, als diese an \n\ndem die Erfindung ausmachenden Gehäuse an- und abgeschraubt werden \n\nkönne und sich im angeschraubten Zustand mit dem Meßbecher gegen den \n\nEinsatz bzw. gegen das Gehäuse dichtend abstütze. Andererseits könnte zu \n\nberücksichtigen sein, daß die von der Beklagten gelieferte Meßkapsel insbe-\n\nsondere nach den Maßen ihres Schraubgewindes ausschließlich dazu bestimmt \n\nsei, mit den Gehäusen der Klägerin zu den erfindungsgemäßen Flügelradzäh-\n\nlern verbunden zu werden. \n\nDie vom Berufungsgericht unentschieden gelassene Frage ist nach den \n\nvom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zugunsten der Klägerin zu \n\nbeantworten; die Meßkapseln der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein \n\nwesentliches Element der Erfindung beziehen. \n\na) \n\nDas von der Rechtsprechung entwickelte Institut der mittelbaren \n\nPatentverletzung ist durch § 10 PatG erstmals gesetzlich geregelt worden. Da \n\ndiese Vorschrift der entsprechenden für das Gemeinschaftspatentübereinkom-\n\nmen vorgesehenen Regelung (Art. 30 GPÜ 1975 = Art. 26 GPÜ 1989) nachge-\n\nbildet ist, kann die zum alten deutschen Patentrecht ergangene Rechtspre-\n\nchung zu ihrem Verständnis nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres herange-\n\nzogen werden. Insbesondere hat das für die Reichweite des Verbots der richter-\n\nrechtlich entwickelten mittelbaren Patentverletzung entscheidende Kriterium der \n\nAnpassung der gelieferten Mittel an den Erfindungsgedanken (\"erfindungsfunk-\n\ntionelle Individualisierung\") keinen Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Denk-\n\nschrift der Bundesregierung zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BT-\n\nDrucks. 8/2074, 124 = BlPMZ 1979, 325, 333). \n\nVor ihrer gesetzlichen Regelung ist die sogenannte mittelbare Patentver-\n\nletzung als besondere Form der Teilnahme an fremder Patentverletzung gese-\n\nhen worden, die demgemäß eine unmittelbare Patentverletzung als \"Haupttat\" \n\nerforderte (statt aller BGHZ 82, 254, 257 f. - Rigg). Demgegenüber setzt der \n\nverselbständigte Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG keine unmittelbare Verlet-\n\nzung des Patents durch den mit den sich auf ein wesentliches Element der Er-\n\nfindung beziehenden Mitteln belieferten Abnehmer voraus (Sen.Urt. v. \n\n10.10.2000 - X ZR 176/98, GRUR 2001, 228, 231 - Luftheizgerät). Unbeschadet \n\ndessen erweitert § 10 PatG nicht den - durch den Patentanspruch definierten - \n\nimmateriellen Schutzgegenstand (BGHZ 115, 204, 208 - beheizbarer Atemluft-\n\nschlauch), dessen Nutzung ausschließlich dem Patentinhaber zugewiesen ist, \n\nsondern soll den Patentinhaber im Vorfeld drohender Verletzung vor dem Ein-\n\ngriff in diesen Schutzgegenstand schützen. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 \n\nPatG kann deshalb auch als Patentgefährdungstatbestand bezeichnet werden \n\n(BGH aaO - beheizbarer Atemluftschlauch; Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., \n\n§ 10 Rdn. 2; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 10 Rdn. 13; Holzapfel, GRUR \n\n2002, 193, 194; König, Mitt. 2000, 10, 11; Mes, GRUR 1998, 281). Seine \n\nSchutzrichtung wird insbesondere daran deutlich, daß § 10 Abs. 1 PatG kein \n\nabsolutes Verbot der Lieferung der sich auf ein wesentliches Element der Erfin-\n\ndung beziehenden Mittel enthält, sondern nur dann eingreift, wenn die Mittel \n\nnicht nur zur Benutzung der Erfindung geeignet, sondern auch hierzu bestimmt \n\nsind. Aus demselben Grund muß die Lieferung auch zur Benutzung der Erfin-\n\ndung im Geltungsbereich des Patentgesetzes erfolgen; nur dann ist sie geeig-\n\nnet, das Verbietungsrecht des Patentinhabers aus § 9 PatG zu