{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-04-26","aktenzeichen":"II ZR 120/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"§§ 105, 123 Abs. 2 HGB a.F. Eine offene Handelsgesellschaft wird gemäß § 123 Abs. 2 HGB bereits vor der Eintragung in das Handelsregister dann wirksam, wenn die Gesellschafter ei- nem Dritten gegenüber eine den vereinbarten Geschäftsbetrieb vorbereitende Handlung vornehmen, sofern der Gesellschaftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist und ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß das Unternehmen eine entsprechende Ausgestaltung und Einrichtung in Kürze erfahren wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n26. April 2004 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nII ZR 120/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\n§§ 105, 123 Abs. 2 HGB a.F. \n\nEine offene Handelsgesellschaft wird gemäß § 123 Abs. 2 HGB bereits vor der \n\nEintragung in das Handelsregister dann wirksam, wenn die Gesellschafter ei-\n\nnem Dritten gegenüber eine den vereinbarten Geschäftsbetrieb vorbereitende \n\nHandlung vornehmen, sofern der Gesellschaftszweck auf den Betrieb eines \n\nHandelsgewerbes gerichtet ist und ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, \n\ndaß das Unternehmen eine entsprechende Ausgestaltung und Einrichtung in \n\nKürze erfahren wird. \n\nBGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 120/02 - OLG Stuttgart \n\n LG Heilbronn \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 26. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Februar 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte beabsichtigte, \n\nzusammen mit W. T. und D. \n\nS. die G. GmbH zu gründen. Gegenstand des Unternehmens sollte der \n\nHandel mit Naturwerksteinen sein. Als Geschäftsführer waren T. und S. in \n\nAussicht genommen. Diese schlossen - zugleich als vollmachtlose Vertreter \n\nder Beklagten - am 6. Mai 1997 einen notariellen Gesellschaftsvertrag. \n\nAm 15. Mai 1997 eröffneten sie bei der Klägerin \n\nfür die \"GmbH \n\nin \n\nGründung\" ein Kontokorrentkonto. \n\nIn der Folgezeit geriet dieses \n\nKonto ins Soll. Am 23. November 2000 betrug der Sollsaldo 303.350,00 DM. \n\nNachdem als Folge eines Zerwürfnisses unter den Gesellschaftern eine Eintra-\n\ngung der GmbH nicht zustande kam, kündigte die Klägerin das Konto und ver-\n\nlangt von der Beklagten Rückzahlung eines Teilbetrages in Höhe von \n\n100.000,00 DM. \n\nDie Parteien haben darüber gestritten, ob die Beklagte durch die Hand-\n\nlungen von T. und S. verpflichtet worden ist. Die Beklagte behauptet, \n\nvon der Kontoeröffnung und insbesondere von den Kontoüberziehungen nichts \n\ngewußt zu haben und dazu auch keine Vollmacht erteilt zu haben. Hilfsweise \n\nhat sie die Aufrechnung erklärt mit einem Schadensersatzanspruch wegen \n\nPflichtverletzungen der Klägerin. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat \n\nsie abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung \n\nausgeführt: Die Beklagte sei bei dem Abschluß des Kreditvertrages durch die \n\nMitgesellschafter T. und S. nicht wirksam vertreten worden. Zwar habe \n\nzwischen den Gesellschaftern eine Vorgründungsgesellschaft bestanden. Die \n\nMitgesellschafter T. und S. hätten \n\nim Rahmen dieser Vorgründungs- \n\ngesellschaft aber keine Vertretungsmacht gehabt. Aus § 125 Abs. 1 HGB habe \n\nsich eine (Einzel-) Vertretungsmacht nicht ergeben, weil die Vorgründungsge-\n\nsellschaft gemäß § 123 HGB nicht die Voraussetzungen einer offenen Han-\n\ndelsgesellschaft erfüllt habe. Weder habe die Beklagte zum Zeitpunkt der Kon-\n\ntoeröffnung dem Geschäftsbeginn zugestimmt gehabt, noch habe zu jenem \n\nZeitpunkt die Gewähr dafür bestanden, daß die Gesellschaft ein vollkaufmänni-\n\nsches Handelsgewerbe betreiben werde. Die Mitgesellschafter T. und \n\nS. seien auch nicht von der Beklagten bevollmächtigt worden. Zwar könne \n\nals wahr unterstellt werden, daß die Beklagte mit der Kontoeröffnung einver-\n\nstanden gewesen sei. Daraus ergebe sich aber noch keine Vollmacht auch zur \n\nKreditaufnahme. Die Voraussetzungen des § 177 BGB seien ebenfalls nicht \n\nerfüllt. Zwar habe die Beklagte die Kontoeröffnung genehmigt, nicht aber auch \n\ndie Kontoüberziehung. Angesichts der geplanten Geschäftstätigkeit in dem \n\nVorgründungsstadium habe sie allenfalls mit geringfügigen und kurzfristigen \n\nUnterdeckungen des Kontos rechnen müssen. \n\nII. