{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2004-03-31","aktenzeichen":"1 StR 482/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 482/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n31. März 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schweren Menschenhandels u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. März 2004 beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Mosbach vom 3. Juli 2003 mit den zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben, \n\na) soweit der Angeklagte im Falle II. 3. der Urteilsgründe (\"Te-\n\nlefonkarten\") wegen Betruges verurteilt worden ist, \n\nb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. \n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vor-\n\nbezeichnete Urteil wird verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes einer \n\nhalbautomatischen Selbstladekurzwaffe, wegen Hehlerei, Betruges, Verabre-\n\ndung zur Geldfälschung und wegen schweren Menschenhandels in Tateinheit \n\nmit Verschaffens falscher amtlicher Ausweise zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon sieben Jahren verurteilt; darüber hinaus hat es den Verfall von Wertersatz \n\nin Höhe von 36.000 € sowie von 13.500 DM angeordnet. D ie Revision des An-\n\ngeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg, ist im \n\nübrigen indessen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Falle II. 3. der \n\nUrteilsgründe (\"Telefonkarten\") kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. \n\na) Den getroffenen Feststellungen zufolge erwarb der Angeklagte über \n\neinen Mittelsmann von einem nicht mehr ermittelbaren Dritten zwei auf einen \n\ngewissen K. ausgestellte Telefonkarten der Firma E-Plus zum Preis von \n\ninsgesamt 500 DM. Er nutzte diese, um die von ihm selbst betriebene Service-\n\nnummer mit der Vorwahl 0190 bei der Deutschen Telekom anzurufen. Es kam \n\nihm darauf an, den Gebührenanteil zu erhalten, der ihm aufgrund seines Ver-\n\ntrages mit der Deutschen Telekom zustand; er war an den Verbindungsentgel-\n\nten beteiligt. Die damit von ihm als Nutzer mittels der Telefonkarten in An-\n\nspruch genommenen Telefondienstleistungen der Firma E-Plus im Wert von \n\n11.438 DM wollte er hingegen nicht bezahlen. Seine Vertragspartnerin beim \n\nBetrieb der 0190-Service-Nummer, die Deutsche Telekom, zahlte mehr als die \n\nHälfte dieses Betrages an ihn aus. \n\nDie Strafkammer hat dieses Vorgehen des Angeklagten ohne weitere \n\nRechtsausführungen als Betrug bewertet (§ 263 Abs. 1 StGB). \n\nb) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betruges nicht. \n\nSie lassen nicht erkennen, daß der Angeklagte jemanden getäuscht hätte, die-\n\nser einem Irrtum unterlegen wäre und aufgrund dessen eine Vermögensverfü-\n\ngung getroffen hätte. Bei diesen Voraussetzungen des Betrugstatbestandes \n\nhandelt es sich um personenbezogene Umstände. Das bloße Benutzen frem-\n\nder Telefonkarten löst indessen regelmäßig nur einen technischen Vorgang \n\naus, indem die gebührenpflichtige Verbindung hergestellt wird. Eine irrtumsbe-\n\ndingte Vermögensverfügung liegt darin nicht. Diese Besonderheit hat zur \n\nSchaffung der Strafvorschrift über den Computerbetrug (§ 263a StGB) geführt. \n\nEin betrügerisches Verhalten kann danach allenfalls in Betracht kommen \n\nim Zusammenhang mit dem Abschluß eines Mobiltelefonvertrages, wobei über \n\ndie eigene Einschätzung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft ge-\n\ntäuscht wird, aber auch dadurch, daß dem berechtigten Karteninhaber die Te-\n\nlefonkarte durch Täuschung \"abgeschwindelt\" wird (vgl. BGHR StGB § 263a \n\nAnwendungsbereich 1). Solches kann den Feststellungen hier nicht entnom-\n\nmen werden und liegt auch nicht nahe. \n\nc) Der Senat vermag den Schuldspruch nicht dahin zu ändern, daß der \n\nAngeklagte des Computerbetruges in der Alternative des \"unbefugten Verwen-\n\ndens von Daten\" schuldig sei (§ 263a StGB). Dieser Tatbestand erfaßt die \n\nVerwendung gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht er-\n\nlangter Karten durch einen Nichtberechtigten (BGHSt 47, 160). Nicht tatbe-\n\nstandsmäßig ist hingegen die mißbräuchliche Verwendung durch den berech-\n\ntigten Karteninhaber; denn die Strafvorschrift ist \"betrugsspezifisch\" auszule-\n\ngen, so daß nur täuschungsäquivalente Handlungen unbefugt im Sinne des \n\nTatbestandes sind (vgl. BGHSt 47, 160). Ein Computerbetrug liegt schließlich \n\nauch dann nicht vor, wenn der berechtigte Inhaber die Karte einem anderen \n\nüberläßt und dieser die Karte abredewidrig nutzt (BGHR StGB § 263a Anwen-\n\ndungsbereich 1; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 6). \n\nIm vorliegenden Fall ist nicht festgestellt, auf welche Weise der Inhaber \n\nder Telefonkarten, K. , den Besitz an diesen verloren hat. Eine freiwillige \n\nÜberlassung an den Mittelsmann scheint nicht von vornherein ausgeschlossen. \n\nSie ist indes nicht ausdrücklich festgestellt. Nach den Umständen kommt aller-\n\ndings auch in Betracht, daß schon der Mittelsmann die Karten rechtswidrig er-\n\nlangt hatte. Dies bedürfte im Blick auf eine etwaige Strafbarkeit unter dem Ge-\n\nsichtspunkt des Computerbetruges näherer Feststellungen. \n\nDarüber hinaus wären die hier in Betracht zu ziehenden Vertragsbezie-\n\nhungen zwischen dem Karteninhaber und der Firma E-Plus, zwischen E-Plus \n\nund der Deutschen Telekom sowie zwischen dieser und dem Angeklagten (Be-\n\ntrieb der 0190-Nummer) näher aufzuklären, um die Frage der Rechtswidrigkeit \n\ndes Vermögensvorteils des Angeklagten verläßlich beurteilen zu können. Dem-\n\njenigen, der sich eine 0190-Nummer bei der Telekom einrichten läßt, kann es \n\n- soweit nichts anderes vereinbart ist - erlaubt sein, die eigene Nummer anzu-\n\nwählen, mag dies bei plangemäßer Abwicklung auch wirtschaftlich sinnlos er-\n\nscheinen. Die Fragen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils und des Vermö-\n\ngensschadens hängen maßgeblich von der Risikoverteilung im Innenverhältnis \n\nder an dem Vorgang Beteiligten ab. \n\nd) Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, daß im Falle fehlender \n\nBefugnis des Angeklagten zur Nutzung der Karte auch Hehlerei vorliegen kann \n\n(§ 259 StGB). Eine Leistungserschleichung wird indessen kaum in Betracht \n\nkommen (§ 265a StGB). Das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens erfordert \n\nbei der Inanspruchnahme von Leistungen des Telekommunikationsnetzes eine \n\nUmgehung von Sicherungseinrichtungen im Sinne einer Einflußnahme auf den \n\ntechnischen Ablauf. Die unbefugte Inanspruchnahme einer Leistung zu Lasten \n\neines Dritten reicht dazu nicht (vgl. dazu Lenckner in Schönke/Schröder, StGB \n\n25. Aufl. § 265a Rdn. 10; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 265a Rdn. 6). \n\ne) Mit dem Schuldspruch wegen Betruges entfällt auch die entsprechen-\n\nde Einzelstrafe. Dies hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe \n\nzur Folge. \n\nDer neue Tatrichter wird prüfen müssen, ob er ergänzende Feststellun-\n\ngen treffen kann. Möglicherweise wird er eine Verfahrenseinstellung nach \n\n§ 154 Abs. 2 StPO in Betracht ziehen. \n\n2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat sonst einen den An-\n\ngeklagten beschwerenden sachlich-rechtlichen Mangel nicht ergeben. \n\na) Die Verurteilung wegen schweren Menschenhandels im Falle II. 2. der \n\nUrteilsgründe ist rechtsfehlerfrei. Schon bei der Anwerbung der Frauen im Aus-\n\nland wurde die wahre Absicht, sie der Prostitution zuzuführen, geschickt ver-\n\nborgen. Die Frauen wurden in Schulden verstrickt. Sie beherrschten die deut-\n\nsche Sprache nicht und hatten nach ihrer Einreise zunächst kein Geld für eine \n\netwaige Heimreise. Der Angeklagte bewahrte später ihre Pässe auf. Nach den \n\n- vom Landgericht ersichtlich als glaubhaft erachteten - Angaben der Zeugin \n\nG. mußten die Frauen bei einem nicht gebilligten Verlassen der Umgebung \n\ndes Clubs 500 DM \"Strafe\" zahlen (UA S. 16, 17). \n\nUnter diesen Umständen ist weder die Annahme listiger Anwerbung und \n\nder Bestimmung zur Prostitution noch die von Hilflosigkeit, die mit dem Aufent-\n\nhalt der Prostituierten in einem fremden Land verbunden ist, von Rechts wegen \n\nzu beanstanden (vgl. zum „Bestimmen“ auch BGH, Beschl. vom 1. August 2003 \n\n– 2 StR 186/03 – BA S. 8) \n\nb) Die Anordnung des Wertersatzverfalls begegnet auch hinsichtlich der \n\n\"Erlöse aus Prostitution\" in Höhe von 36.000 € keinen du rchgreifenden rechtli-\n\nchen Bedenken. \n\nDas Landgericht hat ersichtlich den Wertersatz wegen der Einnahmen \n\n\"des letzten Kalenderjahres aus der Prostitution der in Rußland bzw. einem \n\nbaltischen Staat als Tänzerin angeworbenen