{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-02-17","aktenzeichen":"X ZR 48/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Tintenstandsdetektor PatG 1981 §§ 81 ff., 110 ff. Eine beschränkte Verteidigung des Patents im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht schließt es nicht aus, daß der Patentinhaber mit der Be- rufung das Patent wieder in der geltenden Fassung verteidigt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 48/00\n\nURTEIL\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ\n\n :\n\n nein\n\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n17. Februar 2004\nMayer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nTintenstandsdetektor\n\nPatG 1981 §§ 81 ff., 110 ff.\n\nEine beschränkte Verteidigung des Patents im Nichtigkeitsverfahren vor dem\n\nBundespatentgericht schließt es nicht aus, daß der Patentinhaber mit der Be-\n\nrufung das Patent wieder in der geltenden Fassung verteidigt.\n\nBGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - X ZR 48/00 - Bundespatentgericht\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das am 1. Dezember 1999 verkündete Urteil\n\ndes 4. Senats (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts wird\n\nauf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 25. Januar 1991 unter\n\nInanspruchnahme der Priorität der Voranmeldungen JP 21022/90 (30. Januar\n\n1990), JP 70318/90 (20. März 1990) und JP 332640/90 (29. November 1990)\n\nangemeldeten, u.a. mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik\n\nDeutschland erteilten europäischen Patents 0 440 110 (Streitpatents), das vom\n\nDeutschen Patentamt unter Nr. 691 10 309 geführt wird. Es umfaßt sechs Pa-\n\ntentansprüche. Verfahrenssprache ist Englisch. Das Streitpatent betrifft einen\n\n\"ink near-end detecting device\". Patentanspruch 1, der allein angegriffen wird,\n\nlautet:\n\n \"An ink near-end detecting device comprising:\n\nmeans for forming an ink pool (12) communicating with a print-\ning head (3), said ink pool being formed below an ink tank (8)\nwhich accomodates a porous material (7) containing an aque-\nous ink;\n\na pair of electrodes (S1, S2) arranged in a part of said porous\nmaterial (7) and in a part of said ink pool (12), respectively:\n\nmeans for supplying at least one signal representing a prede-\ntermined resistance reference value; and\n\nresistance change detecting means (16, 17) for detecting the\nfact that said ink in said ink tank (8) has been nearly used up\nfrom a change of the resistance between said electrodes (S1,\nS2) of more than a predetermined reference resistance value.\"\n\nIn der deutschen Übersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:\n\n \"Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des\n\nTintenvorrates, umfassend:\n\nMittel zur Bildung eines Tintenpools (12), der mit einem Druck-\nkopf (3) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalb ei-\nnes Tintenbehälters (8) gebildet ist, in dem sich ein poröses\nMaterial (7) befindet, das eine wässerige Tinte enthält;\n\nein Paar Elektroden (S1, S2), die in einem Teil des porösen\nMaterials (7) bzw. in einem Teil des Tintenpools (12) angeord-\nnet sind;\n\nMittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen im\nvoraus bestimmten Widerstandsbezugswert darstellt; und\n\nWiderstandsänderungserfassungsmittel (16, 17) zum Erfassen\nder Tatsache, daß die Tinte in dem Tintenbehälter (8) bald er-\nschöpft ist, aus einer Veränderung des Widerstandes zwischen\nden Elektroden (S1, S2), die größer als ein im voraus bestimm-\nter Bezugswiderstandswert ist.