gefährden. \n\nb) \n\nVor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks beschränkt das \n\nTatbestandsmerkmal der \"Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Er-\n\nfindung beziehen\", das Vorfeldverbot auf die Lieferung solcher Mittel, die nach \n\nihrer Wirkungsweise geeignet sind, einen Eingriff in den Schutzgegenstand \n\nnach sich zu ziehen. (Nur) insofern besteht funktional eine Übereinstimmung \n\nmit den \"erfindungsfunktionell individualisierten Mitteln\" des früheren Richter-\n\nrechts. Das Gesetz verwirklicht diese Einschränkung jedoch nicht bei der An-\n\npassung der Mittel selbst, sondern bei ihrer Beziehung zu der Erfindung. Das \n\nzeigt insbesondere § 10 Abs. 2 PatG. Denn nach dieser Vorschrift können auch \n\nallgemein im Handel erhältliche und daher typischerweise der Erfindung nicht \n\nangepaßte Mittel Mittel im Sinne des Absatzes 1 sein. § 10 Abs. 2 PatG nimmt \n\nsolche Mittel von dem Verbot des Absatzes 1 nicht schlechthin aus, sondern \n\nverschärft nur die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, da das Verbot \n\nbei allgemein im Handel erhältlichen Erzeugnissen lediglich dann eingreift, \n\nwenn der Dritte den Abnehmer bewußt veranlaßt, in einer nach § 9 Satz 2 PatG \n\nverbotenen Weise zu handeln. Ein Mittel bezieht sich dabei auf ein wesentli-\n\nches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen Element \n\nbei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zu-\n\nsammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergibt sich die von der Ausgestal-\n\ntung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des \n\nMittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutra-\n\ngen und diesen zu fördern. Die Privilegierung des § 10 Abs. 2 PatG erklärt sich \n\nin diesem Zusammenhang aus der Erwägung, daß es dem Anbieter von Ge-\n\ngenständen, die allgemein und unabhängig von einer bestimmten Verwendung \n\ngehandelt werden, auch dann nicht angesonnen werden kann, die Verwen-\n\ndungsabsichten seiner Abnehmer zu kontrollieren, wenn im Einzelfall die Be-\n\nstimmung zu einer erfindungsgemäßen Verwendung offenkundig sein sollte. \n\nc) \n\nDas Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen \n\nElement der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsge-\n\ndankens funktional zusammenzuwirken, schließt solche Mittel aus, die - wie \n\netwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie - zwar \n\nbei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung \n\nder technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel \n\neinen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im allgemeinem nicht darauf an-\n\nkommen, mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs \n\ndas Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist \n\nregelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Pa-\n\ntentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patent-\n\ninhaber gewährten Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der \n\nErfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion \n\njedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch taugli-\n\ncher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § \n\n10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente einer \n\nErfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruchs \n\nvom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merk-\n\nmale eines Patentanspruchs als solche im Stand der Technik bekannt. Ein \n\ntaugliches Abgrenzungskriterium läßt sich deshalb hieraus nicht gewinnen. \n\nd) \n\nIm Streitfall kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen \n\ngegebenenfalls ein für die technische Lehre der Erfindung völlig untergeordne-\n\ntes Merkmal als nicht-wesentliches Element der Erfindung