{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-02-23","aktenzeichen":"II ZR 207/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG §§ 30, 31, 32 b Verkündet am: 23. Februar 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle a) Im Rahmen der Ermittlung der Überschuldung i.S.d. Eigenkapitalersatzregeln nach dem bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden zweistufigen Überschuldungsbegriff kann eine positive Fortbestehensprognose nicht auf einseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft und ein von ihr entwor- fenes Sanierungskonzept gestützt werden, wenn dessen Umsetzung vom Einverständnis eines Gläubigers abhängt und dieser seine Zustimmung ver- weigert hat. b) Eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische Über- schuldung einer GmbH ist auch für die Beurteilung ihrer Kredit(un)würdigkeit durch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber von we- sentlicher Bedeutung. c) Beschränken sich die von den Gesellschaftern für einen Bankkredit der GmbH als selbständige Nebenbürgschaften übernommenen eigenkapitaler- setzenden Höchstbetragsbürgschaften jeweils auf einen Teil der Kreditsum- me, so sind die Gesellschafter im Falle teilweiser Darlehenstilgung durch die GmbH dieser nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der jeweilige Er- stattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den sie der Bank weiter ver- haftet bleiben, die jeweilige Bürgschaftssumme nicht übersteigt (im Anschl. an Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, ZIP 1990, 642 f.).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 207/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nGmbHG §§ 30, 31, 32 b\n\nVerkündet am:\n23. Februar 2004\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\na) Im Rahmen der Ermittlung der Überschuldung i.S.d. Eigenkapitalersatzregeln\nnach dem bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden zweistufigen\nÜberschuldungsbegriff kann eine positive Fortbestehensprognose nicht auf\neinseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft und ein von ihr entwor-\nfenes Sanierungskonzept gestützt werden, wenn dessen Umsetzung vom\nEinverständnis eines Gläubigers abhängt und dieser seine Zustimmung ver-\nweigert hat.\n\nb) Eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische Über-\nschuldung einer GmbH ist auch für die Beurteilung ihrer Kredit(un)würdigkeit\ndurch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber von we-\nsentlicher Bedeutung.\n\nc) Beschränken sich die von den Gesellschaftern für einen Bankkredit der\nGmbH als selbständige Nebenbürgschaften übernommenen eigenkapitaler-\nsetzenden Höchstbetragsbürgschaften jeweils auf einen Teil der Kreditsum-\nme, so sind die Gesellschafter im Falle teilweiser Darlehenstilgung durch die\nGmbH dieser nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der jeweilige Er-\nstattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den sie der Bank weiter ver-\nhaftet bleiben, die jeweilige Bürgschaftssumme nicht übersteigt (im Anschl.\nan Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, ZIP 1990, 642 f.).\n\nBGH, Urteil vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01 - OLG Düsseldorf\n LG Düsseldorf\n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche\n\nVerhandlung vom 23. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter\n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und\n\nDr. Gehrlein\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juni 2001 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 16. Zivil-\n\nsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Konkursverwalter in dem am 28. April 1998 eröffneten\n\nKonkursverfahren über das Vermögen der Z. A. GmbH \n\n(nachfolgend:\n\nGemeinschuldnerin), an deren Stammkapital von 50.000,00 DM die Beklagten\n\nzu 2 und 3 (nachfolgend: Beklagte) je zur Hälfte als Gesellschafter beteiligt\n\nsind. Die Beklagten waren zugleich Gesellschafter der früheren Beklagten zu 1,\n\nder Z. GbR \n\n(nachfolgend: Z. GbR), die der Gemeinschuldnerin das\n\nGrundstück H.-S.-Straße 7 a \n\nin Hi. zum Betrieb \n\nihres Unternehmens\n\nals langjähriger Mi.