\"\n\nDie Klägerin hat beantragt, das Streitpatent im Umfang des Patentan-\n\nspruchs 1 für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu\n\nerklären und geltend gemacht, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des\n\nStreitpatents sei nicht patentfähig, weil er nicht auf erfinderischer Tätigkeit be-\n\nruhe.\n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat beantragt, die Klage\n\nmit der Maßgabe abzuweisen, daß Patentanspruch 1 in folgender Fassung auf-\n\nrechterhalten wird:\n\n\"Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des Tin-\n\ntenvorrats, umfassend:\n\neinen mit einem Druckkopf (3) lösbar verbindbaren Tintenbehälter;\n\nMittel zur Bildung eines Tintenpools (12), der mit dem Druckkopf\n(3) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalb eines in\ndem Tintenbehälter (8) befindlichen porösen Materials (7) gebildet\nist, das eine wäßrige Tinte enthält;\n\nein Paar Elektroden (S1, S2), von denen die eine in Berührung\nstehend mit einem Teil des porösen Materials (7) und die andere\nin einem Teil des Tintenpools (12) derart angeordnet ist, daß der\nWiderstand zwischen den Elektroden (S1, S2) in Abhängigkeit von\nder Verringerung der Verbindung zwischen der Tinte in dem Tin-\ntenpool (12) und der Tinte in dem porösen Material (7) in einer er-\nsten Region (b) allmählich zunimmt, bis die Tinte in dem Tinten-\npool von der Tinte in dem porösen Element isoliert wird und dabei\nin einer zweiten Region (c) der Widerstand einen Maximalwert er-\nreicht;\n\nMittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen im vor-\naus bestimmten Widerstandsbezugswert darstellt; und\n\nWiderstandserfassungsmittel (16, 17) zum Erfassen der Tatsache,\ndaß die Tinte in dem Tintenbehälter (8) bald erschöpft ist, aus ei-\nner Veränderung des Widerstandes zwischen den Elektroden (S1,\nS2), die größer als ein im voraus bestimmter Widerstandsbezugs-\nwert ist, der in der ersten Region (b) eingestellt wird zum Erzeu-\ngen eines Ausgangssignals.\"\n\nDas Bundespatentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt.\n\nDie Beklagte hat Berufung mit dem Ziel eingelegt, die Abweisung der ge-\n\ngen Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung gerichteten Klage zu erreichen,\n\nhilfsweise die Aufrechterhaltung des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der\n\nin erster Instanz verteidigten Fassung. Mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 hat\n\nsie zunächst erklärt, es werde nach wie vor der vom gerichtlichen Sachverstän-\n\ndigen in seinem schriftlichen Gutachten nicht berücksichtigte Hilfsantrag 1 wei-\n\nterverfolgt. Sodann hat sie erklärt, es werde im Hinblick auf die Ausführungen\n\nim Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ein neuer Patentanspruch 1\n\neingereicht, und nunmehr beantragt, das Urteil des Bundespatentgerichts vom\n\n1. Dezember 1999 abzuändern und das europäische Patent 0 440 110 mit Wir-\n\nkung für die Bundesrepublik Deutschland im Umfang des beigefügten Patent-\n\nanspruchs 1 beschränkt aufrechtzuerhalten. Dieser lautet:\n\n \"Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung eines\n\nTintenvorrats, umfassend:\n\neinen mit einem Druckkopf (3) lösbar verbindbaren Tintenbe-\nhälter (8);\n\nMittel zur Bildung eines Tintenpools (12), der mit dem Druck-\nkopf (3) in Verbindung steht, wobei der Tintenpool unterhalb\ndes Tintenbehälters (8) gebildet ist, in dem sich ein poröses\nMaterial (7) befindet, das eine wäßrige Tinte enthält;\n\neinen röhrenförmigen Fortsatz (11), der den oberen Teil des\nTintenpools (12) begrenzt, der sich zur Aufnahme der wäßrigen\nTinte aus dem porösen Material (7) nach unten erstreckt, und\nwobei der röhrenförmige Fortsatz (11) sich vom Boden des\nTintenbehälters (8) derart nach innen erstreckt, daß das poröse\nMaterial (7) von diesem zusammengepreßt wird;\n\nein Paar Elektroden (S1, S2), die in einem Teil des porösen\nMaterials (7) bzw. in einem Teil des Tintenpools (12) angeord-\nnet sind;\n\nMittel zur Lieferung mindestens eines Signals, das einen im\nvoraus bestimmten Widerstandsbezugswert darstellt; und\n\nWiderstandserfassungsmittel (16, 17) zum Erfassen der Tatsa-\nche, daß die Tinte in dem Tintenbehälter (8) bald erschöpft ist,\naus einer Veränderung des Widerstands zwischen den Elektro-\nden (S1, S2), die größer als ein im voraus bestimmter Bezugs-\nwiderstandswert ist.\"\n\nIn der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, sie beantrage in\n\nerster Linie die Abweisung der gegen Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung\n\ngerichteten Klage; hilfsweise stellt sie den Antrag aus ihrem Schriftsatz vom\n\n28. Januar 2004 und begehrt mit Hilfsantrag 2 die Aufrechterhaltung des Pa-\n\ntentanspruchs 1 in der in erster Instanz verteidigten Fassung.\n\nDie Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.\n\nProf. Dr.-Ing. \n\nC. \n\nH. , \n\n , \n\nhat \n\nim\n\nAuftrag des Senats ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündli-\n\nchen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Berufung ist nicht begründet.\n\nI. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung das Streitpatent in sei-\n\nner erteilten Fassung verteidigt, nachdem sie in erster Instanz ihre Verteidigung\n\nauf den Umfang ihres in der Berufungsbegründung gestellten Antrags be-\n\nschränkt hatte. Daran war sie nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht\n\ngehindert. Eine beschränkte Verteidigung des Patents im Verfahren vor dem\n\nBundespatentgericht schließt es nicht aus, daß der Patentinhaber das Patent\n\nmit der Berufung wieder in der geltenden Fassung verteidigt. Dies beruht dar-\n\nauf, daß eine solche beschränkte Verteidigung wie eine Beschränkung des\n\nSchutzrechts in dem dafür vorgesehenen besonderen patentrechtlichen Be-\n\nschrän\n\nkungsverfahren behandelt wird. Da in diesem Verfahren die Beschrän-\n\nkungserklärung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über das Schutz-\n\nrecht jederzeit zurückgenommen werden kann, muß das gleiche auch für das\n\nNichtigkeitsverfahren gelten, wenn dort eine Beschränkung durch eine einge-\n\nschränkte Verteidigung zugelassen wird (Sen.Urt. v. 23.02.1965 - Ia ZR 63/63,\n\nGRUR 1965, 480 - Harnstoff; Sen.Urt. v. 04.05.1995 - X ZR 29/93, GRUR 1996,\n\n757, 758 - Zahnkranzfräser; Senat BGHZ 128, 149, 154 - Lüfterkappe).