{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-03-02","aktenzeichen":"X ZR 112/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 112/00 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n2. März 2004 \nMayer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Patentnichtigkeitsverfahren \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 2. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Berufung gegen das am 21. März 2000 verkündete Urteil des \n\n3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf \n\nKosten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte ist Inhaberin der beiden am 16. April 1987 unter Inan-\n\nspruchnahme der Priorität der britischen Patentanmeldung vom 30. April 1986 \n\nangemeldeten und u.a. mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik \n\nDeutschland erteilten europäischen Patente 0 247 983 (Streitpatent 1) und \n\n0 496 437 (Streitpatent 2) sowie des am 29. April 1987 angemeldeten DD-\n\nAusschließungspatents 273 197 (Streitpatent 3), für das ebenfalls die Priorität \n\nder britischen Patentanmeldung vom 30. April 1986 in Anspruch genommen \n\nworden ist. \n\nDas Streitpatent 1 betrifft nach der deutschen Übersetzung \n\n(DE 37 83 394 T2) eine \"Arzneizubereitung zur oralen Anwendung\", das Streit-\n\npatent 2 (DE 37 51 860 T2) die \"Verwendung von spezifischem Kernmaterial \n\nund Schichten zur Herstellung pharmazeutischer Formulierungen, die stabil \n\ngegen die Verfärbung von Omeprazol sind\", und das Streitpatent 3 ein \"Verfah-\n\nren zur Herstellung eines Omeprazol enthaltenden oralen pharmazeutischen \n\nPräparates\". Wegen des Wortlauts der Patentansprüche in den erteilten Fas-\n\nsungen wird auf die Streitpatentschriften verwiesen. \n\nDie Klägerinnen haben unter Vorlage zahlreicher Druckschriften geltend \n\ngemacht, die Gegenstände der Streitpatente seien nicht neu und beruhten nicht \n\nauf erfinderischer Tätigkeit. Die Klägerin zu 2 hat darüber hinaus mangelnde \n\nAusführbarkeit des Streitpatents 1 behauptet, soweit das Kernmaterial Talkum \n\nals alkalisch reagierende Verbindung enthält. \n\nDie Klägerinnen haben beantragt, \n\ndie europäischen Patente 0 247 983 und 0 496 437, jeweils mit \n\nWirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland, \n\nund das deutsche Patent DD 273 197 für nichtig zu erklären. \n\nDie Beklagte hat die Streitpatente nur noch in eingeschränktem Umfang \n\nverteidigt. \n\nDer verteidigte Patentanspruch 1 des Streitpatents 1 lautet: \n\n\"1. Orales, pharmazeutisches Präparat, das gegen Verfärbung sta-\n\nbil ist und Omeprazol als das aktive Ingrediens enthält, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß es aus Kernmaterial in Form kleiner Kü-\n\ngelchen oder Tabletten, welches Omeprazol zusammen mit ei-\n\nner alkalisch reagierenden Verbindung enthält, und aus einer \n\noder mehreren inert reagierenden Basisüberzugsschichten auf \n\ndiesem Kernmaterial aus polymeren, wasserlöslichen, filmbil-\n\ndenden Verbindungen, die gegebenenfalls pH-puffernde, alkali-\n\nsche Verbindungen enthalten, zwischen dem alkalisch reagie-\n\nrenden Kern und einer äußeren Schicht, die ein enterischer \n\nÜberzug ist, zusammengesetzt ist.\" \n\nDaran schließen sich die Patentansprüche 2 bis 8 an. \n\nPatentanspruch 1 des Streitpatents 2 in der verteidigten Fassung lautet: \n\n\"1. Verwendung eines Grundüberzugs, der eine oder mehrere inert \n\nreagierende Grundüberzugsschichten aus polymeren, wasser-\n\nlöslichen Filmbildner-Verbindungen, gegebenenfalls enthaltend \n\nalkalische pH-Puffer-Verbindungen enthält, um eine Stabilität \n\ngegenüber einer Verfärbung in einer oralen pharmazeutischen \n\nFormulierung zu erhalten, umfassend einen alkalisch reagieren-\n\nden Kern, enthaltend als aktive Komponente Omeprazol, zu-\n\nsammen mit einer alkalisch reagierenden Verbindung und einen \n\nenterischen Überzug, zwischen welchem und dem alkalischen \n\nKern der Grundüberzug angeordnet ist, welches als Kernmate-\n\nrial in Form kleiner Kügelchen oder Tabletten vorliegt, und wel-\n\nche orale pharmazeutische Formulierung auch gegenüber dem \n\nLösen in sauren Medien beständig ist, sich in neutralen bis alka-\n\nlischen Medien rasch löst und bei langfristiger Lagerung stabil \n\nist.\" \n\nDaran schließen sich Patentansprüche 2 bis 7 an. \n\nPatentanspruch 1 des Streitpatents 3 hat in der verteidigten Fassung \n\nfolgenden Wortlaut: \n\n\"1. Verfahren zur Herstellung eines Omeprazol als Wirkstoff enthal-\n\ntenden oralen pharmazeutischen Präparates, gekennzeichnet \n\ndadurch, daß man Kerne, die Omeprazol zusammen mit wenig-\n\nstens einer alkalisch reagierenden Verbindung enthalten, mit ei-\n\nner oder mehreren inerten Zwischenüberzugsschichten aus po-\n\nlymeren, wasserlöslichen, filmbildenden Verbindungen sowie \n\ngegebenenfalls pH-puffernden alkalischen Verbindungen über-\n\nzieht und sodann mit einem Darmüberzug versieht.