Frauen\" bei dem Angeklagten für \n\nverfallen erklärt, \"auch wenn insoweit das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO \n\neingestellt worden war\" (UA S. 24). Soweit in den Urteilsgründen als Rechts-\n\ngrundlage § 73 StGB angeführt wird, handelt es sich erkennbar um ein Fas-\n\nsungsversehen. In der Urteilsformel ist der \"Ersatzverfall\" angeordnet und in \n\nder Liste der angewendeten Vorschriften § 73a StGB aufgeführt. \n\naa) Soweit die Erlöse aus der Prostitution der Zeugin G. in \n\nRede stehen, war die Strafkammer an der Verfallanordnung nicht deshalb ge-\n\nhindert, weil die Zeugin Verletzte der zu ihrem Nachteil begangenen Tat ist und \n\ngrundsätzlich schon allein die Existenz tatbedingter Schadensersatzansprüche \n\ndem Verfall entgegenstehen kann (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGHR StGB \n\n§ 73 Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332; 2003, 533; BGH, Beschl. v. 2. Juli 2003 \n\n- 5 StR 182/03; Beschl. vom 18. Februar 2004 – 5 StR 21/04). Anders kann es \n\ndann liegen, wenn die Geschädigte keinen Anspruch geltend macht und darauf \n\nverzichtet, dem Angeklagten also keine doppelte Inanspruchnahme droht und \n\nder Geschädigten auch keine Ersatzmöglichkeit entzogen wird (BGH, Beschl. \n\nvom 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03 – BA S. 6). Ähnlich verhält es sich hier, \n\nwie dem Zusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend zu entnehmen ist. \n\nSo hat die Zeugin – deren Angaben die Kammer ersichtlich zugrunde legt – \n\nbekundet, der Angeklagte habe \"korrekt\" abgerechnet und sich \"ordentlich\" \n\nverhalten (UA S. 14, 16). Der Angeklagte, dessen Einlassung die Kammer in-\n\nsoweit nicht widerlegt, hat von einer 50 zu 50 Teilung der Einnahmen aus der \n\nNutzung des Separées berichtet (UA S. 13 f.). Die Zeugin erhielt als Tänzerin \n\nmonatlich 1.800 DM, hatte 7,50 DM täglich für die Unterkunft zu entrichten und \n\nmußte allerdings \"Auslagen\" und \"Vermittlungsprovision\" an \"V. \" abführen \n\n(UA S. 15). Da die zwischen der Zeugin und dem Angeklagten getroffenen Ab-\n\nsprachen nicht von vornherein als sittenwidrig und nichtig zu werten sind (vgl. \n\n§ 1 ProstG) und sich aus dem Urteil keinerlei Anhalt dafür ergibt, daß die Zeu-\n\ngin einen Anspruch gegen den Angeklagten geltend zu machen gedenkt, ist \n\neine doppelte Inanspruchnahme des Angeklagten nicht zu besorgen. \n\nbb) Für die Anordnung des Wertersatzverfalls hinsichtlich der Prostituti-\n\nonserlöse der weiteren Frauen liegen die Voraussetzungen nach den §§ 73, \n\n73a StGB indessen nicht vor. Insoweit ist das Verfahren nach § 154 Abs. 2 \n\nStPO eingestellt worden. Damit ist es wegen dieser Taten vorläufig beendet \n\nund die Verhängung von darauf bezogenen Rechtsfolgen im subjektiven Ver-\n\nfahren ohne Wiederaufnahme nach § 154 Abs. 3 StPO nicht möglich (BGH \n\nNStZ 2003, 422; vgl. auch BGHSt 28, 369). Indessen ergeben die Urteilsgrün-\n\nde ohne weiteres, daß insoweit die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls \n\nvorliegen (§ 73d StGB in Verbindung mit § 181c Satz 2 StGB). Unter diesem \n\nrechtlichen Gesichtspunkt hat die Verfallanordnung im Ergebnis auch insoweit \n\nBestand. Der grundsätzliche Vorrang des Verfalls nach den §§ 73, 73a StGB \n\nsteht nicht entgegen (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73d Rdn. \n\n4). \n\nEin solcher kommt hier – wie ausgeführt – wegen der Verfahrenseinstellung \n\nnach § 154 Abs. 2 StPO nicht in Betracht (vgl. aber BGH NStZ 2003, 422). § 73 \n\nAbs. 1 Satz 2 StGB gilt für den erweiterten Verfall nicht (BGH NJW 2001, 2239; \n\nBGH, Beschl. vom 3. April 2002 - 1 StR 540/01). \n\nNack Herr Richter am BGH Dr. Wahl Schluckebier \n befindet sich in Urlaub und ist \n deshalb an der Unterschrift gehindert. \n Nack \n\n Kolz Elf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-31/1-str-482-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263a","ref_norm":"263a","n":2},{"jurabk":"ProstG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 265a","ref_norm":"265a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-31/1-str-482-03","retrieved":"2026-07-10 15:20:36.837442+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-03-31/1-str-482-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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