\n\nDies läßt sich jedoch nicht auf eine teilweise Rücknahme der Berufung\n\nübertragen, von der der Rechtsinhaber nicht mehr zum alten Gegenstand des\n\nPatents zurückkehren kann (Sen.Urt. v. 13.01.1956 - I ZR 117/54, GRUR 1956,\n\n317, 318 - Wasch- und Bleichmittel). Eine solche Rücknahme kann nach ihrem\n\nWirksamwerden nicht rückgängig gemacht werden (Senat BGHZ 128, 149, 154\n\n- Lüfterkappe; Benkard/Rogge, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 110 PatG Rdn. 17;\n\nBusse, PatG, vor § 110 Rdn. 25; Keukenschrijver, Das Patentnichtigkeits- und\n\nNichtigkeitsberufungsverfahren, Rdn. 209; vgl. Senat BGHZ 135, 58, 63 - Ein-\n\nkaufswagen).\n\nEine teilweise Berufungsrücknahme ist hier nicht schon darin zu sehen,\n\ndaß die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2004 erklärt hat, aufgrund\n\nder Ausführungen im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen werde ein\n\nneuer Patentanspruch eingereicht und nunmehr der Antrag gestellt, das Streit-\n\npatent im Umfang dieses beigefügten Patentanspruchs 1 beschränkt aufrecht-\n\nzuerhalten. Mit Blick auf ihre Wirkung, die sachlich auf einen Verlust von mögli-\n\nchen Rechten hinausläuft und die damit in ihrer Wirkung einem Verzicht auf\n\ndiese gleichkommt, sind an eine solche Erklärung hinsichtlich ihrer Klarheit und\n\nBestimmtheit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senat BGHZ 135, 58, 63\n\n- Einkaufswagen). An der danach für einen Rechtsmittelverzicht zu fordernden\n\nUnbedingtheit und Eindeutigkeit fehlt es hier. Zu Beginn ihres Schriftsatzes vom\n\n28. Januar 2004 hat die Beklagte beanstandet, das Gutachten des gerichtlichen\n\nSachverständigen befasse sich nur mit dem erteilten Patentanspruch 1 und\n\nnicht mit Patentanspruch 1 in der von der Beklagten vor dem Bundespatentge-\n\nricht verteidigten Fassung. Dieser werde jedoch nach wie vor als Hilfsantrag\n\nweiterverfolgt, wie sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2001\n\nunter Nr. 1 ergebe. Dort ist aber gerade zur \"Antragssituation\" klargestellt wor-\n\nden, daß das Streitpatent in erster Linie im Umfang des erteilten Patentan-\n\nspruchs 1 verteidigt werde und hilfsweise in der in der mündlichen Verhandlung\n\nvor dem Bundespatentgericht vorgelegten Fassung. Dies legt den Schluß nahe,\n\ndaß eine Rücknahme der Berufung mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 nicht\n\nerklärt worden ist. Dementsprechend hat die Beklagte im Termin vor dem Senat\n\nin erster Linie die Abweisung der gegen Patentanspruch 1 in der erteilten Fas-\n\nsung gerichteten Nichtigkeitsklage beantragt. Danach läßt sich eine Erklärung,\n\ndie als teilweise Berufungsrücknahme auszulegen wäre, nicht feststellen.\n\nII. 1. Das Streitpatent betrifft eine Aufzeichnungsvorrichtung (einen Druk-\n\nker) und insbesondere eine Vorrichtung zur Erkennung des Zeitpunkts, an dem\n\nder Tintenvorrat in der Aufzeichnungsvorrichtung nahezu erschöpft ist; letztere\n\nbezeichnet das Streitpatent als \"Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Er-\n\nschöpfung des Tintenvorrats.