\" \n\nEs schließen sich die Patentansprüche 2 bis 8 an. \n\nDie Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. \n\nDas Bundespatentgericht hat der Klage nach Antrag stattgegeben. \n\nMit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte Abänderung des angefochtenen \n\nUrteils und Klageabweisung im Umfang der verteidigten Ansprüche. Die Kläge-\n\nrinnen bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels. \n\nProf. \n\nDr. \n\nG. \n\nF. , \n\n… \n\n , \n\nhat \n\nals \n\ngerichtlicher \n\nSachverständiger ein Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhand-\n\nlung erläutert und ergänzt hat. Die Klägerinnen haben Gutachten von Prof. Dr. \n\nK.H. B. und Prof. Dr. R. S. , \n\njeweils … \n\n , \n\nsowie \n\nProf. \n\nDr. \n\nP.C. \n\nSch. , … , \n\nvorgelegt; die Beklagte hat sich zur Stützung ihres Sachvortrags auf die Gut-\n\nachten von Prof. Dr. R. B. , … , Prof. Dr. Dr. B.W. \n\nM. , … , \n\nsowie \n\nDr. \n\nK. \n\nL. , \n\n , \n\nbezogen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Berufung bleibt ohne Erfolg. \n\nI. 1. a) Das Streitpatent 1 in der verteidigten Fassung betrifft eine Arz-\n\nneizubereitung zur oralen Anwendung, welche Omeprazol enthält, und ein Ver-\n\nfahren zu deren Herstellung. Nach den einleitenden Ausführungen der Streitpa-\n\ntentschrift 1 \n\nist \n\naus \n\nder \n\neuropäischen \n\nPatentschrift \n\n0 005 129 \n\n5-Methoxy-2-(((4-methoxy-3,5-dimethyl-2-pyridinyl)methyl)-sulfinyl)-1H-benzimi-\n\ndazol (Pyridylsulfinylbenzimidazol) unter der generischen Bezeichnung Ome-\n\nprazol als ein starker Hemmer der Magensäuresekretion bekannt und kann u.a. \n\nzur Behandlung von Magen- und Zwölffingerdarmgeschwüren verwendet wer-\n\nden. Der Wirkstoff neige, wie die Streitpatentschrift unter Bezug auf pharmako-\n\nlogische Studien von Pilbrand und Cederberg (Scand. J. Gastroenterologie \n\n1985, 20 (Suppl. 108, Seite 113 - 120) ausführt, in sauer reagierenden und \n\nneutralen Medien zur Umwandlung (Degradation). Das Stabilitätsprofil für die \n\nfeste Phase sei ähnlich. In sauer reagierenden Umgebungen werde die Um-\n\nwandlung des Wirkstoffs katalysiert, während er in einem alkalisch reagieren-\n\nden Umfeld stabilisiert werde. Die Stabilität von Omeprazol werde auch durch \n\nFeuchtigkeit und organische Lösungen beeinflußt. Eine orale Dosisform von \n\nOmeprazol müsse vor dem Kontakt mit der sauer reagierenden Magensäure \n\ngeschützt werden, um den Dünndarm ohne Degradation zu erreichen. Um eine \n\npharmazeutische Dosisform von Omeprazol zu erhalten, welche Omeprazol \n\nhindere, mit dem sauren Magensaft in Kontakt zu kommen, müßten die Kerne, \n\ndie Omeprazol enthalten, enterisch (= magensaftresistent) überzogen sein. \n\nUm die Lagerstabilität zu verbessern, müßten die Omeprazol enthalten-\n\nden Kerne auch alkalisch reagierende Inhaltsstoffe enthalten. Da gewöhnliche \n\nenterische Überzüge aus sauren Verbindungen hergestellt würden, zersetze \n\nsich der Wirkstoff schnell infolge des direkten oder indirekten Kontakts mit dem \n\nÜberzug, und zwar mit der Folge, daß sich die Präparationen stark verfärbten \n\nund an Omeprazolgehalt verlören. Ebenso führten die alkalischen Kerne, die \n\nden Wirkstoff enthalten, in Verbindung mit diffundierender Feuchtigkeit zur ra-\n\nschen Zersetzung. Pilbrant und Cederberg berichteten über eine herkömmliche \n\nenterisch überzogene Dosisform, die eine annehmbare Lagerungsstabilität für \n\nklinische Studien aufweise. Später sei gefunden worden, daß die Stabilität die-\n\nser Dosisform für die auf dem Markt geforderte Langzeitlagerung nicht ausrei-\n\nche. Deshalb sei eine spezielle feuchtigkeitsfeste Verpackung eingesetzt wor-\n\nden. Jedoch sei dies keine zufriedenstellende Lösung für die Probleme im Arz-\n\nneimittelverteilungssystem und führe zu erhöhten Kosten. Im Stand der Tech-\n\nnik, unter anderen in der europäischen Patentschrift 0 124 495, sind unter-\n\nschiedliche magensaftresistente (enterische) Überzugsschichten und Dosisfor-\n\nmen vorgeschlagen worden. Diese hätten sich, so die weiteren Ausführungen \n\nder Streitpatentschrift 1, entweder nicht bewährt oder kämen aus anderen \n\nGründen für ein Omeprazol enthaltendes Präparat nicht in Betracht (deutsche \n\nFassung S. 2 Z. 22 bis S. 4 Z. 18). \n\nb) Das Streitpatent setzt sich vor diesem Hintergrund zum Ziel, eine ma-\n\ngensaftresistente überzogene Arzneiform von Omeprazol vorzusehen, die eine \n\nverbesserte Stabilität gegenüber Verfärbung besitzt (gegen Verfärbung stabil \n\nist), gegen Auflösung in sauren Medien resistent ist, sich in neutralen bis alkali-\n\nschen Medien rasch auflöst und eine gute Stabilität während einer Langzeitla-\n\ngerung aufweist (deutsche Fassung S. 4. Z. 19 bis 23). \n\nNach Patentanspruch 1 des Streitpatents 1 in der verteidigten Fassung \n\nwird vorgeschlagen ein orales pharmazeutisches Präparat. \n\n1. \n\nDas Präparat besteht \n\n1.1. aus Kernmaterial in Form kleiner Kügelchen oder Tabletten, \n\n1.1.1. das Omeprazol als aktives Ingrediens zusammen mit einer \n\nalkalisch reagierenden Verbindung enthält, \n\n1.2. aus einer oder mehreren inert reagierenden Basisüberzugs-\n\nschichten auf diesem Kernmaterial \n\n1.2.1. die aus polymeren, wasserlöslichen, filmbildenden Verbin-\n\ndungen bestehen, \n\n1.2.2. die gegebenenfalls pH-puffernde alkalische Verbindungen \n\nenthalten, \n\n1.3. und einem enterischen (magensaftresistenten) Überzug. \n\n2. \n\nDie Basisüberzugsschicht ist zwischen dem alkalisch reagie-\n\nrenden Kern und einer äußeren Schicht angeordnet, \n\n3. \n\nso daß das Präparat gegen Verfärbung stabil ist. \n\nc) Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachver-\n\nständigen ist maßgeblicher Fachmann ein Pharmazeut oder ein seit längerer \n\nZeit in der Pharmazie tätiger Chemiker oder Naturwissenschaftler mit abge-\n\nschlossenem Hochschulstudium, der eine zusätzliche Qualifikation auf dem \n\nGebiet der Galenik, unter anderem durch mehrjährige Tätigkeit auf diesem Ge-\n\nbiet, erworben hat. Dieser Fachmann entnahm der Streitpatentschrift 1, daß \n\ndurch die Kombination von zwei Maßnahmen eine verkaufsfähige Formulierung \n\nvon Omeprazol