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Nach dem fest-\n\ngestellten Sachverhalt hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf \n\nRückzahlung des Darlehens in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von \n\n100.000,00 DM aus § 607 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nFassung i.V.m. § 128 HGB. \n\n1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, \n\ndaß zwischen der Beklagten und \n\nihren Mitgesellschaftern T. und S. \n\nmangels Genehmigung des auf die Gründung einer GmbH gerichteten Ver-\n\ntragsschlusses lediglich eine Vorgründungsgesellschaft zustande gekommen \n\nist. Zutreffend ist weiter die Annahme, eine bloße Bevollmächtigung von T. \n\nund S. durch die Beklagte zur Eröffnung eines Bankkontos begründe noch \n\nnicht die Befugnis, auch einen Kredit in Anspruch zu nehmen. Das entspricht \n\nständiger Rechtsprechung. Danach kann aus einer Kontovollmacht nicht ohne \n\nweiteres auch das Recht hergeleitet werden, das Konto zu überziehen. Solche \n\nÜberziehungen sind allenfalls im banküblichen Rahmen wirksam, nicht aber \n\n- wie hier - in einer darüber hinausgehenden Höhe (BGH, Urt. v. 10. März 1953 \n\n- I ZR 76/52, MDR 1953, 345, 346; Urt. v. 22. Januar 1991 - XI ZR 111/90, ZIP \n\n1991, 224, 225; OLG Hamm NJW 1992, 378; OLG Köln ZIP 2001, 1709, 1710). \n\nDamit ist zwar noch nicht ausgeschlossen, im Wege der Auslegung eine um-\n\nfassendere Vollmacht anzunehmen, wenn von vornherein mit einem erhebli-\n\nchen Kreditbedarf zu rechnen ist. Dafür spricht hier aber nichts. \n\n2. Zutreffend ist schließlich noch die Annahme des Berufungsgerichts, \n\neine Vorgründungsgesellschaft sei gemäß §§ 105, 123 Abs. 2 HGB in der bis \n\nzum 31. Juli 1998 geltenden Fassung als offene Handelsgesellschaft zu qualifi-\n\nzieren, wenn sie mit ihren Geschäften beginnt und dabei der Betrieb auf den \n\nUmfang eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes im Sinne des § 1 HGB \n\na.F. angelegt ist (BGHZ 10, 91, 96; 32, 307, 311). Das Berufungsgericht hat \n\njedoch nicht ausreichend berücksichtigt, daß nach § 123 Abs. 2 HGB a.F. eine \n\nGesellschaft nicht erst dann nach außen hin als offene Handelsgesellschaft \n\nwirksam wird, wenn das den Gesellschaftszweck bildende Unternehmen in vol-\n\nlem Umfang in Betrieb gesetzt wird. Vielmehr macht schon die erste dem Ge-\n\nsellschaftszweck dienende, einem Dritten gegenüber vorgenommene Rechts-\n\nhandlung, auch wenn es lediglich eine Vorbereitungshandlung ist, die Gesell-\n\nschaft zur Handelsgesellschaft, wenn nur der Gesellschaftszweck auf den Be-\n\ntrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gerichtet ist und ausreichen-\n\nde Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß das Unternehmen eine entsprechende \n\nAusgestaltung und Einrichtung in Kürze erfahren wird (BGHZ 10, 91, 96; BGH, \n\nUrt. v. 19. Februar 1990 - II ZR 42/89, ZIP 1990, 505, 507). Bereits die Eröff-\n\nnung eines Bankkontos kann dafür ausreichen. Ebenso können Verhandlungen \n\nüber den Kauf eines Betriebsgrundstücks oder die Vorbereitung des notariellen \n\nAbschlusses des Grundstückskaufvertrages genügen (Baumbach/Hopt, HGB \n\n31. Aufl. § 123 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Hillmann, HGB § 123 \n\nRdn. 20). \n\nBei Zugrundelegung des von dem Berufungsgericht festgestellten Sach-\n\nverhalts sind danach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 \n\nHGB erfüllt. Die spätere GmbH sollte nach dem Willen der Gesellschafter einen \n\nüberregionalen Handel mit Naturwerksteinen betreiben. Der Gesamtfinan-\n\nzierungsbedarf war auf 2,64 Mio. DM veranschlagt worden. \n\nIm Mai/ \n\nJuni 1997 fand ein Messeauftritt statt, bei dem eine Lieferbereitschaft für August \n\n1997 angekündigt wurde. Am 18. Juni 1997 lag der Entwurf eines notariellen \n\nGrundstückskaufvertrages mit der Stadt B. R. vor mit einer Preisvor- \n\nstellung von 550.000,00 DM. Die Anschaffungskosten für das Gebäude und die \n\nAusstattung sollten 1.542.500,00 DM betragen. Für das erste Geschäftsjahr \n\nwurde ein Umsatz in Höhe von netto 3 Mio. DM erwartet, der sich bis zum fünf-\n\nten Geschäftsjahr auf 8 Mio. DM steigern sollte. \n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob \n\nschon zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung am 15. Mai 1997 die Voraussetzun-\n\ngen des § 123 Abs. 2 HGB erfüllt waren. Denn diese Kontoeröffnung ist - wie \n\ndas Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - von der Beklagten jeden-\n\nfalls durch ihr nachfolgendes