anzusehen ist. Denn \n\ndie Meßkapseln der Beklagten stellen jedenfalls Mittel dar, die sich auf ein we-\n\nsentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent beziehen. Sie sind \n\nentsprechend Merkmal 2 ausgebildet und dazu geeignet und bestimmt, mit den \n\nvon der Klägerin gelieferten Gehäusen zusammenzuwirken, die - wie revisions-\n\nrechtlich zu unterstellen ist - die Merkmale 1 und 4 verwirklichen; an diesen Ge-\n\nhäusen sind sie entsprechend Merkmal 3 angebracht, und auf diesen stützen \n\nsie sich entsprechend Merkmal 5 ab. Erst aus der Kombination von Gehäuse \n\nund Meßeinrichtung ergibt sich der unter Schutz gestellte Flügelradzähler. \n\n3. \n\nDas Berufungsgericht hat eine mittelbare Patentverletzung mit der \n\nBegründung verneint, daß die Beklagte ihre Meßkapseln nur an zur Benutzung \n\nder Erfindung berechtigte Personen liefere. Die Klägerin liefere selbst Unter-\n\nPutz-Gehäuse - gemeinsam mit ihren eigenen Meßkapseln, aber auch isoliert, \n\nderen patentrechtlicher Schutz durch diese Lieferung erschöpft sei. Die Beklag-\n\nte liefere eine dazu passende, aber für sich gesehen ebenfalls patentfreie Meß-\n\nkapsel aus dem gemeinfreien Stand der Technik. Bei den Kunden der Klägerin \n\nfänden sich somit zwei jeweils patentfreie Gegenstände, die erst dort zu einem \n\nFlügelradzähler kombiniert würden. Eine dem Patentinhaber vorbehaltene Her-\n\nstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses sei darin nicht zu sehen, weil \n\nein Kombinationserzeugnis vorliege, bei dem bestimmungsgemäß ein Teil, \n\nnämlich die Meßkapsel, ausgetauscht werden könne und müsse, wenn es ver-\n\nschlissen bzw. beschädigt sei, und bei dem sich die für den Patentschutz we-\n\nsentlichen Erfindungsgedanken nicht in der Meßkapsel, sondern allein in dem \n\nGehäuse wiederfänden. Das entspreche auch den von der Beklagten geschil-\n\nderten Marktverhältnissen und der eigenen werblichen Präsentation der Kläge-\n\nrin. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, daß sich ein Bauträger beim \n\nEinbau von Unter- bzw. Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen \n\nFolgekosten für den Einbau und Austausch der Meßkapseln die Möglichkeit zu \n\neinem Produkt- und Anbieterwechsel offenhalten müsse, wie auch die große \n\nZahl der auf dem Markt erhältlichen Adapter belege. Auch die Klägerin, die auf \n\nden Patentschutz nicht hinweise, trete den entsprechenden Kundenerwartun-\n\ngen nicht entgegen. Aus den entsprechenden Gründen stünden der Klägerin \n\ndie geltend gemachten Ansprüche auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zu, \n\ndie Meßkapseln der Beklagten auf die Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin aufzu-\n\nschrauben, ohne daß es auf den Streit der Parteien ankomme, ob eine solche \n\nVerwendung der Meßkapseln praktisch in Betracht komme. \n\nDas rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft. \n\na) \n\nEs kann dahinstehen, ob durch das Inverkehrbringen der Unter-\n\nPutz-Gehäuse der Klägerin das auf diese Gehäuse bezogene Verbietungsrecht \n\nder Klägerin nach § 10 PatG erschöpft ist. Denn dadurch ist, wie auch die Revi-\n\nsionserwiderung einräumt, jedenfalls nicht das Ausschließlichkeitsrecht der \n\nKlägerin an dem Gegenstand des Klagepatents erschöpft, kraft dessen die Klä-\n\ngerin jedem Dritten untersagen kann, ohne ihre Zustimmung den erfindungs-\n\ngemäßen Flügelradzähler herzustellen oder in den Verkehr zu bringen (§ 9 Satz \n\n2 Nr. 1 PatG). Soweit mit der Verbindung von Gehäuse (der Klägerin) und \n\nMeßkapsel (der Beklagten) erstmals der geschützte Flügelradzähler hergestellt \n\nwird, scheidet eine Erschöpfung des Patentrechts daher aus (vgl. BGHZ 143, \n\n268, 270 - Karate; Sen.Urt. v. 