-Vertragshändlerin vermietet hatte. Aufgrund des mit\n\nder \n\nM. GmbH \n\n(nachfolgend: M.) \n\nals \n\nGeneralimporteu-\n\nrin geschlossenen Händlervertrages war das Betriebsgrundstück \"integrierter\n\nBestandteil\" der Vertragsbeziehungen und deshalb mit Signalisationselementen\n\nder Marke Mi. auszustatten; der Gemeinschuldnerin war es grundsätz-\n\nlich untersagt, Neufahrzeuge einer mit Mi. \n\nim Wettbewerb stehenden\n\nanderen Marke zu vertreiben; ein solcher Vertrieb sollte vielmehr nur in räum-\n\nlich getrennten Verkaufslokalen unter getrennter Geschäftsführung und mit ei-\n\ngener Rechtspersönlichkeit zulässig sein.\n\nAm 22. Februar 1995 übernahmen die Beklagten zur Sicherung aller be-\n\nstehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der\n\nStadtsparkasse Ha. gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbin-\n\ndung jeweils eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von\n\n150.000,00 DM mit der Maßgabe, daß Leistungen des einen Bürgen den ande-\n\nren nicht von seiner eigenen Verpflichtung befreien sollten und jeder den vollen\n\nHöchstbetrag schuldete. Der der Gemeinschuldnerin seinerzeit eingeräumte\n\nKontokorrentkredit war auf 250.000,00 DM begrenzt. Infolge rückläufiger Ver-\n\nkaufszahlen geriet die Gemeinschuldnerin zunehmend \n\nin wirtschaftliche\n\nSchwierigkeiten. Zwar konnte zum 31. Dezember 1995 der Verlustvortrag aus\n\ndem Vorjahr von 338.812,10 DM durch einen Jahresüberschuß von\n\n111.690,67 DM reduziert werden; jedoch erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin\n\nim Jahre 1996 wiederum einen Verlust von 19.510,81 DM, so daß sie Anfang\n\n1997 unter Berücksichtigung des gezeichneten Kapitals einen durch Eigenka-\n\npital nicht gedeckten Fehlbetrag von knapp 200.000,00 DM bilanzierte; dieser\n\nerhöhte sich zum Ende des Jahres 1997 auf über 350.000,00 DM. Stille Reser-\n\nven waren nicht vorhanden. Angesichts dieser ungünstigen Entwicklung kün-\n\ndigte die Gemeinschuldnerin bereits Ende August 1997 \"aus wirtschaftlichen\n\nGründen\" den Händlervertrag und bat um vorzeitige Aufhebung schon zum Jah-\n\nresende. Die M. bestand jedoch auf der Einhaltung der vertraglichen Kün-\n\ndigungsfrist zum 30. September 1999. Daraufhin kündigte die Z. GbR mit\n\nSchreiben vom 15. Oktober 1997 das Mietverhältnis mit der Gemeinschuldnerin\n\nüber das Betriebsgelände H.-S.-Straße 7 a wegen Mietrückständen von\n\nmehr als 100.000,00 DM fristlos und verlangte die Räumung zum 31. Dezember\n\n1997. \n\nGleichzeitig \n\ngründeten \n\ndie \n\nBeklagten \n\ndie Mo. GmbH,\n\ndie als F.-Vertragshändlerin das bisherige Betriebsgrundstück zum 1. Januar\n\n1998 übernahm; die vorhandene Mi.-Signalisation wurde demontiert und\n\ndurch eine F.-Signalisation ersetzt. Die Gemeinschuldnerin verlagerte zum\n\nJahreswechsel ihren Betrieb auf das - preiswertere - Grundstück H.-S.-\n\nStraße 14, setzte jedoch wegen dort fehlender Ausstellungs- und Verkaufsräu-\n\nme den Vertrieb der Mi.-Neuwagen \n\nim Einvernehmen mit der Mo.\n\nGmbH zunächst \n\nim Außenbereich des bisherigen Betriebsgeländes\n\nfort. Am 21. Januar 1998 eröffnete die Gemeinschuldnerin der M., daß der\n\nBetrieb auf dem ursprünglichen Gelände nicht fortgesetzt werden könne, und\n\nerörterte mit ihr die weiteren wirtschaftlichen Perspektiven. Eine Woche später\n\nüberreichte sie der M. eine \"Ergebnisplanung\" \n\nihres Wirtschaftsprüfers\n\nSch., die auf der Grundlage der Betriebsverlagerung für das laufende\n\nGeschäftsjahr Überschüsse von 330.000,00 DM bis 437.000,00 DM prognosti-\n\nzierte. Die M. war mit diesem \"Sanierungskonzept\" indessen nicht einver-\n\nstanden, sondern ließ der Gemeinschuldnerin am 6. Februar 1998 durch einst-\n\nweilige Verfügung des Landgerichts D. untersagen, auf dem Grund-\n\nstück H.-S.-Straße 7 a Neufahrzeuge einer anderen Marke als Mi.\n\nzu vertreiben bzw. deren Vertrieb unmittelbar oder mittelbar zu fördern oder zu\n\ndulden sowie Signalisationselemente der Marke F. anzubringen; gleichzeitig\n\nwurde ihr aufgegeben, die Mi.