{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2004-04-02","aktenzeichen":"V ZR 107/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 177 Abs. 2 Satz 1 Sind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innen- verhältnis nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1 BGB mitwirken. ZPO (2002) § 531 Abs. 2 Das Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag (Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entschei- dung ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen auch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gele- genheit erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 107/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n2. April 2004 \nK a n i k, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 177 Abs. 2 Satz 1 \n\nSind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere \nPersonen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innen-\nverhältnis nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1 \nBGB mitwirken. \n\nZPO (2002) § 531 Abs. 2 \n\nDas Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- \nund Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem \nBerufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag \n(Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entschei-\ndung ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen \nauch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gele-\ngenheit erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nBGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03 - Brandenburgisches OLG \n\n LG Potsdam \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes \n\nDr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin \n\nDr. Stresemann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts \n\nvom 27. Februar 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem nota-\n\nriellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. \n\nverschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und \n\nsich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung unterworfen haben. \n\nLiquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. und der \n\nSteuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils al-\n\nleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten \n\nder Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Li-\n\nquidators E. , abgeschlossen. \n\nNach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisra-\n\nten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die \n\nBeklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nie-\n\nder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liqui-\n\ndator B. den Vertrag für die Beklagte. \n\nWegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im De-\n\nzember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese ha-\n\nben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kauf-\n\npreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie \n\ndie Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hät-\n\nten, erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude \n\nliege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sitten-\n\nwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Land-\n\ngericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außer-\n\ndem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, \n\nda E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur \n\nGenehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwide-\n\nrung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags \n\nnach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls \n\naber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-\n\nvertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil \n\ndie Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien. \n\nDie Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 \n\nund dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor \n\ndem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entge-\n\ngen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisfor-\n\nderung geltend. \n\nDas Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlan-\n\ndesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die \n\nBerufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Se-\n\nnat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabwei-\n\nsung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der \n\nRevision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam, weil er zu \n\nseiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG \n\nnur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere \n\ndie Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich \n\ngestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeit-\n\npunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-\n\nrung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. habe den Vertrag \n\nim Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch \n\nE. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem \n\nKläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung \n\ndes Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß \n\nder erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksich-\n\ntigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach \n\n§ 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt \n\nhabe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und \n\nzur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene \n\nBestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu \n\nberücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO). \n\nII. \n\nDas hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungs-\n\ngericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom \n\n8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß \n\nvom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt \n\nunabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsge-\n\ngenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es \n\nsich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als \n\nKlageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen \n\ngelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für \n\ndas Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, \n\nMDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; \n\nMusielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, \n\nZwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., \n\n§ 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW \n\n1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 \n\nRdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, \n\n89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht \n\nder Überprüfung durch das Revisionsgericht. \n\na) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zu-\n\nlassung, wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. \n\nDie Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufver-\n\ntrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger \n\nsie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April \n\n2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmit-\n\ntel, wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht \n\nvorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO \n\nunberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 \n\nRdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom \n\n17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung \n\ngefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am \n\n14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war. \n\naa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die \n\nZulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderli-\n\nchen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom \n\n8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht über-\n\nsehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusam-\n\nmenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2). \n\nDabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht \n\nmeint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertre-\n\ntungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht \n\nsich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob \n\nüberhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquida-\n\ntor - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt. \n\nAn Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Grund. Es konn-\n\nte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. \n\nden Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach \n\n§ 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft \n\nbestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des \n\nSenats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. form-\n\nbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung \n\nder Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie \n\nkonnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen \n\nder Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.- \n\nDM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen \n\nund damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag \n\ndurchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmi-\n\ngung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß \n\nE. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmi-\n\ngen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war, \n\nsich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das \n\nLandgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 \n\nZPO damit nicht veranlaßt. \n\nbb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revi-\n\nsionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgänger-\n\nregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz \n\n(§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 \n\nAbs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen \n\nTatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend \n\ngemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, \n\nzur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzli-\n\nche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung \n\nüberprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnah-\n\nmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das \n\nBerufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen \n\nhat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits \n\nberücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit \n\neine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in \n\njeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier \n\nausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365). \n\nb) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer \n\nZwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, schei-\n\ntert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die \n\nZulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist \n\n(§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-\n\nrung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässig-\n\nkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglich-\n\nkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmit-\n\ntelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; \n\nZöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., \n\n§ 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann \n\n(§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. \n\nBegründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbin-\n\ndung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen ge-\n\nstützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch \n\naus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit \n\nentsprechend gelten, nicht der Fall. \n\n2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwendung materiel-\n\nlen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage \n\nals auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts, der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmi-\n\ngung des Liquidators E nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von sei-\n\nnen Feststellungen nicht getragen. \n\na) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-\n\nfungsgerichts, daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen \n\nErklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger \n\nnach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande \n\ngekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig ver-\n\nweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwe-\n\nbende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner \n\nnachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. \n\nDer hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei späte-\n\nstens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam \n\ngeworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankä-\n\nme, ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur \n\nGesamtvertretung befugt waren. \n\nb) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Grundlage des \n\nSchreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, \n\ndaß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 \n\nBGB aufgefordert worden ist. \n\nNach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständigkeit zur Auf-\n\nforderung dem \"anderen Teil\", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Be-\n\nsteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforde-\n\nrung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise auf-\n\ngrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in \n\n§ 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen \n\nGenehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., \n\n§ 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; Münch-\n\nKomm-BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; \n\n13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Döl-\n\nle, Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur \n\nZuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungs-\n\nandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45). \n\nAus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Umstände, die \n\neine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen \n\nlassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigen-\n\ntum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Über-\n\neignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, \n\nUrt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ \n\n1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen \n\nzu \"Hausherstellungsverträgen\" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruch-\n\nteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 \n\nerforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über \n\nden gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung \n\nnach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine \n\nsolche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 \n\nSatz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch \n\nim Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), \n\nder im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags \n\nebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, \n\naaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirk-\n\nsame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestrei-\n\nten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an. \n\nc) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsge-\n\nricht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückwei-\n\nsen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das \n\nSchreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es \n\njedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 \n\nAbs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist \n\neinzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den \n\nnach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. \n\nDenn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf \n\ndiese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, \n\n277; BGHZ 94, 195, 214). \n\n3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus \n\nanderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\nNicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der \n\nKaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung \n\nbeider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquida-\n\ntor B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in \n\ndiesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklag-\n\nten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung \n\nreicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Ver-\n\ntretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft \n\nnachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der \n\nGenehmigung noch an seiner Willenserklärung \n\nfesthält (BGH, Urt. v. \n\n16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, \n\nIII ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM \n\n§ 164 Nr. 15). \n\nNach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung gemäß \n\n§ 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines mögli-\n\nchen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 \n\noder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen, \n\ndurch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam \n\nzustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. \n\nkönnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 \n\neingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spä-\n\ntestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift ein-\n\ngereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ih-\n\nrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte \n\ndafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt \n\nder Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von \n\ndem Berufungsgericht nicht festgestellt worden. \n\n4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 \n\nZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, \n\nwenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und \n\nbeachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, \n\n281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. \n\na) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der \n\nAufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache \n\nan das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung \n\nder Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert wor-\n\nden, so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichts-\n\npunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer \n\nZurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den \n\nGrenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, \n\n2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) \n\nausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen \n\nder Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müs-\n\nsen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; \n\nauch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung \n\ngemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert. \n\nDaß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsge-\n\nricht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. \n\n1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der \n\nSache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in \n\nder angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens \n\n- verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in \n\nder Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung \n\ndes Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Be-\n\nrücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in die-\n\nsem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte \n\nes sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsin-\n\nstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten \n\nVerstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO. \n\nb) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung reif, weil die Klä-\n\nger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu \n\ndenen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch \n\nnicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen \n\nfehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen \n\nWert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu \n\nden von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 \n\nAbs. 1 BGB). \n\n5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nWenzel Krüger Klein \n\n Gaier Stresemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-02/v-zr-107-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 351","ref_norm":"351","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 432","ref_norm":"432","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 741","ref_norm":"741","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 747","ref_norm":"747","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1829","ref_norm":"1829","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-02/v-zr-107-03","retrieved":"2026-07-10 15:30:29.503119+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-04-02/v-zr-107-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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