13.3.2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 511 \n\n- Enalapril). \n\na) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seinen gegenteiligen \n\nStandpunkt auf das Urteil des Senats vom 26.9.1996 (X ZR 72/94, GRUR 1997, \n\n116 - Prospekthalter). In dem betreffenden Fall hatte das Berufungsgericht an-\n\ngenommen, eine Erschöpfung des Klagepatents sei nicht eingetreten, weil die \n\nvon dem Lizenznehmer des Patentinhabers befugt angebotenen und vertriebe-\n\nnen Prospekthalter zwar die Möglichkeit einer Reduzierung des Aufnahme-\n\nraums durch Zwischenstücke (Einsätze) böten, derartige einem Unteranspruch \n\ndes Klagepatents entsprechende Ergänzungen von ihm aber nicht geliefert \n\nworden seien. Der Senat hat diese Erwägung mit der Begründung verworfen, \n\ndaß das Berufungsgericht den Schutzumfang des Klagepatents verkannt habe. \n\nGegenstand des betreffenden Unteranspruchs sei nicht die bereits mit einem \n\nEinsatz versehene Halterung, sondern eine Halterung, die die Möglichkeit biete, \n\nsie mit Einsätzen so zu ergänzen, daß eine Art Zwischenboden entstehe und so \n\ndie Möglichkeit eröffnet werde, auch Prospektmaterial kleineren Formats einzu-\n\nbringen. Damit beziehe sich der Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung \n\ndes Halters selbst, d.h. dessen Eignung, mit Hilfe eines Zwischenstücks verän-\n\ndert zu werden. Erschöpfung war danach nicht deshalb eingetreten, weil der \n\nLizenznehmer einen Teil des geschützten Gegenstandes, sondern weil er den \n\ngeschützten Gegenstand insgesamt in den Verkehr gebracht hatte. \n\nb ) \n\nAus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch \n\nnicht, daß die Klägerin der Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses \n\ndurch Verbindung ihres Unter-Putz-Gehäuses mit der Meßkapsel der Beklagten \n\nzugestimmt hat. Eine solche Zustimmung muß allerdings nicht ausdrücklich er-\n\nteilt werden, sondern kann auch stillschweigend erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. \n\n24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Allein der \n\nUmstand, daß die Klägerin auf den zu ihren Gunsten bestehenden Patent-\n\nschutz nicht ausdrücklich hinweist, genügt hierfür jedoch ebensowenig wie die \n\nvom Berufungsgericht angeführte Erwartung des Verkehrs, sich beim Einbau \n\nvon Unter- oder auch Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Fol-\n\ngekosten für den Einbau und Austausch von Meßkapseln die Möglichkeit zu \n\neinem Produkt- oder Anbieterwechsel offenhalten zu können. Mag diese Erwar-\n\ntung auch im allgemeinen bestehen und berechtigt sein, so ist sie doch dann \n\nunbegründet, wenn ein solcher Wechsel wegen des an einem bestimmten Flü-\n\ngelradzähler bestehenden Patentschutzes gerade nicht ohne Zustimmung des \n\nPatentinhabers möglich ist. Ob er eine solche Zustimmung erteilt, steht dem \n\nPatentinhaber frei; diese Befugnis macht den wesentlichen Inhalt seines Aus-\n\nschließlichkeitsrechts aus. Dies schließt es zwar nicht aus, bei der Beurteilung, \n\nwie Erklärungen und Verhalten des Patentinhabers von denjenigen, an die sie \n\nsich wenden, redlicherweise zu verstehen sind, die Verkehrsvorstellungen zu \n\nberücksichtigen, macht jedoch die Feststellung einer jedenfalls konkludent er-\n\nklärten Zustimmung nicht entbehrlich. \n\nb) \n\nDie Beurteilung des Berufungsgerichts hält aber auch für diejeni-\n\ngen Fälle revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, in denen die Abnehmer \n\nvon der Klägerin komplette Flügelradzähler erworben haben und bei einem \n\nnotwendigen Austausch der Meßeinheit die Meßeinheit der Klägerin durch die \n\nangegriffene Meßkapsel der Beklagten ersetzen. \n\nIn diesen Fällen handelt es sich bei den Abnehmern zwar um Personen, \n\ndie ein mit