ermöglicht wird: Zum einen muß der Kern mit geeigneten basi-\n\nschen Hilfsstoffen oder Puffersubstanzen basisch eingestellt werden, um den \n\nWirkstoff Omeprazol ausreichend zu stabilisieren, zum anderen muß eine inerte \n\nZwischenschicht (Basisüberzug) zwischen Kern und dem magensaftresistenten \n\nÜberzug aufgebracht werden, um Wechselwirkungen zwischen dem alkali-\n\nschen Kern und den säuregruppenhaltigen magensaftresistenten Überzug zu \n\nverhindern und auch so den Wirkstoff im basischen Kern dauerhaft vor dem \n\nsauren Magensaft zu schützen. Mit diesen beiden Maßnahmen wird eine voll \n\nwirksame, peroral einnehmbare Arzneiform bereitgestellt, die den säureemp-\n\nfindlichen Wirkstoff Omeprazol enthält, magensaftresistent ist und sich im \n\nDünndarm rasch auflöst, aber auch hinreichend gegenüber Feuchtigkeit lager-\n\nstabil ist. Der Fachmann entnimmt der Streitpatentschrift 1, daß zur Formulie-\n\nrung einer Arzneiform mit dem Wirkstoff Omeprazol eine Balance zwischen der \n\nMagensaftresistenz einerseits und der Auflösung in neutralen bis alkalischen \n\nMedien andererseits erzielt werden muß. \n\nEine gute Stabilität während der Langzeitlagerung bedeutet, daß die Do-\n\nsisform ihre chemischen und physikalischen Eigenschaften während der Lang-\n\nzeitlagerung praktisch nicht verändert. Dazu zählen, wie der gerichtliche Sach-\n\nverständige in seinem Gutachten ausgeführt hat, neben der Stabilität gegen \n\nVerfärbung u.a. auch die chemische Stabilität des Wirkstoffs, die auch von der \n\nEinhaltung anderer Qualitätskriterien, wie z.B. des Wassergehalts, bestimmt \n\nwird. Die therapeutische Wirksamkeit wird u.a. nachhaltig beeinflußt von der \n\nStabilität der Magensaftresistenz und der raschen Auflösung in neutralen bis \n\nalkalischen Medien. Für die Herstellung der Langzeitstabilität soll der säurelabi-\n\nle Wirkstoff deshalb durch Umgeben mit einem alkalischen Milieu stabilisiert \n\nund durch einen Überzug der Arzneiform mit einem magensaftsresistenten Ma-\n\nterial gegen den Angriff durch den sauren Magensaft geschützt werden. Zur \n\nVermeidung von Inkompatibilitäten des Kerns mit dem umgebenden Material \n\nwird der Wirkstoff durch Separieren des alkaliempfindlichen Überzugs durch \n\neine Zwischenschicht geschützt. Bei den gebräuchlichen Überzugsmaterialien \n\nhandelt es sich nämlich um Polymere, die Carboylgruppen enthalten, die im \n\nstark sauren Milieu des Magens Protonen binden und damit dort unlöslich sind; \n\nder Überzug löst sich erst nach dem Übertritt der Arzneiform ins alkalische Mi-\n\nlieu des Darms, also bei höherem pH-Wert, auf, weil es durch Salzbildung der \n\nCarboxylgruppen des Überzugsmaterials zu einer Auflösung des Films kommt. \n\nZur Verhinderung des direkten Kontakts von alkalischem Kern der Arzneiform \n\nund dem sauer reagierenden Überzugsmaterial soll zwischen beiden eine iner-\n\nte Zwischenschicht angeordnet werden, die sich nach Auflösen des Überzugs \n\nim Darm ebenfalls sofort löst. \n\n2. a) Das Streitpatent 2 betrifft eine \"Verwendung von spezifischem \n\nKernmaterial und Schichten zur Herstellung pharmazeutischer Formulierung, \n\ndie stabil gegen die Verfärbung von Omeprazol sind\". Nach der Streitpatent-\n\nschrift 2, die fast wörtlich mit der des Streitpatents 1 übereinstimmt, müssen \n\nauch hier die Vorgaben, die Omeprazol im Hinblick auf Stabilität und Auflö-\n\nsungsverhalten in sauren oder alkalischen Medien an eine orale Darreichungs-\n\nform stellt, berücksichtigt werden (deutsche Fassung S. 1 Z. 5 bis S. 2). Aufga-\n\nbe des Streitpatents ist es daher, für eine enterisch überzogene Dosierungs-\n\nform von Omeprazol (der im Streitpatent 1 genannten Art) die Verwendung ei-\n\nnes Grundüberzugs vorzusehen, wobei die Dosisform gegenüber einer Verfär-\n\nbung stabil sowie gegenüber einem Lösen in sauren Medien beständig ist, sich \n\nrasch in neutralen bis alkalischen Medien löst und eine gute Stabilität bei lang-\n\nfristiger Lagerung aufweist. \n\nb) Zur Lösung beschreibt Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung \n\n1. \n\ndie Verwendung eines Grundüberzugs auf einem Wirkstoff-\n\nkern mit \n\n1.1. einer oder mehreren inert reagierenden Grundüberzugs-\n\nschichten \n\n1.1.1. aus polymeren, wasserlöslichen Filmbildner-Verbindungen, \n\n1.1.2. die gegebenenfalls alkalische pH-Puffer-Verbindungen ent-\n\nhalten, um eine Stabilität gegenüber einer Verfärbung in ei-\n\nner oralen pharmazeutischen Formulierung zu erhalten, \n\n1.2. einem alkalisch reagierenden Kern, \n\n1.2.1. der als aktive Komponente Omeprazol zusammen mit einer \n\nalkalisch reagierenden Verbindung enthält, \n\n1.2.2. wobei das Kernmaterial in Form kleiner Kügelchen oder Ta-\n\nbletten vorliegt, \n\n1.3. und einem enterischen Überzug. \n\n2. \n\nDer Grundüberzug ist zwischen dem enterischen Überzug \n\nund dem alkalischen Kern angeordnet. \n\n3. \n\nDie orale pharmazeutische Formulierung ist auch gegenüber \n\ndem Lösen in sauren Medien beständig, löst sich in neutra-\n\nlen bis alkalischen Medien rasch und ist bei langfristiger La-\n\ngerung stabil. \n\n3. a) Das Streitpatent 3 betrifft ein \"Verfahren zur Herstellung eines \n\nOmeprazol enthaltenden oralen pharmazeutischen Präparates\", bei dem Ome-\n\nprazol zusammen mit einer alkalisch reagierenden Verbindung enthaltende \n\nKerne zunächst mit wenigstens einem inerten Zwischenüberzug und schließlich \n\nmit einem Darmüberzug versehen werden. Nach der Streitpatentschrift sind \n\nauch hierbei die besonderen Anforderungen, die Omeprazol