Verhalten in schlüssiger Weise genehmigt wor-\n\nden. Entscheidend ist damit der Zeitpunkt der Kreditinanspruchnahme durch die \n\nbeiden Mitgesellschafter T. und S.. Die Kontoüberziehungen begannen \n\naber erst Ende Mai, zu einem Zeitpunkt also, zu dem jedenfalls aufgrund der \n\nMesseteilnahme der Geschäftsbetrieb begonnen hatte. \n\nAus demselben Grund ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts ohne Bedeutung, ob die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Kontoeröff-\n\nnung mit dem Geschäftsbeginn einverstanden war. Dabei kann offenbleiben, ob \n\ndie Rechtsfolge des § 123 Abs. 2 HGB nur dann eintritt, wenn alle Gesellschaf-\n\nter dem Geschäftsbetrieb zustimmen (so ROHG, Urt. v. 13. Februar 1874 \n\n- 147/74, ROHGE 12, 406, 409 ff.; Baumbach/Hopt aaO Rdn. 12; \n\nEbenroth/Boujong/Joost/Hillmann \n\naaO Rdn. 23; \n\na.A. K. Schmidt \n\nin \n\nMünch.Komm.z.HGB § 123 Rdn. 10). Denn jedenfalls kommt es dafür hier al-\n\nlein auf den Zeitpunkt der Kreditinanspruchnahme an. Und zu diesem Zeitpunkt \n\nwar die Beklagte, die von dem gemeinsamen Messeauftritt wußte, mit dem Ge-\n\nschäftsbeginn einverstanden. \n\nIII. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil \n\ndas Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststel-\n\nlungen zu einem etwaigen Gegenanspruch der Beklagten oder der Gesell-\n\nschaft, auf den sich die Beklagte berufen könnte, getroffen hat, was wegen der \n\nvon der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung erforderlich ist. \n\n1. Allerdings hat die Beklagte entgegen ihrer Auffassung keinen Scha-\n\ndensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Verletzung des § 154 Abs. 2 \n\nAO. Nach dieser Vorschrift hat sich derjenige, der ein Konto führt, zuvor Ge-\n\nwißheit über die Person und die Anschrift des Verfügungsberechtigten zu ver-\n\nschaffen. Das hat die Klägerin getan. Sie hat die richtigen Namen der drei Ge-\n\nsellschafter in ihren Kontounterlagen vermerkt. Ob zum Zeitpunkt der Kontoer-\n\nöffnung die Voraussetzungen einer Vertretungsmacht von T. und S. \n\nerfüllt waren, brauchte sie dagegen nicht zu überprüfen. Denn § 154 AO schützt \n\nallein die formelle Kontenwahrheit. Ihr ist bereits Genüge getan, wenn diejeni-\n\ngen, die gegenüber der Bank auftreten, dies unter ihrem richtigen Namen und \n\nihrer richtigen Anschrift tun (BGHZ 127, 229, 233 f.). Damit kann offen bleiben, \n\nob sich aus einer Verletzung des § 154 AO überhaupt eine Schadensersatz-\n\npflicht der Bank gegenüber dem Kontoinhaber ergeben kann. \n\n2. In Betracht kommt aber ein Schadensersatzanspruch gegen die Klä-\n\ngerin wegen schuldhafter Verletzung der aus dem Bankvertrag folgenden all-\n\ngemeinen Schutzpflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren. Da-\n\nnach ist eine Bank zwar nicht ohne besonderen Anlaß verpflichtet zu prüfen, ob \n\nsich einzelne Maßnahmen des Vertreters einer Handelsgesellschaft - wie etwa \n\nÜberziehungen des Geschäftskontos - noch im Rahmen einer pflichtgemäßen \n\nGeschäftsführung halten. Drängt sich aber der Verdacht auf, daß der Vertreter \n\nseine Befugnisse in einer Weise mißbraucht, die sich leicht zum Nachteil der \n\nGesellschaft auswirken könnte, ist die Bank verpflichtet, durch geeignete, sich \n\nin zumutbarem Rahmen haltende Maßnahmen die Interessen ihres Kunden \n\nwahrzunehmen (BGH, Urt. v. 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474; \n\nv. 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363; BGHZ 127, 239, 241). \n\nEin solcher Verdacht könnte sich der Klägerin aufgedrängt haben, als sie ohne \n\nSicherheiten erhebliche Kontoüberziehungen zuließ, obwohl sie wußte, daß die \n\nGmbH noch nicht im Handelsregister eingetragen war und eine Genehmigung \n\nder GmbH-Gründung durch die Beklagte nicht mitgeteilt worden war. Die Zu-\n\nrückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die dazu erforderlichen \n\nFeststellungen zu treffen und dabei auch ein etwaiges Mitverschulden der Be-\n\nklagten zu berücksichtigen. \n\nRöhricht \n\nGoette \n\nKraemer \n\nStrohn \n\nCaliebe","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-26/ii-zr-120-02","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":5},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-26/ii-zr-120-02","retrieved":"2026-07-10 15:27:39.985645+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-04-26/ii-zr-120-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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