Zustimmung der Patentinhaberin in den Verkehr gebrachtes erfin-\n\ndungsgemäßes Erzeugnis erworben haben, hinsichtlich dessen das Patentrecht \n\nerschöpft ist und zu dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch sie berechtigt \n\nsind, mit der weiteren Folge, daß die Abnehmer insoweit auch im Sinne des \n\n§ 10 PatG zur Benutzung der Erfindung berechtigt sind. Mit dem Austausch der \n\nMeßkapseln überschreiten die Abnehmer jedoch die Grenzen des bestim-\n\nmungsgemäßen Gebrauchs und stellen erneut das erfindungsgemäße Ge-\n\nsamterzeugnis her; die Lieferung von Meßkapseln an solche Abnehmer ist da-\n\nher gleichfalls nach § 10 PatG verboten. \n\na ) \n\nZwar gehört zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines pa-\n\ntentgeschützten Erzeugnisses auch die Erhaltung und Wiederherstellung der \n\nGebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des kon-\n\nkreten Erzeugnisses ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder \n\naus anderen Gründen beeinträchtigt oder aufgehoben ist. Von der Wiederher-\n\nstellung einer aufgehobenen oder beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit eines \n\nmit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gelangten Erzeugnisses \n\nkann jedoch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die getroffenen Maß-\n\nnahmen darauf hinauslaufen, tatsächlich das patentgemäße Erzeugnis erneut \n\nherzustellen (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 234 \n\n- Förderrinne; Sen.Urt. v. 8.3.1973 - X ZR 6/70, GRUR 1973, 518, 520 - Spiel-\n\nautomat II; s. auch House of Lords, ENPR 2000, 324 - United Wire Limited v. \n\nScreen Repair Services [Scotland] Limited). \n\nb ) \n\nFür die Abgrenzung zwischen (zulässiger) Reparatur und (unzu-\n\nlässiger) Neuherstellung ist danach maßgeblich, ob die getroffenen Maßnah-\n\nmen noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patent-\n\ngeschützten Erzeugnisses wahren (Ann, Festschrift für König, S. 17, 29 f.) oder \n\nder Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Erzeugnisses gleichkommen. \n\nDas kann regelmäßig nur unter Berücksichtigung der Eigenart des Gegen-\n\nstands der Erfindung und unter Abwägung der einander widerstreitenden Inter-\n\nessen beurteilt werden. \n\nSoweit es um die Wiederherstellung oder den Austausch einzelner Teile \n\neiner geschützten Gesamtvorrichtung ging, ist in der älteren Rechtsprechung in \n\ndiesem Zusammenhang insbesondere berücksichtigt worden, ob es sich bei \n\nden betreffenden Teilen um erfindungsfunktionell individualisierte Teile handele. \n\nSie genössen als Einzelelemente der geschützten Gesamtvorrichtung zwar kei-\n\nnen selbständigen Patentschutz; gleichwohl komme ihnen der gleiche Schutz \n\nzu (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Dementsprechend ist be-\n\nreits in der Herstellung solcher Teile ein patentverletzendes Herstellen gesehen \n\nworden (BGHZ 2, 387, 391 f. - Mülltonne). Das ist jedoch mit der Definition des \n\nSchutzgegenstandes durch den Patentanspruch unvereinbar (vgl. Busse aaO \n\n§ 9 Rdn. 68). Der Senat hat demgemäß bereits in der \"Rigg\"-Entscheidung \n\nausgesprochen, daß eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents \n\ngrundsätzlich nur zu bejahen sei, wenn die Verletzungsform von der Gesamt-\n\nheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch macht, und daß von diesem Grund-\n\nsatz allenfalls dann eng begrenzte Ausnahmen zugelassen werden könnten, \n\nwenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des ge-\n\nschützten Erfindungsgedankens aufweise und es zu ihrer Vollendung allenfalls \n\nnoch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken ne-\n\nbensächlicher Zutaten bedürfe. Nur dann könne es gleichgültig