\"\n\nBei Tintenstrahldruckern soll die Tintenfüllung möglichst vollständig auf-\n\ngebraucht werden. Zugleich soll vermieden werden, daß die Tintenversorgung\n\ndes Druckkopfes ausfällt, weil dann der Aufzeichnungsvorgang nicht fortgesetzt\n\nwerden kann und, wenn die Tintenversorgung vollständig erschöpft ist, Luft in\n\ndie Durchgänge eindringen kann, die die Tintenversorgung mit der Düse zur\n\nAufzeichnung verbinden mit der Folge, daß es lange dauert, bis der Aufzeich-\n\nnungsvorgang fortgesetzt werden kann. Zur Überwindung dieser Schwierigkeit\n\nbezeichnet es die Streitpatentschrift (deutsche Übers. S. 1 Z. 19 f.) als bei-\n\nspielsweise aus der europäischen Auslegeschrift 0 236 937 bekannt, als Mittel\n\nzur Kontrolle des Tintenpegels in einem nahezu erschöpften Zustand den elek-\n\ntrischen Widerstand bei einer Durchleitung von elektrischem Strom durch die\n\nTintenführung im Tintentank zwischen zwei Elektroden, die im Tintenbehälter\n\nbefestigt sind, zu erfassen. Befindet sich eine durchgehende Tintenbrücke zwi-\n\nschen den beiden in Tinte eingetauchten und benetzten Elektroden, ergibt sich\n\nein niederohmiger elektrischer Widerstand; ist die Tintenbrücke und damit der\n\nStromfluß durch elektrisch nicht leitfähiges Material, z.B. durch Luft, unterbro-\n\nchen, so steigt der Widerstandswert in dem Maße an, in dem die Elektroden\n\nnicht in die Flüssigkeit eintauchen. Bei Erreichen eines dem Verbrauch der\n\nTinte entsprechenden Werts wird mittels einer Zeitverzögerungsschaltung so-\n\ndann nach einem bestimmten Zeitraum der Drucker am Drucken gehindert.\n\nDiese Methode ist jedoch, worauf die Streitpatentschrift (deutsche Übers. S. 1\n\nZ. 33 f.) hinweist, nicht anwendbar, wenn der Tintenbehälter - wie weitgehend\n\nüblich - auf einem beweglichen Schlitten befestigt ist und deshalb poröses Ma-\n\nterial zur Absorbierung der Tintenflüssigkeit enthält, weil es dann nicht möglich\n\nist, daß der Detektor den Zeitpunkt unmittelbar vor dem vollständigen Ver-\n\nbrauch der Tinte direkt erfaßt.\n\nDas Streitpatent will auch für diesen Fall eine Füllstandsinformation über\n\neine elektrische Widerstandsmessung im Tintentank bereitstellen. Die Streitpa-\n\ntentschrift bezeichnet es als zugrundeliegende Aufgabe, bei einem mit porösem\n\nMaterial ausgestatteten Tintentankbehälter eine Vorrichtung zur Erkennung ei-\n\nner baldigen Erschöpfung des Tintenvorrats zu schaffen, die mit hoher Genau-\n\nigkeit den Zeitpunkt unmittelbar vor dem vollständigen Verbrauch der in dem\n\nporösen Material enthaltenen Tinte erfaßt (deutsche Übers. S. 2 Z. 10-19).\n\nPatentanspruch 1 in der erteilten Fassung beschreibt als Lösung eine\n\nVorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des Tintenvorrats mit\n\nfolgenden Merkmalen:\n\nDie Vorrichtung umfaßt\n\n1. einen Tintenbehälter,\n\na) in dem sich ein poröses Material befindet,\n\naa) das eine wäßrige Tinte enthält,\n\nb) der mit einem Druckkopf verbunden ist,\n\n2. Mittel zur Bildung eines Tintenpools,\n\na) der mit dem Druckkopf in Verbindung steht,\n\nb) unterhalb des Tintenbehälters gebildet ist,\n\n3. ein Paar Elektroden,\n\na) die in einem Teil des porösen Materials\n\nb) bzw. in einem Teil des Tintenpools angeordnet sind,\n\n4. Mittel zur Lieferung mindestens eines Signals,\n\na) das einen im voraus bestimmten Widerstandsbezugswert\n\ndarstellt,\n\n5. und Widerstandserfassungsmittel,\n\na) zum Erfassen der Tatsache, daß die Tinte in dem Tintenbe-\n\nhälter bald erschöpft ist,\n\nb) aus einer Veränderung des Widerstands zwischen den Elek-\n\ntroden,\n\naa) die größer als ein im voraus bestimmter Bezugswider-\n\nstandswert ist.