-Signalisationselemente wieder zu installie-\n\nren und die Kraftfahrzeuge dieser Marke wieder in dem dortigen Verkaufsraum\n\nauszustellen. Über den Widerspruch der Gemeinschuldnerin gegen die ihr am\n\n11. Februar 1998 zugestellte einstweilige Verfügung wurde infolge der späteren\n\nEröffnung des Konkursverfahrens nicht mehr entschieden.\n\nAm 12. Februar 1998 gewährte die Stadtsparkasse Ha. der Gemein-\n\nschuldnerin \"im Rahmen der bestehenden selbstschuldnerischen Bürgschaften\"\n\nder beiden Beklagten über den bereits überzogenen Kreditrahmen von\n\n250.000,00 DM hinaus einen bis zum 13. Mai 1998 befristeten Zusatzkredit in\n\nHöhe von 50.000,00 DM. Auch diese Kreditlinie reichte indessen nicht aus. Am\n\n24. Februar 1998 übereignete die Gemeinschuldnerin deshalb der Sparkasse\n\nauf deren Verlangen 20 gebrauchte Kraftfahrzeuge zur (weiteren) Sicherung\n\naller Forderungen gegen sie und die beiden Beklagten aus der Geschäftsver-\n\nbindung. Der Sollsaldo des Geschäftskontos der Gemeinschuldnerin belief sich\n\nschließlich am 27. Februar 1998 auf 345.865,53 DM.\n\nMit Schreiben vom 2. März 1998 übersandte der Wirtschaftsprüfer\n\nSch. der Gemeinschuldnerin den Bilanzentwurf zum 31. Dezember 1997,\n\nder infolge des weiteren Jahresfehlbetrags von 154.002,20 DM einen nicht\n\ndurch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 350.634,44 DM auswies; gleich-\n\nzeitig riet er der Gemeinschuldnerin angesichts des \"dramatischen Verlustes\"\n\nund \"der Unsicherheiten und Unwägbarkeiten\" bezüglich der weiteren Zusam-\n\nmenarbeit mit der M., die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.\n\nAm 4. März 1998 ließ die Stadtsparkasse Ha. - nachdem sie über das einst-\n\nweilige Verfügungsverfahren unterrichtet worden war - keine weiteren Verfü-\n\ngungen über das Geschäftskonto mehr zu. Die Gemeinschuldnerin stellte dar-\n\naufhin am 10. März 1998 Konkursantrag wegen Überschuldung und Zahlungs-\n\nunfähigkeit. Nach den umstrittenen - im Verlaufe des Prozesses mehrfach\n\nwechselnden - Berechnungen des Klägers wurde der Sollsaldo des Kontokor-\n\nrentkontos der Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse Ha. - der bei Kon-\n\nkurseröffnung 250.093,59 DM betrug - seit dem 28. Februar 1998 um insge-\n\nsamt 233.751,94 DM zurückgeführt; davon sollen 177.980,00 DM aus der Ver-\n\nwertung der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge stammen.\n\nMit der Klage hat der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapitaler-\n\nsatzes zunächst die gesamtschuldnerische Verurteilung der beiden Beklagten\n\nsowie der Z. GbR zur Zahlung von 227.091,94 DM begehrt. Das Landgericht\n\nhat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger - nach Rücknahme\n\nseines Rechtsmittels hinsichtlich der Z. GbR - die Klage zunächst auf\n\n233.751,94 DM erhöht, dann jedoch Versäumnisurteil gegen sich ergehen las-\n\nsen. Nach Einspruchseinlegung hat er die Aufhebung des Versäumnisurteils\n\nund Verurteilung der beiden Beklagten zur Zahlung von jeweils 116.875,97 DM\n\nbegehrt. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mit\n\nder Revision verfolgt der Kläger seine Klage gegen beide Beklagten im Umfang\n\nder in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des\n\nangefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Se-\n\nnat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 a.F. ZPO).\n\nI. Das Oberlandesgericht (ZIP 2001, 2278) ist der Ansicht, die Beklagten\n\nhafteten dem Kläger nicht nach den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31\n\nGmbHG aus den jeweils übernommenen Höchstbetragsbürgschaften. Eine\n\nÜberschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin sei erst im Zu-\n\nsammenhang mit der Kontensperre durch die Stadtsparkasse Ha. Anfang\n\nMärz 1998 eingetreten; die Beklagten hätten daher durch rechtzeitige Kon-\n\nkursantragstellung am 10. März 1998 die Umqualifizierung ihrer Gesellschafter-\n\nhilfen in Eigenkapitalersatz verhindert. Trotz der - auch bei Ansatz von Liquida-\n\ntionswerten seit längerem anzunehmenden - erheblichen rechnerischen Über-\n\nschuldung sei die mittelfristige Fortbestehensprognose für die Gemeinschuldne-\n\nrin