sein, ob der \n\nletzte, für die erfinderische Leistung unbedeutende Akt des Zusammenfügens \n\nder Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen werde (BGHZ 82, 254, 256 \n\n- Rigg). Maßgeblich ist daher auch für die Abgrenzung zwischen bestimmungs-\n\ngemäßem Gebrauch und (Neu-)Herstellung des geschützten Gegenstandes \n\nstets die Gesamtkombination. \n\nAndererseits bedeutet dies jedoch nicht, daß es für die Frage, wann beim \n\nAustausch von Teilen einer Vorrichtung von deren Neuherstellung gesprochen \n\nwerden kann, nur auf quantitative Kriterien ankäme. Vielmehr bedarf es einer \n\ndie Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwä-\n\ngung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen \n\nVerwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinderten \n\nGebrauch des in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Er-\n\nzeugnisses andererseits (vgl. BGH, aaO GRUR 1959, 232, 235 - Förderrinne; \n\nBenkard aaO § 9 Rdn. 37). Dabei kann zum einen Bedeutung gewinnen, ob es \n\nsich bei den betreffenden Teilen um solche handelt, mit deren Austausch wäh-\n\nrend der Lebensdauer der Vorrichtung üblicherweise zu rechnen ist (BGH, aaO \n\nGRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Zum anderen kommt es aber auch darauf \n\nan, inwieweit sich gerade in den ausgetauschten Teilen die technischen Wir-\n\nkungen der Erfindung widerspiegeln. Demgemäß liegt in dem Austausch eines \n\nVerschleißteils, das während der zu erwartenden Lebensdauer einer Maschine \n\n- gegebenenfalls mehrfach - ersetzt zu werden pflegt, regelmäßig keine Neu-\n\nherstellung. Verkörpert gerade dieser Teil wesentliche Elemente des Erfin-\n\ndungsgedankens, kann es jedoch anders liegen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR Int. \n\n1989, 695, 697). Denn wenn gerade durch den Austausch dieses Teils der \n\ntechnische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, \n\nkann nicht gesagt werden, daß der Patentinhaber bereits durch das erstmalige \n\nInverkehrbringen der Gesamtvorrichtung den ihm zustehenden Nutzen aus der \n\nErfindung gezogen hätte (s. auch die von Lord Hoffmann im Fall United Wire v. \n\nScreen Repair [aaO] formulierte Frage \"whether, having regard to the nature of \n\nthe patented article, the defendant could be said to have made it\"). \n\ng ) \n\nDie für diese Abwägung erforderlichen tatrichterlichen Feststellun-\n\ngen hat das Berufungsgericht im Streitfall bereits getroffen. Da weitere Feststel-\n\nlungen insoweit weder notwendig noch zu erwarten sind, kann der Senat die \n\nabschließende Würdigung selbst vornehmen (vgl. BGHZ 146, 217, 224 - Tem-\n\nperaturwächter). Danach ergibt sich, daß mit der Ersetzung der Meßeinheit des \n\nFlügelradzählers durch eine nicht von der Patentinhaberin stammende Meß-\n\nkapsel der Flügelradzähler erneut im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG herge-\n\nstellt wird. \n\nDie Meßkapsel enthält mit dem Meßbecher, dem darin gelagerten Flügel-\n\nrad und dem Zählwerk mehrere Bestandteile der geschützten Gesamtvorrich-\n\ntung (Merkmal 2). In die Kapselwand ist ein Gewinde eingeschnitten, das es \n\nerlaubt, die Kapsel entsprechend Merkmal 3 abnehmbar an dem Gehäuse an-\n\nzubringen, und die Kapsel ist mit einem Dichtring versehen, so daß der Meßbe-\n\ncher sich dichtend gegen das Gehäuse bzw. den darin angeordneten Einsatz \n\nabstützen kann (Merkmal 5). Zwar wird das Gehäuse (Merkmale 1 und 1.1) mit \n\ndem Einsatz (Merkmal 1.2), durch dessen Ausgestaltung mit einer Merkmal 4 \n\nentsprechenden Anströmfläche das der Erfindung zugrundeliegende Problem \n\nvornehmlich gelöst werden soll, nicht ersetzt. Die Meßkapsel wirkt jedoch, wie \n\nbereits ausgeführt, mit dem so ausgestalteten