\n\n2. Als mit der Entwicklung von Aufzeichnungsvorrichtungen und deren\n\nTintenbehältern befaßter Fachmann ist in Übereinstimmung mit dem Bun-\n\ndespatentgericht und dem gerichtlichen Sachverständigen ein Maschinenbau-\n\ningenieur der Fachrichtung Feinwerktechnik mit mehrjähriger Berufserfahrung\n\nund Kenntnissen auf den Gebieten der Benetzung und der Mechatronik anzu-\n\nsehen.\n\nEin solcher Fachmann entnimmt Patentanspruch 1 in der erteilten Fas-\n\nsung, daß der mit einem Tintenabsorbierungsmittel ausgestattete Tintentank\n\num eine Vorrichtung zur Erkennung der baldigen Erschöpfung des Tintenvorrats\n\nerweitert werden soll. Er erfährt, daß er dazu zunächst dem Tintentank einen\n\nTintenpool hinzufügen soll. Dieser Begriff wird in Patentanspruch 1 dahin er-\n\nläutert, daß er unterhalb des Tintentanks angeordnet ist. Er wird von dem\n\nFachmann daher als ein an dieser Stelle angeordneter gesonderter Raum zur\n\nAufnahme von Flüssigkeit verstanden werden. Nach den weiteren Erläuterun-\n\ngen soll er nämlich in der Tintenführung liegend mit dem Tintentank einerseits\n\nund dem Druckkopf andererseits in Verbindung stehen. In diesem Pool soll\n\nwäßrige Tinte enthalten sein, jedoch nicht, wie im Tintentank, poröses Material.\n\nWeitere Aussagen zum Tintenpool und zu dessen Gestaltung enthält Patentan-\n\nspruch 1 in der erteilten Fassung nicht, insbesondere gibt er nicht an, daß der\n\nröhrenförmige Fortsatz (11), den Fig. 1 und Fig. 8 der Streitpatentschrift zeigen,\n\nund den die Streitpatentschrift auf S. 5 Z. 14-23 der deutschen Übersetzung\n\nbeschreibt, vorhanden sein müssen, der sich vom Boden des Tintenbehälters\n\nnach innen erstreckt und der das poröse Material im Eingang zum Tintenpool\n\nzusammenpreßt. Daß ein solcher vorhanden sein soll, ergibt sich für den\n\nFachmann - wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt hat -\n\nauch nicht, wenn er Zeichnungen und Beschreibung des Streitpatents hinzu-\n\nzieht; auch daraus kann der Fachmann nicht entnehmen, daß dieser röhren-\n\nförmige Fortsatz stets ein Merkmal des Tintentanks gemäß Patentanspruch 1\n\nsein soll.\n\nAls Mittel zur Detektierung des Tintenvorrats verwendet das Streitpatent\n\n- wie der von ihr eingangs geschilderte Stand der Technik - zwei Elektroden.\n\nNach Patentanspruch 1 sollen diese in einem Teil des porösen Materials bzw.\n\nin einem Teil des Tintenpools angeordnet sein. Dem Fachmann ist klar, daß die\n\nDetektion des Flüssigkeitsvorrats wie im Stand der Technik dadurch erreicht\n\nwerden soll, daß der zwischen den Elektroden fließende Strom ausgewertet\n\nwird. Dieser wird um so größer sein, je größer die mögliche Kontaktzone zwi-\n\nschen einer Elektrode und der Tinte ist. Der Fachmann entnimmt Patentan-\n\nspruch 1, daß er eine der Elektroden im Tintenpool anordnen soll. Ihm ist weiter\n\nklar, daß eine Widerstandsmessung eine geringe Flüssigkeitsmenge erfassen\n\nkönnen muß, da es darum geht, mit Hilfe der Widerstandsmessung die kurz\n\nbevorstehende Erschöpfung der Tinte zu ermitteln. Daraus entnimmt er, daß die\n\nzweite Elektrode so angeordnet sein muß, daß sie einerseits sicher von Tinte\n\nbenetzt wird und mit der anderen Elektrode über eine Tintenbrücke verbunden\n\nist, solange nicht ein Signal ausgelöst werden soll; andererseits soll sie so an-\n\ngeordnet werden, daß entweder parallel mit dem Tintenverbrauch ein Wider-\n\nstandsverlauf erfaßt werden kann oder daß bei Erreichen oder Unterschreiten\n\neiner vorbestimmten Tintenmenge ein Signal über die unmittelbar bevorstehen-\n\nde Erschöpfung gewonnen werden kann.