an die orale \n\nDarreichungsform stellt, zu beachten (Streitpatentschrift S. 4 Z. 9 bis S. 8 Z. 6). \n\nZiel des Streitpatents 3 ist die Herstellung neuer Omeprazol enthaltender be-\n\nständiger pharmazeutischer Präparate für orale Verwendung. \n\nb) Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung beschreibt ein Verfah-\n\nren zur Herstellung eines oralen pharmazeutischen Präparates, das Omeprazol \n\nenthält, mit folgenden Merkmalen: \n\n1. \n\nDie Kerne, \n\n1.1. die Omeprazol zusammen mit wenigstens einer alkalisch \n\nreagierenden Verbindung enthalten, \n\n2. \n\nwerden mit einer oder mehreren inerten Zwischenüberzugs-\n\nschichten \n\n2.1. aus polymeren, wasserlöslichen, filmbildenden Verbindun-\n\ngen \n\n2.2. \n\nsowie gegebenenfalls pH-puffernden alkalischen Verbindun-\n\ngen überzogen \n\n3. \n\nund sodann mit einem Darmüberzug versehen. \n\nII. 1. Der von den Klägern gegen Patentanspruch 1 des Streitpatents 1 \n\nin der verteidigten Fassung geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangeln-\n\nden Patentfähigkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 \n\nBuchst. a EPÜ ist gegeben. Es kann dahinstehen, ob ein orales pharmazeuti-\n\nsches Präparat gemäß Patentanspruch 1 neu ist (Art. 54 EPÜ). Jedenfalls be-\n\nruht sein Gegenstand nicht auf erfinderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ); dieser \n\nergab sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der \n\nTechnik. \n\na) Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die in-\n\nsoweit mit den Angaben der von den Parteien vorgelegten Gutachten überein-\n\nstimmen und durch Literaturstellen belegt sind \n\n(u.a. Rackur et al., \n\n2-((2-Pyridylmethyl)Sulfinyl)Benzimidazoles. Acid Sensitive Suicide Inhibitors of \n\nThe Proton Transport System in The Parietal Cell, Biochemical and Biophysical \n\nResearch Communications Vol. 128, No 1, 1985 S. 477 ff.), war dem einschlä-\n\ngigen Fachmann vor dem Prioritätstag der Streitpatente (1986) bekannt, daß \n\ndas aus dem europäischen Patent 0 005 129 bekannte Omeprazol in hohem \n\nMaße feuchtigkeitsempfindlich ist, daß der Wirkstoff sich bei Säurekontakt zeit-\n\nabhängig verfärbt (gelb bis dunkelviolett) und daß diese Verfärbung als Anzei-\n\nchen für eine Zersetzung zu werten ist. Auf Grund von Präformulierungsstudi-\n\nen, die jeder Hersteller von Arzneimitteln aus Kostengründen routinemäßig \n\nauch schon vor dem Prioritätszeitpunkt durchführte, um die Wechselwirkungen \n\nzwischen einem Wirkstoff und seiner Formulierung in seine Überlegungen ein-\n\nbeziehen zu können, kannte der Fachmann die chemischen und physikalischen \n\nEigenschaften eines Wirkstoffs allein und in Kombination mit Hilfsstoffen. Dies \n\nbedeutet, daß bereits Daten über die Stabilität von Omeprazol in fester und ge-\n\nlöster Form sowie in Gegenwart von Hilfsstoffen, das pH-Lösungsprofil, das pH-\n\nStabilitätsprofil sowie die Ursachen der raschen Zersetzung des Wirkstoffs bei \n\nHinzutritt von Feuchtigkeit geprüft waren. \n\nSolche Präformulierungsstudien haben etwa Pilbrant und Cederberg \n\n(Development of an oral formulation of omeprazole, Scand. J. Gastroentrol. \n\n1985; 20 (Suppl. 108) S. 113 ff.) durchgeführt. Bei Studium ihrer Publikation \n\nerfuhr der Fachmann, daß Omeprazol in Wasser nur sehr wenig, in basischer \n\nLösung dagegen sehr gut löslich ist, daß der Wirkstoff in saurem Milieu hoch-\n\ngradig instabil ist und sich sehr schnell in wäßriger Lösung bei niedrigem pH-\n\nWert zersetzt und daß Feuchtigkeit, Lösungsmittel und saure Substanzen in \n\npharmazeutischen Formulierungen vermieden werden sollten. Ferner verdeut-\n\nlicht die Publikation, daß bereits das Ausmaß des säure-katalysierten Abbaus \n\ndes Omeprazols bei unterschiedlichen pH-Werten untersucht war, was in der \n\nAbbildung 2 (S. 114) graphisch als Abhängigkeit der Abbaugeschwindigkeits- \n\nKonstanten vom pH-Wert dargestellt wird. Die Autoren zeigen, daß die Instabili-\n\ntät des Wirkstoffs in wäßriger Lösung oder Suspension mit abnehmenden pH-\n\nWert zunimmt, d.h. daß Omeprazol gegenüber sauren Medien instabil ist, daß \n\nOmeprazol durch eine alkalische Lösung stabilisiert werden kann und alkalisch \n\neingestellte Suspensionen von Omeprazol eine bessere Bioverfügbarkeit besit-\n\nzen. Nach Pilbrant und Cederberg war es Ziel der Studie, eine stabile orale \n\npharmazeutische Formulierung von Omeprazol in Dosen von 20 bis 60 mg zu \n\nentwickeln, die über annehmbare Bioverfügbarkeitscharakteristika verfügt. Dar-\n\nan knüpfte die pharmazeutische Überlegung der Autoren an, daß es für eine \n\nalkalische Omeprazol-haltige Lösung nur eine begrenzte Anzahl von Formulie-\n\nrungsmöglichkeiten gibt. Da flüssige Formen nur bedingt geeignet waren, näm-\n\nlich nur, wenn sie mit großen Mengen von Puffer zusammen verabreicht wur-\n\nden, fiel die Wahl der beiden Autoren auf zwei feste Arzneiformen, nämlich eine \n\nherkömmliche orale Darreichungsform, aus der Omeprazol so rasch absorbiert \n\nwerden kann, daß ein Abbau im Magen vermieden wird, und eine enterisch be-\n\nschichtete Darreichungsform, die den Magen passiert und den Wirkstoff für die \n\nAbsorption erst im Dünndarm freisetzt. Die erste Möglichkeit wurde in einer Pi-\n\nlot-Bioverfügbarkeitsstudie verworfen, weil mehr als die Hälfte des Omeprazols \n\nim Magen abgebaut wurde. Die enterisch beschichtete Darreichungsform bot \n\nnach Auffassung der Autoren die besten Möglichkeiten, weil diese als Tablette, \n\nKapsel oder Granulat mit einem Polymer beschichtet