bis zur Kontensperre positiv gewesen. Das mit der Betriebsverlegung ver-\n\nbundene Sanierungskonzept ihres Wirtschaftsprüfers habe positive Planzahlen\n\nausgewiesen und sei bis zum endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit der\n\nM. erfolgversprechend gewesen. Selbst die Einleitung des einstweiligen\n\nVerfügungsverfahrens habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen be-\n\ndeutet, weil die Betriebsfortführung bis zum Ende der ordentlichen Kündigungs-\n\nfrist auch im wirtschaftlichen Interesse von M. gelegen habe. Vor der Kon-\n\ntensperrung sei die Gemeinschuldnerin auch nicht kreditunwürdig gewesen. In\n\ndiesem Zusammenhang sei weder die längerfristige rechnerische Überschul-\n\ndung der Gemeinschuldnerin noch die Kündigung des Mietverhältnisses über\n\ndas Betriebsgrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände von maßgeblicher\n\nBedeutung; vielmehr sei ausschlaggebend, daß die Gemeinschuldnerin noch\n\nam 24. Februar 1998 in der Lage gewesen sei, durch die Sicherungsübereig-\n\nnung der 20 Gebrauchtwagen zusätzlich eigene freie Sicherheiten zu stellen.\n\nSelbst wenn die Krisensituation bzw. Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin\n\nbereits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung am\n\n5. Februar 1998 eingetreten sein sollte, hätten die Beklagten dies nicht sofort,\n\nsondern erst Anfang März anläßlich der Mitteilung ihres Wirtschaftsprüfers er-\n\nkennen müssen; dessen Empfehlung auf Stellung des Konkursantrages hätten\n\nsie innerhalb angemessener Überlegungsfrist befolgt.\n\nDiese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nII. Die Ablehnung einer Umqualifizierung der von den Beklagten für die\n\nKredite der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaften in Eigenkapitaler-\n\nsatz beruht auf einer teils unterlassenen, teils unzureichenden Würdigung ent-\n\nscheidungserheblichen unstreitigen Prozeßstoffs wie auch auf einer verfah-\n\nrensfehlerhaften Zugrundelegung streitigen Vorbringens der Beklagten zum\n\nNachteil des Klägers (§ 286 ZPO).\n\n1. a) Bei der Prüfung der für eine Umqualifizierung der Gesellschafter-\n\nhilfen der Beklagten in Eigenkapitalersatz relevanten Überschuldung der Ge-\n\nmeinschuldnerin ist das Berufungsgericht allerdings noch zutreffend von dem\n\nim vorliegenden Fall einschlägigen zweistufigen Überschuldungsbegriff (st. Se-\n\nnatsrechtsprechung für die Zeit der Geltung der \"alten\" Konkursordnung: vgl.\n\nBGHZ 119, 201, 213; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 97/98, ZIP 1999, 1524, 1525)\n\nausgegangen. Noch rechtsfehlerfrei hat es auch eine bereits längere Zeit vor\n\nBeantragung des Konkursverfahrens bestehende rechnerische Überschuldung\n\nder Gemeinschuldnerin - mit einem Spitzenwert von über 350.000,00 DM zum\n\n31. Dezember 1997 - festgestellt.\n\nb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet indessen die Ver-\n\nneinung der vom Kläger für spätestens Anfang Februar 1998 im Zusammen-\n\nhang mit der Beantragung des einstweiligen Verfügungsverfahrens durch\n\nM. behaupteten negativen Fortbestehensprognose für die Gemeinschuld-\n\nnerin. Soweit das Berufungsgericht seine gegenteilige positive Prognose bis\n\nAnfang März 1998 auf ein angeblich erfolgversprechendes Sanierungskonzept\n\nder Gemeinschuldnerin stützt, fehlt es dafür bereits an einer tragfähigen\n\nGrundlage. Angesichts der kontinuierlich rückläufigen Verkaufszahlen und der\n\nschon bestehenden beträchtlichen wirtschaftlichen \"Schieflage\" des Unterneh-\n\nmens war allein mit den vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten\n\nKosteneinsparungen durch die Betriebsverlegung und das Ausscheiden der\n\nBeklagten als Geschäftsführer eine Sanierung der Gemeinschuldnerin ersicht-\n\nlich nicht einmal mittelfristig - d.h. hier maximal bis zu der Vertragsbeendigung\n\naufgrund der Kündigung zum 30. September 1999 - zu erreichen. Abgesehen\n\ndavon, daß das - nicht sachverständig beratene - Berufungsgericht die angebli-\n\nchen Kosteneinsparungen nicht - für das Revisionsgericht nachprüfbar - bezif-\n\nfert hat, hat es die für die Gesamtbeurteilung der Kostenfaktoren ebenfalls be-\n\ndeutsamen, mit der Betriebsverlagerung und der Einsetzung eines Fremdge-\n\nschäftsführers zwangsläufig neu entstehenden Kosten außer Betracht gelas-\n\nsen; das gilt insbesondere hinsichtlich der zweifellos erheblichen Kosten für das\n\nauf dem neuen Betriebsgelände nicht vorhandene und daher erst noch zu er-\n\nrichtende Verkaufs- und Ausstellungsgebäude. Das erhebliche Überschüsse als\n\n\"erwarteten Planwert\" ausweisende Konzept des Wirtschaftsprüfers Sch.