Gehäuse(einsatz) unmittelbar \n\nzusammen. Denn an und in der zugehörigen Meßkapsel werden, wie das Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Vorteile der erfindungsgemä-\n\nßen Lösung verwirklicht, daß eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung \n\ndes Meßbechers (d.h. des darin gelagerten Flügelrades) erzielt und die Gefahr \n\neines Aneinanderfestbackens von Meßkapsel und Gehäuse verringert wird. Zu-\n\ngleich wird damit die vom Klagepatent am Stand der Technik bemängelte er-\n\nhöhte Lagerbelastung für das Flügelrad vermieden. Daher entsteht durch den \n\nEinsatz einer neuen Meßkapsel ein neuer, diese Vorteile aufweisender Flügel-\n\nradzähler; ihn in den Verkehr zu bringen, ist der Patentinhaberin und den von \n\nihr hierzu Autorisierten vorbehalten. \n\nDie Auffassung des Berufungsgerichts, das Zusammensetzen von Meß-\n\nkapsel und Gehäuse sei eine technisch und systembedingte Ergänzung, die \n\nden Erfindungsgedanken und damit das Recht des Patentinhabers nicht berüh-\n\nre, vernachlässigt diesen Wirkungszusammenhang zwischen Gehäuse und \n\nMeßeinheit. Daher stellt auch der vom Berufungsgericht weiter angeführte Um-\n\nstand, das Klagepatent setze selbstverständlich voraus, daß die Meßeinheit \n\nausgetauscht werden könne, ebensowenig einen ergebnisrelevanten Gesichts-\n\npunkt dar wie der nachvollziehbare Wunsch der Abnehmer der erfindungsge-\n\nmäßen Flügelradzähler, bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit \n\nauch auf andere Anbieter als die zur Benutzung des Klagepatents Berechtigten \n\nzurückgreifen zu können. \n\nIII. \n\nEine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat \n\ngleichwohl nicht möglich, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Fest-\n\nstellungen dazu getroffen hat, ob die Kombination der Unter-Putz-Gehäuse der \n\nKlägerin und der Meßkapseln der Beklagten in den Schutzbereich des Klagepa-\n\ntents fällt, und hinsichtlich der Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin nichts dazu fest-\n\ngestellt hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese von den Abneh-\n\nmern mit den angegriffenen Meßkapseln versehen werden. Hierzu ist der \n\nRechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nSollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß für die \n\nMeßkapseln der Beklagten sowohl eine patentgemäße als auch eine patentfreie \n\nVerwendung in Betracht kommt, wird es zu prüfen haben, ob dem durch ein \n\nentsprechend eingeschränktes Verbot Rechnung getragen werden kann (s. da-\n\nzu Scharen, GRUR 2001, 995; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 121; LG Düs-\n\nseldorf, Mitt. 2000, 108). \n\nSollte das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Scha-\n\ndensersatz bejahen, wird es zu beachten haben, daß der Klägerin ein eigener \n\nSchadensersatzanspruch, wie er mit dem Klageantrag geltend gemacht wird, \n\nnur dann erwachsen sein kann, wenn ihr eine Dritte von der Benutzung aus-\n\nschließende Berechtigung am Klagepatent zusteht, wie sie sich etwa aus einer \n\nausschließlichen Lizenz ergibt (RGZ 83, 93, 95 f. - Laufflecke; Busse aaO § 139 \n\nRdn. 22). Feststellungen zu einer solchen Berechtigung hat das Berufungsge-\n\nricht bislang nicht getroffen. \n\nMelullis \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\nMeier-Beck \n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-04/x-zr-48-03","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":15},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":4}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-04/x-zr-48-03","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-05-04/x-zr-48-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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