ist, das in saurem Medium \n\nunlöslich, aber in neutralem bis basischen Medium löslich ist. Abhängig von der \n\nWahl des Polymers und der Dicke der Beschichtung kann das pH-\n\nLöslichkeitsprofil der enterischen Beschichtung kontrolliert werden. Weiter wird \n\ndie an sich bekannte Tatsache erwähnt, daß größere Partikel länger im Magen \n\nverbleiben als kleinere und daß magensaftresistent umhüllte Granulate oder \n\nPellets (= kugelförmige Granulate) die Arzneiform der Wahl sein müssen, weil \n\nder Pylorus-Verschluß des Magens sich nur bei der Weitergabe von Speisen in \n\nden Darm öffnet und ansonsten nur Teilchen mit einem Durchmesser < 2 mm \n\nden Magen hinreichend schnell durchqueren können. Säurelabile und damit \n\nmagensaftempfindliche Wirkstoffe werden deshalb in Form von Granulaten \n\noder Pellets mit einer Korngröße < 2 mm verarbeitet, um die Aufnahmezeit im \n\nMagen so kurz wie möglich zu halten (vgl. Pilbrant und Cederberg, aaO, \n\nS. 115). \n\nb) Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen stellt der \n\nFachmann in Kenntnis der Darlegungen von Pilbrant und Cederberg, wonach \n\nder Wirkstoff durch eine alkalische Lösung stabilisiert wird, und in Kenntnis des \n\nUmstandes, daß eine alkalische Lösung den Überzug enterisch beschichteter \n\nDarreichungsformen von Omeprazol zersetzt, auf der Suche nach einer lager-\n\nfähigen Formulierung Überlegungen an, wie er die stabilisierende Wirkung ei-\n\nner alkalischen Umgebung auf den Wirkstoff nutzbar machen und zugleich die \n\nschädliche Wechselwirkung zwischen alkalischer Lösung und enterischer Be-\n\nschichtung minimieren kann. Bei diesen Überlegungen stößt der Fachmann auf \n\ndie europäische Patentschrift 0 124 495, die ausgehend von seiner Problem-\n\nstellung eine Stabilisierung durch alkalische Salze von Omeprazol vorsieht. Die \n\nPatentschrift weist einleitend darauf hin, daß die Stabilitätscharakteristika von \n\nOmeprazol problematisch sind. Bei der Lagerung ohne besondere Vorsichts-\n\nmaßnahmen werde Omeprazol mit einer höheren Geschwindigkeit als wün-\n\nschenswert abgebaut. Es sei deshalb erstrebenswert, physikalische Formen \n\nvon Omeprazol zu erhalten, welche eine verbesserte Stabilität zeigen. Der Be-\n\ndarf an stabileren Formen sei im Hinblick auf die oft beträchtlichen Zeiträume \n\noffensichtlich, welche zwischen der Synthese der aktiven Substanzen während \n\nihrer Inkorporierung in pharmazeutischen Präparationen und der Verteilung an \n\nApotheken usw. bis zum Verbrauch durch Patienten lägen. Der festgestellten \n\nEmpfindlichkeit gegenüber Säuren wird dadurch Rechnung getragen, daß die \n\nKerne alkalisiert werden, indem alkalische Salze von Omeprazol (z.B. Omepra-\n\nzol-Natriumsalz, deutsche Übersetzung S. 20 i.V.m. S. 23 Abs. 4; oder Ome-\n\nprazol-Magnesiumsalz, S. 21 i.V.m. S. 22 Abs. 1 und S. 23 Abs. 2) hergestellt \n\nwerden und die stark alkalischen Wirkstoffkerne anschließend mit einem ma-\n\ngensaftresistenten Filmbildner überzogen werden, um sie gegenüber dem sau-\n\nren Magensaft zu schützen bzw. zu isolieren. Da sich die hierbei erforderlichen \n\nund angewandten magensaftresistenten Filmbildner bestimmungsgemäß im \n\nschwach alkalisch reagierenden Darmsaft lösen müssen, besitzen sie saure \n\nCarboxylgruppen. Es handelt sich in der Regel um polymere Polycarbonsäuren \n\n(z.B. Cellulose-Acetat-Phthalat (CAP), Hydroxypropyl-Methyl-Cellulose-Phtalat \n\n(HPMCP) oder anionische Poly(meth)acrylate (Eudragit L und S)). In der euro-\n\npäischen Patentschrift 0 124 495 wird nachgewiesen, daß die enterisch über-\n\nzogenen alkalischen Salze eine höhere Lagerstabilität als der neutrale Wirkstoff \n\nbesitzen. Zugleich ist dem Fachmann, der die Veröffentlichung von Pilbrant und \n\nCederberg kennt, deutlich, daß durch die bessere Löslichkeit des Wirkstoffs in \n\nalkalischem Milieu eine höhere Lösungsgeschwindigkeit nach dem Auflösen \n\ndes enterischen Überzugs zu erwarten ist, wenn der Kern selbst alkalisch ein-\n\ngestellt wird. \n\nc) Aufgrund dieser ihm durch den Beitrag von Pilbrant und Cederberg \n\nsowie die europäische Patentschrift 0 124 495 vermittelten Kenntnisse hatte \n\nder Fachmann auch Veranlassung, nach Alternativen zu suchen und weitere \n\npharmazeutische Überlegungen anzustellen, um eine verbesserte Lagerfähig-\n\nkeit von Omeprazol-Präparationen sicherstellen zu können. Daß die bekannten \n\nStabilisierungsmaßnahmen durch Lösungen oder Salze für die Fachwelt nicht \n\nzufriedenstellend waren, ergibt sich bereits aus der Streitpatentschrift 1. In ihr \n\nwird nämlich daraufhin gewiesen, daß die im Stand der Technik vorgeschlage-\n\nnen Arzneiformen, einschließlich der \n\nin der europäischen Patentschrift \n\n0 124 495 beschriebenen enterisch überzogenen Granulate oder Pulver, wel-\n\nches in harte Gelantine gefüllt wird, oder einer Lösung, die in weiche Kapseln \n\ngefüllt wird, die Beständigkeit gegen Feuchtigkeit und damit die Lagerbestän-\n\ndigkeit nicht gewährleisteten (deutsche Übersetzung S. 2 Abs. 4 i.V.m. S. 4 \n\nAbs. 3). Wie das fachkundig besetzte Bundespatentgerichts zutreffend ausge-\n\nführt hat, weisen nämlich die gemäß der Lehre der europäischen Patentschrift \n\nhergestellten mit einer enterischen Beschichtung versehenen Omeprazol-Salze \n\nausweislich der in der Streitpatentschrift 1 dargestellten Beispiele IV und V (Ta-\n\nbelle 5, S. 22 der deutschen Übersetzung) entweder keine genügende Säure-\n\nbeständigkeit auf (Beispiel IV: Omeprazol-Natriumsalz im Kernmaterial, S. 20 \n\ni.V.m. S. 23 