\n\ndurfte das Berufungsgericht als bestrittenen Parteivortrag der Beklagten nicht\n\nzur Grundlage seiner Entscheidung machen. Ohnehin handelte es sich ange-\n\nsichts der kontinuierlichen negativen Entwicklung der Gemeinschuldnerin er-\n\nkennbar um \"geschönte\", weil viel zu optimistische Zahlen; das Berufungsge-\n\nricht hat übersehen, daß diese Zahlen in unüberbrückbarem Gegensatz zu der\n\nkurz danach erfolgten Einschätzung desselben Wirtschaftsprüfers stehen, der\n\nnunmehr angesichts des von ihm so bezeichneten \"dramatischen Verlustes\" per\n\n31. Dezember 1997 und der weiteren \"Unwägbarkeiten\" der Gemeinschuldnerin\n\nden Gang zum Konkursrichter empfahl. Danach ist es auch unerheblich, daß\n\nein betriebswirtschaftlicher Berater der M. Mitte Januar 1998 - offensichtlich\n\nunter dem Eindruck der Planrechnungen des Wirtschaftsprüfers Sch. und\n\nin Unkenntnis des vorläufigen Abschlusses zum 31. Dezember 1997 - ebenfalls\n\nvon einem - wenn auch geringeren - \"erwarteten Überschuß\" für 1998 ausging.\n\nHinzu kommt, daß das sogenannte Sanierungskonzept der Gemeinschuldnerin\n\n- wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt - von der Mitwirkung\n\nder M. abhing. Indessen beruht die Annahme des Berufungsgerichts, Ver-\n\nhandlungen über die Zustimmung der M. zur Betriebsverlagerung seien\n\nnicht vor Ende Februar 1998 gescheitert, auf verfahrensfehlerhafter Nichtbe-\n\nrücksichtigung erheblichen Prozeßstoffs. Nach dem unter Beweis gestellten\n\nVortrag des Klägers hat die M., die letztlich unstreitig mit dem Konzept\n\nauch nicht einverstanden war, zu keiner Zeit den Eindruck erweckt, sie billige\n\ndie Betriebsverlagerung und die darauf aufbauenden bloßen Planzahlen des\n\nWirtschaftsprüfers. Objektiv war durch die Einleitung des einstweiligen Verfü-\n\ngungsverfahrens spätestens zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Bemühung der\n\nGemeinschuldnerin um einverständliche Verlagerung des Betriebes und damit\n\nauch die vage Hoffnung auf eine Sanierung gescheitert. Die vom Berufungsge-\n\nricht angestellten Überlegungen zu mutmaßlichen \"eigenen\" Interessen der\n\nM. an der Weiterführung des Betriebes auf dem neuen Grundstück - trotz\n\ndes eingeleiteten Rechtsstreits - sind spekulativ; anstatt aus solchen ungesi-\n\ncherten Mutmaßungen seine Überzeugung abzuleiten, das einstweilige Verfü-\n\ngungsverfahren habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen markiert,\n\nhätte es zumindest die vom Kläger für das Gegenteil benannten Vertreter der\n\nM. als Zeugen vernehmen müssen.\n\nSchließlich hat das Berufungsgericht bei seiner Prognoseentscheidung\n\nzu Unrecht außer Betracht gelassen, daß von den Beklagten ohnehin keine\n\nwirkliche Sanierung beabsichtigt war, sondern der Mi.-Vertrag nur not-\n\ngedrungen höchstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am\n\n30. September 1999 erfüllt werden sollte, weil eine vorherige einverständliche\n\nAufhebung nicht zu erreichen war. Da die Beklagten bereits durch Gründung\n\neines neuen Unternehmens für eine F.-Vertretung ihre wirtschaftlichen Inter-\n\nessen anders ausgerichtet hatten, sollte nach ihrem eigenen Verständnis der\n\nMi.-Vertrag nur \"eine Weile weitergeführt werden, da er ja nicht ruinös\"\n\ngewesen sei. Diesem Versuch einer - mehr oder minder (un)geordneten - fakti-\n\nschen \"Liquidation\" außerhalb des Konkursverfahrens liegt kein taugliches Kon-\n\nzept zur Rechtfertigung einer - vom Gesetz vorausgesetzten - mittelfristigen\n\nÜberlebensprognose zugrunde.