\n\nIII. Eine Lehre dieses Inhalts ist im druckschriftlichen Stand der Technik\n\nnicht vorbeschrieben und daher neu im Sinne des Art. 54 EPÜ. Keine der Ent-\n\ngegenhaltungen beschreibt eine Vorrichtung zur Erkennung des Zeitpunkts, an\n\ndem der Tintenvorrat erschöpft ist, für einen Tintenbehälter, der auf einem be-\n\nweglichen Schlitten befestigt ist und bei dem poröses Material im Tintentankin-\n\nnern angeordnet ist, um das Aufschäumen von Tinte zu verhindern.\n\nIV. In der erteilten Fassung ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1\n\ndes Streitpatents jedoch nicht schutzfähig, da er nicht auf erfinderischer Tätig-\n\nkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 56\n\nEPÜ).\n\n1. Die Streitpatentschrift legt einen Tintentank zugrunde, der auf einem\n\nbeweglichen Schlitten befestigt ist und bei dem es allgemein üblich ist, daß po-\n\nröses Material im Tintenbehälter angeordnet ist, welches die Tinte hält. Einen\n\nsolchen beschreibt die US-Patentschrift 4 771 295. Sie betrifft einen Ein- oder\n\nMehrkammertintentank, bevorzugt für einen thermischen Tintenstrahldrucker,\n\nbezieht aber auch andersartige Tintenstrahlanwendungen ein, bei denen die\n\nEignung eines Schaummaterials zur Tintenspeicherung erwünscht und kompa-\n\ntibel ist (deutsche Übers. S. 8 letzter Abs.). Es sind mehrere Tintenkammern\n\nvorgesehen, da es sich um ein für den Mehrfarbendruck geeignetes Gerät han-\n\ndelt, die Beschreibung weist jedoch darauf hin, daß der Tintenbehälter auch nur\n\nein einziges Abteil aufweisen kann (deutsche Übers. S. 2 1. Abs.). In jedem\n\nTintentank befindet sich offenporiges Schaummaterial, das aufgrund seiner Ka-\n\npillarwirkung Tinte aufzunehmen und zu speichern imstande ist.\n\nAus dieser Veröffentlichung entnimmt der Fachmann mithin eine Vor-\n\nrichtung mit den Merkmalen 1 und 2 der obigen Merkmalsgliederung. Es befin-\n\ndet sich in dem in der Veröffentlichung beschriebenen Tintentank poröses Ma-\n\nterial, hier \"foam\" genannt, sowie die Tinte, und der Tintenbehälter ist mit dem\n\nDruckkopf verbunden. Die Tinte wird durch Tintenröhren geleitet, deren Quer-\n\nschnitte größer sind als die mittlere Porenweite des Schaummaterials und die\n\nunterhalb der einzelnen Schaumkörper zwischen diesen und dem Schreibkopf\n\nangeordnet sind.\n\n2. Für den Fachmann bestand, wie der gerichtliche Sachverständige\n\nüberzeugend ausgeführt hat, Veranlassung, mit porösem Material ausgestattete\n\nTanks mit einer Füllstandskontrolle zu versehen. Die Überwachung des Tin-\n\ntenfüllstands war eine wichtige Verbesserung, da unerkanntes Ausbleiben von\n\nTinte im Laufe eines Druckvorgangs nicht nur Makulatur verursacht, sondern\n\nauch wichtige Komponenten des Tintendruckers beschädigen kann. Deshalb\n\nlag es für den Fachmann nahe, die bei Tintentanks mit frei in ihren Speicher-\n\nräumen gehaltener Tinte bewährte Technik aufzugreifen, den unterschiedlichen\n\nelektrischen Widerstand von Tinte und Luft für eine Füllstandsaussage zu nut-\n\nzen.