Abs. 4 der deutschen Übersetzung) oder verfärben sich bereits \n\nwährend des enterischen Überzugsverfahrens (Beispiel V: Omeprazol-\n\nMagnesiumsalz im Kernmaterial, S. 21, 22 letzter Abs. und S. 23 Abs. 2). Auch \n\ndie gemäß der Literaturstelle Pilbrant und Cederberg hergestellten enterisch \n\nbeschichteten Präparate mit Omeprazol in einem nicht alkalisch eingestellten \n\nKernmaterial zeigen eine starke Tendenz zur Verfärbung (deutsche Überset-\n\nzung S. 9 bis 11, Beispiel 1, insb. Tabelle 3, Kernmaterial 1 und Überzugs-\n\nschicht I i.V.m. Tabelle 1, Formulierung Nr. 1 und Tabelle 2, Formulierung \n\nNr. 1). Bei diesen von den Erfindern des Streitpatents 1 beschriebenen Beispie-\n\nlen handelte es sich, wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung \n\ndes Senats ausgeführt hat, um Standardversuche im Rahmen einer ohnehin \n\nerforderlichen Präformulierungsstudie, die jeder Fachmann in Kenntnis und \n\nveranlaßt durch die Publikation von Pilbrant und Cederberg sowie die europäi-\n\nsche Patentschrift 0 124 495 durchgeführt hätte. \n\nEs war aber nicht nur die in der Streitpatentschrift 1 zum Ausdruck \n\nkommende Unzufriedenheit, welche die Fachwelt veranlaßte, über Alternativen \n\nzu den im Stand der Technik vorgefundenen Lösungen nachzudenken. Hinzu-\n\ntrat vielmehr die Erkenntnis, daß die in der europäischen Patentschrift \n\n0 124 495 beschriebenen alkalischen Salze von Omeprazol nur schwer darzu-\n\nstellen sind und daß das Herstellungsverfahren mehrere und aufwendige \n\nSchritte erfordert, daß die beschriebenen Salze demnach nicht ohne weiteres \n\nzur Verfügung standen. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung \n\nbestätigt. War dem so, so war der Fachmann darauf verwiesen, granulierte \n\nSalze von Omeprazol als Kernmaterial zu vermeiden und statt dessen die er-\n\nforderliche Stabilisierung des Wirkstoffs auf anderem Wege in Erwägung zu \n\nziehen. Da der Durchschnittsfachmann nach der Charakterisierung durch den \n\ngerichtlichen Sachverständigen über ein umfassendes Wissen und Können auf \n\nseinem Fachgebiet verfügt, lag es für ihn nahe, seine Präformulierungstests \n\nnicht auf Lösungen und Salze von Omeprazol zu beschränken, deren Nachteile \n\nbereits bekannt waren, sondern auch Alkalien in fester Form in seine Überle-\n\ngungen einzubeziehen und eine Stabilisierung des Wirkstoffs durch ein Ge-\n\nmisch mit Alkalien zu versuchen. Durch einen solchen Versuch, der, wie der \n\ngerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats ausgeführt hat, im \n\nRahmen des Standards lag, konnte der Fachmann zu der Erkenntnis gelangen, \n\ndaß er zur Herbeiführung der erforderlichen Stabilisierung auf die nur schwer \n\nherstellbaren Salze verzichten und daß er statt dessen ein Gemisch von Ome-\n\nprazol und alkalisch reagierenden Verbindungen verwenden konnte, das ge-\n\ngenüber den Lösungen den Vorteil der besseren Lagerfähigkeit und gegenüber \n\nden Salzen den der Verfügbarkeit bot. \n\nd) Aus den bereits genannten Beispielen der europäischen Patentschrift \n\n0 124 495 wird zugleich aber auch das Problem der Wechselwirkungen (In-\n\nkompatibilitäten) zwischen einem alkalisch eingestellten Kernmaterial und ei-\n\nnem magensaftresistenten sauren Überzug deutlich. Inkompatibilitäten zwi-\n\nschen Formulierungsbestandteilen sind ein grundlegendes, seit Jahrzehnten \n\nbekanntes pharmazeutisches Problem. Nach den überzeugenden Ausführun-\n\ngen des gerichtlichen Sachverständigen weiß jeder Pharmazeut oder Chemi-\n\nker, daß es zu einer Reaktion kommt, sobald Stoffe mit saurem und alkali-\n\nschem Charakter zusammengebracht werden, und daß die Reaktionen vor al-\n\nlem in Gegenwart von Wasser oder Feuchtigkeit heftiger sein werden, da che-\n\nmische Reaktionen in Lösungen schneller ablaufen als in wasserfreien Syste-\n\nmen. Eine offene Frage kann nur das Ausmaß und die Geschwindigkeit der \n\nReaktion sein, weil diese hauptsächlich vom Energieinhalt bzw. von deren Dif-\n\nferenz zwischen den Reaktanden abhängt. Für den Fachmann, der die Publika-\n\ntion von Pilbrant und Cederberg sowie die europäische Patentschrift 0 124 495 \n\nkennt und der mit Omeprazol oder anderen Pyridylsulfinylbenzimidazol-\n\nDerivaten die für deren Qualitätsprüfung erforderlichen analytischen Vorarbei-\n\nten durchgeführt hat, konnte es deshalb keine Überraschung sein, daß die en-\n\nterischen Überzugsmaterialien mit den alkalisch reagierenden Omeprazol-\n\nhaltigen, säureempfindlichen Kernen reagieren, sobald sie miteinander in Be-\n\nrührung kommen. Da alle magensaftresistenten Überzüge sich im neutralen bis \n\nalkalischen Milieu des Darms durch Salzbildung der Carboxylgruppen des \n\nÜberzugsmaterials auflösen, konnte der Fachmann erwarten, daß auch die in \n\nalkalischem Milieu löslichen, magensaftresistenten Überzugsmaterialien mit \n\ndem alkalisch reagierenden Kernmaterial bereits in Gegenwart geringer Feuch-\n\ntigkeitsmengen, mit denen schon aufgrund der unvermeidlichen, für das Pres-\n\nsen der Tablette benötigten Restfeuchte zu rechnen ist, an der Grenze zwi-\n\nschen Kern und Überzug reagieren können. Diese Erkenntnis wird der Fach-\n\nmann auf das gleichgelagerte Problem bei der Langzeitlagerung des Wirkstof-\n\nfes übertragen. Deshalb wird der Fachmann Überlegungen anstellen, wie er \n\nunter Beibehaltung der Vorteile des üblichen magensaftresistenten Überzugs \n\naus Polymeren und des Wirkstoffgemischs mit Alkalien unbeabsichtigte und \n\nunerwünschte Reaktionen zwischen beiden beim Eindringen von