\n\n2. Obwohl es, wenn Überschuldung vorliegt, nicht mehr auf eine - ihr\n\nvorgelagerte - Kreditunwürdigkeit ankommt, weist der Senat darauf hin, daß das\n\nBerufungsgericht auch eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin bereits\n\nin dem vom Kläger behaupteten Zeitraum zwischen Anfang Januar 1998 und\n\n(spätestens) Erlaß der einstweiligen Verfügung rechtsfehlerhaft verneint hat.\n\nZu Unrecht mißt das Berufungsgericht der anhaltenden rechnerischen\n\nÜberschuldung, die sich Ende 1997 auf über 350.000,00 DM zuspitzte, sowie\n\nder außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses über das Betriebs-\n\ngrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände der Gemeinschuldnerin nur\n\neine begrenzte Bedeutung für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gemein-\n\nschuldnerin im Januar bzw. Anfang Februar 1998 zu. Diese Umstände sind\n\nvielmehr bei objektiver wirtschaftlicher Betrachtungsweise wesentliche Indikato-\n\nren nicht erst für die (rechtliche) Überschuldung, sondern erst recht für das\n\n\"vorgelagerte\" Stadium der Kreditunwürdigkeit, mithin hier für die Frage, ob eine\n\nGesellschaft wie die Gemeinschuldnerin ohne die Gesellschafterleistung aus\n\neigener Kraft ihren Finanzbedarf (von zunächst 300.000,00 DM und sodann\n\nüber 350.000,00 DM) decken kann. Jedenfalls im Zusammenhang mit den\n\ndurch Kündigung des Betriebsgrundstücks zusätzlich verursachten Unsicher-\n\nheiten und Unwägbarkeiten bezüglich der weiteren Zusammenarbeit mit der\n\nM. - die den Wirtschaftsprüfer Sch. später sogar zur Empfehlung der\n\nKonkursantragstellung bewegten - können keine Zweifel daran bestehen, daß\n\nkein wirtschaftlich vernünftig handelnder Kreditgeber ohne taugliche Drittsicher-\n\nheit (wie der hier vorliegenden Gesellschafterbürgschaften) der Gemeinschuld-\n\nnerin noch Kredit in dem verlangten erheblichen Umfang gewährt hätte; ledig-\n\nlich auf die mehr oder minder vagen Sanierungsbemühungen wäre kein\n\n- ungesicherter - \"Wechsel auf die Zukunft\" ausgestellt worden. Hierauf deutet\n\nauch der - vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang unberücksichtigt\n\ngelassene - Umstand hin, daß die Sparkasse Ha. - offenbar noch in Unkennt-\n\nnis der tatsächlichen Zahlen per 31. Dezember 1997 und des von der M.\n\neingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens - die Krediterweiterung um\n\n50.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur im Rahmen der bestehenden selbst-\n\nschuldnerischen Bürgschaften der Beklagten, die zusammengerechnet den\n\nneuen Höchstbetrag abdeckten, gewährte; weitergehend sprechen die Ge-\n\nsamtumstände sogar dafür, daß ein wirtschaftlich vernünftig handelndes Kre-\n\nditinstitut - hätte es sogleich von der Einleitung des einstweiligen Verfügungs-\n\nverfahrens und dem kumulierten Verlust per 31. Dezember 1997 erfahren - der\n\nGemeinschuldnerin nicht einmal mehr einen - durch die Gesellschafter ver-\n\nbürgten - Kredit gewährt, sondern sogleich, wie später die Stadtsparkasse\n\nHa., bereits zu diesem Zeitpunkt keine Verfügung über das Konto mehr zu-\n\ngelassen hätte.\n\nAngesichts dessen erweist sich auch der vom Berufungsgericht als aus-\n\nschlaggebend angesehene Umstand der Sicherungsübereignung der 20 Ge-\n\nbrauchtwagen durch die Gemeinschuldnerin am 24. Februar 1998 nicht als\n\ntragfähiges Argument für die Annahme ihrer Kreditwürdigkeit. Zwar scheidet\n\nnach der Senatsrechtsprechung eine Kreditunwürdigkeit solange aus, wie die\n\nGesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, welche ein vernünftig\n\nhandelnder Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde (vgl. Urt. v.\n\n28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541 f. m.w.N.). Das Oberlandes-\n\ngericht hat jedoch schon nicht bedacht, daß selbst auf der Grundlage dieser\n\nRechtsprechung ein Kreditinstitut bei der gebotenen objektiven Würdigung der\n\n- obengenannten - Gesamtumstände die Sicherungsübereignung der 20 Ge-\n\nbrauchtwagen schon wegen des Risikos einer späteren Konkursanfechtung\n\nnicht zur Absicherung eines Kredits von bis zu 350.000,00 DM akzeptiert, son-\n\ndern - wie die Sparkasse Ha. - auf der Drittsicherung (durch die Gesellschaf-\n\nterbürgschaften) bestanden hätte. Zudem kann von ausreichenden Sicherheiten\n\ndurch die Gebrauchtwagenübereignung schon deshalb keine Rede sein, weil\n\nsie seinerzeit von einem außenstehenden Kreditgeber bei vorsichtiger Taxie-\n\nrung ohne Sachverständigen allenfalls global mit einem Wert von ca.\n\n70.000,00 DM - entsprechend der Schätzung des Klägers bei Konkurseröff-\n\nnung - in Ansatz gebracht worden wären, mithin die Gesellschafterbürgschaften\n\nnicht überflüssig gemacht hätten. Schließlich hat das Berufungsgericht insoweit\n\nbeweisbewehrten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Stadtsparkasse\n\nHa. bereits die bis zum 13. Mai 1998 befristete Erweiterung des Kredits von\n\n250.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur unter der Bedingung zugesagt hat, daß\n\nihr die 20 Fahrzeuge zusätzlich zu der persönlichen Haftung der Beklagten auf-\n\ngrund ihrer Bürgschaften sicherungsübereignet würden. Ausweislich des Siche-\n\nrungsübereignungsvertrages vom 24. Februar 1998 diente die Fahrzeugüber-\n\neignung nicht nur als Sicherheit für alle bestehenden und künftigen Verbindlich-\n\nkeiten der Gemeinschuldnerin, sondern auch als \"Rücksicherung\" für die Bürg-\n\nschaftsverbindlichkeiten der Beklagten selbst.\n\n3. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Hilfserwägungen\n\ndes Berufungsgerichts zur Erkennbarkeit der Krisensituation für die Beklagten\n\nim Falle des objektiven Eintritts der Überschuldung bzw. Kreditunwürdigkeit be-\n\nreits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am\n\n5. Februar 1998. Seine Annahme, die Beklagten hätten die Krisensituation nicht\n\nsogleich, sondern erst Anfang März 1998 anläßlich der Information durch das\n\nSchreiben des Wirtschaftsprüfers Sch. erkennen können, läßt offensicht-\n\nlich die ständige Senatsrechtsprechung zum subjektiven Kriterium der Erkenn-\n\nbarkeit der Krise für den Gesellschafter außer acht (vgl. BGHZ 127, 336, 346;\n\nSen.Urt. v. 26. Juni 2000 - II ZR 370/98, NJW 2000, 3565 m.w.N.). Danach\n\ndürfen an die Möglichkeit, die Krise wenigstens erkennen zu können, keine ho-\n\nhen Anforderungen gestellt werden, vielmehr ist die Erkennbarkeit prinzipiell als\n\ngegeben anzusehen: Die grundsätzliche Verantwortlichkeit für eine seriöse Fi-\n\nnanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH folgt schon allein aus der\n\nStellung eines Gesellschafters; um dieser Verantwortung gerecht zu werden,\n\nmuß der Gesellschafter von sich aus sicherstellen, daß er laufend zuverlässig\n\nüber die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, insbesondere den eventuellen\n\nEintritt der Krise, informiert ist. Deshalb ist - von besonderen, hier nicht vorlie-\n\ngenden, Ausnahmefällen abgesehen - anzunehmen, daß der Gesellschafter die\n\nwirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in funktio-\n\nnales Eigenkapital begründen, gekannt hat oder jedenfalls hätte kennen kön-\n\nnen. So liegt es hier. Nachdem die Beklagten selbst \"aus wirtschaftlichen Grün-\n\nden\" das Vertragsverhältnis mit M. gekündigt und eine Vertragsaufhebung\n\nschon zum 31. Dezember 1997 erbeten hatten, sie ferner selbst auch das Miet-\n\nverhältnis mit der Gemeinschuldnerin über das Betriebsgrundstück wegen der\n\nerheblichen Mietrückstände fristlos gekündigt hatten, war ihnen die prekäre\n\nwirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin offensichtlich seit längerem\n\nbekannt; daher hätten sie sich schon damals ständig über die weitere Entwick-\n\nlung aufgrund aktueller Zahlen (Quartals-, Monatsübersichten) auf dem laufen-\n\nden halten müssen und nicht etwa die Erstellung der vorläufigen Jahresbilanz\n\nihres Wirtschaftsprüfers Anfang März 1998 abwarten dürfen. Das Scheitern der\n\n\"Sanierungsbemühungen\" durch die Ablehnung der Betriebsverlagerung sei-\n\ntens der M. war spätestens aufgrund der Einleitung des einstweiligen Ver-\n\nfügungsverfahrens erkennbar und hätte ohne weiteres Zuwarten zur Stellung\n\ndes Konkursantrages oder der Ausübung der Rechte aus § 775 Abs. 1 Nr. 1\n\nBGB zur Vermeidung der Umqualifizierung ihrer \"stehen gelassenen\" Bürg-\n\nschaften in Eigenkapitalersatz Veranlassung geben müssen.