Feuchtigkeit \n\nund damit ein Auflösen des magensaftresistenten Überzugs von innen her un-\n\nterbinden kann. \n\nEine naheliegende Maßnahme zur Vermeidung solcher Reaktionen war \n\ndie räumliche Trennung von Überzug und Gemisch. Hier nicht über das Anbrin-\n\ngen einer trennenden Schicht nachzudenken, sei, so der gerichtliche Sachver-\n\nständige, für galenisch tätige Personen fast als Kunstfehler einzustufen. Ein \n\nsolches Vorgehen bei der Formulierung eines Wirkstoffs gehöre zu den Stan-\n\ndardkenntnissen des Durchschnittsfachmanns, der sich mit der Entwicklung \n\nund der Herstellung von Arzneimitteln auseinandersetze. Die Umhüllung von \n\nArzneimittelzubereitungen mit einer Basisüberzugsschicht zur Vermeidung von \n\nInkompatibilitäten war in der Fachliteratur vorbeschrieben. Von K.H. Bauer \n\n(Übersicht über Inkompatibilitätsmöglichkeiten, insbesondere bei der Umhül-\n\nlung von Arzneizubereitungen, Deutsche Apotheker Zeitung 1978 S. 125 ff., \n\n129) wird beispielsweise ausgeführt, Reaktionsmöglichkeiten zwischen Hülle \n\nund Kern ließen sich auf ein Minimum beschränken, wenn auf saubere Tren-\n\nnung oder auf einwandfreie Isolation potentieller unverträglicher Partner geach-\n\ntet werde. Als Problemlösung biete sich eine Kernisolation mit Hydroxypropy-\n\nlen-methylcellulose (HPC) an. Dieser wasserlösliche Überzug könne wasserfrei \n\nin organischen Lösungsmitteln gelöst aufgetragen werden. Er schütze die hy-\n\ngroskopischen Kerne beim anschließenden Auftragen der wässrigen Schichten, \n\nda er sich im Unterschuß von Wasser nicht löse, sondern nur quelle und auf \n\ndiese Weise alle Poren schließe. \n\nAuf der Suche nach einem geeigneten Material für eine solche Trenn- \n\noder Isolierschicht werde der Fachmann, so der gerichtliche Sachverständige \n\nweiter, fast zwangsläufig zu einem inerten wasserlöslichen Stoff greifen, wofür \n\nsich Polymere verschiedener Art anböten. Anforderungen an diesen Stoff sei-\n\nen, daß die Trennschicht den sauren Überzug sicher von dem alkalisch einge-\n\nstellten Kern trennen könne und damit zur Verbesserung der Lagerfähigkeit des \n\nWirkstoffs das Eindringen auch nur geringer Feuchtigkeitsmengen durch den \n\nÜberzug unterbunden werde und daß sich die Trennschicht in einem wässrigen \n\nMilieu rasch auflöse, um die Freisetzung der Arzneiform im Darm möglichst \n\nnicht zu beeinträchtigen. Die genannte Publikation von Bauer zeigt, daß die \n\nVerwendung von wasserlöslichen/wasserquellbaren Polymeren als Feuchtig-\n\nkeitsschutz und Isolation bekannt war. Ihre Funktion war so zu verstehen, daß \n\nder magensaftresistente Überzug nur so wenig Feuchtigkeit diffundieren läßt, \n\ndaß die wasserlösliche Trennschicht nur etwas quillt, sich aber nicht auflösen \n\nkann, insbesondere, weil sie durch den Überzug an einer freien Bewegung ge-\n\nhindert wird. Durch den Quellungsvorgang werden alle Poren gut verschlossen. \n\nErst nachdem sich die magensaftresistente Schicht im Dünndarm gelöst hat, \n\nkönnen sich die Bestandteile der Unterschicht im Überschuß eines wässrigen \n\nMilieus voneinander lösen und so das von ihnen umschlossene Material freige-\n\nben. Auf diese Weise ergeben sich keine Wirkungsverzögerungen. Damit regte \n\ndie Publikation von Bauer den Fachmann zumindest an, inerte wasserlösliche \n\nPolymere als Trennschicht auszuprobieren. Angesichts dessen bereitete es \n\ndem Galeniker keine sein handwerkliches Können übersteigende Schwierigkei-\n\nten, geeignete wasserlösliche Materialien für die Trennschicht zu finden. \n\ne) Auch durch die von der Beklagten geltend gemachten sogenannten \n\nBeweisanzeichen wird das Naheliegen des Omeprazol-Präparates gemäß Pa-\n\ntentanspruch 1 des Streitpatents 1 in der verteidigten Fassung nicht in Frage \n\ngestellt. Das Bundespatentgericht hat mit Recht ausgeführt, daß der umfang-\n\nreiche in das Verfahren eingeführte druckschriftliche Stand der Technik auf das \n\nBemühen aller Beteiligten zurückzuführen ist, vorgetragene Sachverhalte und \n\nZusammenhänge zu belegen. Das Naheliegen der Lehre des Patentanspruchs \n\n1 in der verteidigten Fassung folgt aus der europäischen Patentschrift \n\n0 124 495 und dem wissenschaftlichen Beitrag von Pilbrand und Cederberg \n\n(aaO) in Verbindung mit dem auch druckschriftlich belegten Fachwissen des \n\nGalenikers, das der gerichtliche Sachverständige überzeugend dargelegt hat. \n\nZur Auffindung der Lehre des Patentanspruchs 1 in der verteidigten Fas-\n\nsung waren keine besonderen Schwierigkeiten zu überwinden. Entgegen der \n\nAuffassung der Beklagten wurden solche weder durch die Sensibilität des \n\nWirkstoffs begründet, noch waren in Anbetracht des technischen Problems, den \n\nWirkstoff vor Zersetzung zu schützen und zugleich eine rasche Freisetzung \n\nnach Passieren des Magentrakts zu gewährleisten, Maßnahmen erforderlich, \n\ndie über das Können des Fachmanns hinausgingen. Etwas anderes ergibt sich \n\nauch nicht aus dem europäischen Patent 0 237 200 (Takeda), dessen Priorität \n\nnur zwei Monate vor dem Prioritätstag des Streitpatents 1 liegt. Zu Unrecht fol-\n\ngert nämlich die Beklagte aus dem Umstand, daß Takeda, ein Wettbewerber \n\nder Beklagten, lediglich eine magensaftresistente Beschichtung des Wirkstoffs \n\nohne Trennschicht vorgeschlagen hat, um bei Säureempfindlichkeit Außenein-\n\nflüsse abzuschirmen, daß in dieser Entgegenhaltung die Schwierigkeiten nicht \n\ngesehen, jedenfalls nicht überwunden worden seien. Die europäische Patent-\n\nschrift 0 237 200 ist bei der Formulierung