\n\nIII. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene\n\nUrteil der Aufhebung (§ 564 Abs. 1 a.F. ZPO). Der Senat kann mangels End-\n\nentscheidungsreife (vgl. § 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO) nicht in der Sache selbst\n\nentscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus\n\nkonsequent - die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob und ggf. in wel-\n\nchem Umfang die Beklagten durch Rückflüsse auf das Geschäftskonto der\n\nGemeinschuldnerin bzw. durch Sicherheitenerlöse von ihrer Bürgenhaftung\n\nentlastet wurden, offengelassen hat. Für die neue Berufungsverhandlung weist\n\nder Senat insoweit auf folgendes hin:\n\nStellt das Berufungsgericht nunmehr - entsprechend dem Klägervorbrin-\n\ngen - eine Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin\n\nspätestens für Anfang Februar 1998 fest und haben daher die von den Beklag-\n\nten übernommenen Bürgschaften spätestens seitdem eigenkapitalersetzenden\n\nCharakter, so wird hinsichtlich der daraus dem Grunde nach resultierenden\n\nHaftung der Beklagten nach Rechtsprechungsgrundsätzen analog §§ 30, 31\n\nGmbHG das Senatsurteil vom 2. April 1990 (II ZR 149/89, ZIP 1990, 642, 643\n\nm.w.N.) zu beachten sein. Beschränkt sich danach die Bürgschaft, die ein Ge-\n\nsellschafter unter den Voraussetzungen einer kapitalersetzenden Leistung für\n\neinen Bankkredit der Gesellschaft übernimmt, auf einen Teil der Kreditsumme,\n\nso ist der Gesellschafter, wenn die Gesellschaft den Kredit teilweise zurück-\n\nzahlt, nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der Erstattungsbetrag zusam-\n\nmen mit dem Betrag, für den er dem Gläubiger weiter verhaftet bleibt, die Bürg-\n\nschaftssumme nicht übersteigt. Auch im Falle von Höchstbetragsbürgschaften\n\nder Beklagten in der - hier vorliegenden - besonderen Form selbständiger Ne-\n\nbenbürgschaften ist die Anspruchshöhe begrenzt durch die vereinbarte be-\n\ntragsmäßige Höhe der Bürgenhaftung im Zahlungszeitpunkt. Sollte - was die\n\nBeklagten bislang in den Vorinstanzen behauptet haben - die Darlehensforde-\n\nrung der Stadtsparkasse Ha. auch im Zeitpunkt der neuen mündlichen Ver-\n\nhandlung noch in einer den jeweiligen Höchstbetrag aus der übernommenen\n\nBürgschaft übersteigenden Summe valutieren, so müßte die Zahlungsklage als\n\nderzeit unbegründet abgewiesen werden.\n\nRöhricht\n\nGoette\n\nKurzwelly\n\nMünke\n\nGehrlein","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-23/ii-zr-207-01","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-23/ii-zr-207-01","retrieved":"2026-07-10 15:14:11.434853+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-02-23/ii-zr-207-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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Eigenkapitalersatzregeln nach dem bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden zweistufigen Überschuldungsbegriff kann eine positive Fortbestehensprognose nicht auf einseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft und ein von ihr entwor- fenes Sanierungskonzept gestützt werden, wenn dessen Umsetzung vom Einverständnis eines Gläubigers abhängt und dieser seine Zustimmung ver- weigert hat. b) Eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische Über- schuldung einer GmbH ist auch für die Beurteilung ihrer Kredit(un)würdigkeit durch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber von we- sentlicher Bedeutung. c) Beschränken sich die von den Gesellschaftern für einen Bankkredit der GmbH als selbständige Nebenbürgschaften übernommenen eigenkapitaler- setzenden Höchstbetragsbürgschaften jeweils auf einen Teil der Kreditsum- me, so sind die Gesellschafter im Falle teilweiser Darlehenstilgung durch die GmbH dieser nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der jeweilige Er- stattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den sie der Bank weiter ver- haftet bleiben, die jeweilige Bürgschaftssumme nicht übersteigt (im Anschl. an Sen.Urt. v. 2. 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