einer festen Omeprazol-haltigen Do-\n\nsisform einen anderen Weg gegangen. Daß diese Entgegenhaltung in der Lage \n\nist, das Doppelproblem der Lagerstabilität und der Magensaftresistenz zu mei-\n\nstern, zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel. Gleiches gilt für die weiteren, von \n\nder Beklagten vorgelegten Druckschriften, mit denen sie die Überwindung be-\n\nsonderer Schwierigkeiten durch das Streitpatent 1 untermauern will. Die Tatsa-\n\nche, daß Wettbewerber der Beklagten andere Formulierungen gefunden haben, \n\nunterstreicht möglicherweise, daß es sich bei der Formulierung von Arzneimit-\n\nteln um eine stark empirisch geprägte Arbeitsweise handelt, für die es keine \n\nallgemeingültigen Vorschläge und Lösungen gibt. Sie rechtfertigt aber nicht die \n\nAnnahme, daß für das Auffinden der Lösung nach dem Streitpatent über ein \n\nbloß handwerkliches Können hinaus ein erfinderisches Bemühen des Fach-\n\nmanns erforderlich war. \n\nEbenso wenig spricht der Abstand der Erfindung von vorbekannten Lö-\n\nsungen für erfinderische Tätigkeit. Der Abstand von rund 8 Jahren zwischen \n\nder Priorität des \"Omeprazol-Grundpatents\" (europäisches Patent 0 005 129) \n\nund der Priorität des Streitpatents 1 kann hierfür nicht herangezogen werden. \n\nSolange Patentschutz für die Substanz bestand, war das Interesse der Mitbe-\n\nwerber an der Entwicklung von Darreichungsformen erfahrungsgemäß eher \n\nbegrenzt, zumal auch solche Versuche als Patentverletzung hatten erscheinen \n\nkönnen. Wesentliche Erkenntnisse über die Stabilität im alkalischen Bereich \n\nwurden zudem erst in den Jahren 1984 und 1985 mit der europäischen Patent-\n\nschrift 0 124 495 und mit dem Beitrag von Pilbrant und Cederberg veröffent-\n\nlicht. Angesichts dieser Druckschriften kommt es auch nicht auf den Abstand zu \n\ndem europäischen Patent 0 237 200 an. Die Lehre des Streitpatents 1 hat den \n\nAusführungen des gerichtlichen Sachverständigen zufolge auch keinen uner-\n\nwarteten Fortschritt gebracht. Die generelle Problematik des Säureschutzes \n\neines Wirkstoffs und der Inkompatibilität zwischen alkalischem Kern und Über-\n\nzugsmaterial sowie Maßnahmen zur Vermeidung dieser Inkompatibilität waren \n\nbereits hinreichend bekannt. Ein in der Fachwelt seit langer Zeit ungelöstes \n\nBedürfnis war nicht vorhanden. Der besondere wirtschaftliche Erfolg und die \n\nMarkteinführung von Omeprazol-Präparaten durch mehrere Wettbewerber er-\n\nklären sich zwanglos aus der unbestritten ungewöhnlich guten Wirkung des \n\nWirkstoffes selbst. \n\n2. Der verteidigte Patentanspruch 1 des Streitpatents 1 hat daher man-\n\ngels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand. Für die Gegenstände der mittelbar \n\nund unmittelbar auf diesen zurückbezogenen Ansprüche ist ein eigenständiger \n\nerfinderischer Gehalt nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich; sie fal-\n\nlen daher mit Anspruch 1. \n\nIII. Der verteidigte Patentanspruch 1 des Streitpatents 2 betrifft den als \n\nVerwendungsanspruch formulierten technischen Sachverhalt gemäß Patentan-\n\nspruch 1 des Streitpatents 1 in der verteidigten Fassung. Er ist wie jener man-\n\ngels erfinderischer Tätigkeit nicht rechtsbeständig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 \n\nIntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, 56 EPÜ). Mit ihm haben die Unteransprü-\n\nche keinen Bestand, da für ihre Gegenstände ein eigenständiger erfinderischer \n\nGehalt nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich ist. \n\nIV. Mangels erfinderischer Leistung ist schließlich auch das Streitpa-\n\ntent 3 für nichtig zu erklären (§§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG i.V.m. §§ 4 \n\nAbs. 1, 5 Satz 2 ErstrG, § 5 PatG DDR 1983 i.V.m. Anlage I Kap. III Sachge-\n\nbiet E Abschnitt II Nr. 1 § 3 Abs. 1 Einigungsvertrag). Dabei kann offen bleiben, \n\nob der Gegenstand des Streitpatents 3 im Sinne von § 5 Abs. 1 PatG DDR \n\n1983, das hier Anwendung findet (Benkard, PatG, 9. Aufl., § 3 Rdn. 3; Schulte, \n\nPatG, 6. Aufl., ErstrG Anhang 4 Fn. 2) neu, industriell anwendbar und technisch \n\nfortschrittlich ist. Jedenfalls beruht die Lösung des Patentanspruchs 1 in der \n\nverteidigten Fassung nicht auf erfinderischer Tätigkeit, weil sie offensichtlich \n\naus dem bekannten Stand der Technik herzuleiten war. \n\nPatentanspruch 1 in der verteidigten Fassung betrifft ein Verfahren zum \n\nHerstellen eines Präparates mit den Merkmalen des verteidigten Patentan-\n\nspruch 1 des Streitpatents 1. Ihm liegt somit ebenfalls ein dem bereits darge-\n\nstellten und abgehandelten vergleichbarer technischer Sachverhalt zugrunde. \n\nMit ihm haben auch die übrigen mittelbar und unmittelbar hierauf bezo-\n\ngenen Patentansprüche keinen Bestand, da für deren Gegenstände weder gel-\n\ntend gemacht wurde noch ersichtlich ist, daß sie einen eigenständigen Beitrag \n\nzur erfinderischen Tätigkeit liefern. \n\nV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung \n\nmit § 97 ZPO. \n\nMelullis \n\nJestaedt \n\nMühlens \n\nMeier-Beck \n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-02/x-zr-112-00","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"IntPatÜbkG","ref":"Art II § 6","ref_norm":"ii-6","n":2},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-02/x-zr-112-00","retrieved":"2026-07-10 15:21:27.819642+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-03-02/x-zr-112-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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