\n\n3. Vorrichtungen zur Füllstandskontrolle in Tintentanks mit frei in den\n\nSpeicherräumen gehaltener Tinte waren dem Fachmann bekannt. Die Streit-\n\npatentschrift bezeichnet eine Füllstandskontrolle für einen solchen Tank als aus\n\nder Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung 023 937 vorbekannt.\n\nAuch die deutsche Offenlegungsschrift 36 11 966 beschreibt eine solche. Da-\n\nnach sollen in einem aus einem flexiblen Material hergestellten und als Tinten-\n\nblase bezeichneten Tintentank unter Einsatz eines Elektrodenpaares die Rest-\n\nmenge an Tinte in einer geschlossenen Tintenblase gemessen und die zu er-\n\nfassende Restmenge an Tinte auf ein gewünschtes Niveau festgesetzt werden.\n\nZu diesem Zweck weist die Tintenblase einen als Formteil aus geeignetem Iso-\n\nliermaterial wie Kunststoff oder dergleichen mit einer mit ihm einstückig ausge-\n\nstalteten Tintenauslaßröhre versehenen Stopfen auf (S. 14 2. Abs.). Dieser\n\nweist in der bevorzugten Ausführungsform zwei Elektroden und zwei seitliche\n\nRippen auf. Wenn die Tinte bis zu einem vorbestimmten Niveau verbraucht ist,\n\nfällt die Blase im wesentlichen vollständig zusammen, wovon jedoch der Be-\n\nreich der Rippen im Stopfen ausgenommen ist. Das eingeschlossene Gas be-\n\nwegt sich in der Blase abwärts und dringt in den Raum zwischen den Rippen\n\nein, der mit dem Stopfen in Verbindung steht. Damit wird der elektrische Wider-\n\nstand zwischen den Elektroden rasch verändert, weil sich dort nunmehr Gas\n\nbefindet. Durch Erfassen dieses Widerstandes kann festgestellt werden, daß\n\ndie Restmenge der Tinte innerhalb der Blase das vorbestimmte Niveau erreicht\n\nhat (S. 18 2. Abs.). Damit unterscheidet eine Vorrichtung nach dieser Entge-\n\ngenhaltung nur zwischen einem niederohmigen Zustand, wenn die beiden\n\nElektroden mit Tinte benetzt sind und das in der Tintenblase enthaltene Gas\n\noberhalb der Elektroden steht, und einem hochohmigen Zustand, wenn die\n\nFlüssigkeitsbrücke zwischen den beiden Elektroden unterbrochen ist, weil sich\n\nGas zwischen den Elektroden befindet.\n\n4. Ausgehend von diesem Stand der Technik stellte sich dem Fachmann\n\ndie Frage, wie er den gleichen Erfolg bei einem Tintentank, in dem sich poröses\n\nMaterial befindet, erreichen konnte und wo er für diesen Zweck die Elektroden\n\nanbringen sollte. Dabei bot sich für eine der Elektroden, wie der gerichtliche\n\nSachverständige überzeugend dargestellt hat, eine Anordnung in einem Be-\n\nreich mit Flüssigkeitsansammlung an, der in der Nähe des Austritts der Tinte in\n\ndie Düsen des Druckers lag. Auf diese Weise konnte sie zum einen in Flüssig-\n\nkeit eintauchen, wodurch sich die Meßgenauigkeit erhöht; eine Lage in der Nä-\n\nhe der Düsen erlaubte andererseits eine Überwachung bis in die Nähe der völ-\n\nligen Erschöpfung des Tintenvorrats. Von dieser Gestaltung geht auch die\n\ndeutsche Offenlegungsschrift aus, die eine dem Tintenpool des Streitpatents\n\nentsprechende Kammer zwischen dem Tintentank und dem Druckteil be-\n\nschreibt.\n\nFür die Anordnung der zweiten Elektrode boten sich dem Fachmann auf\n\nden ersten Blick allerdings mehrere Möglichkeiten. Er konnte diese entweder\n\nebenfalls im Tintenpool anordnen, im Tintensumpf, d.h. dem Raum am unteren\n\nEnde des Tintentanks unterhalb des porösen Materials bzw. an dessen unterem\n\nEnde, unterbringen oder aber für sie eine Lage im Bereich des porösen Materi-\n\nals im Tintentank vorsehen. Von diesen Alternativen mußte er jedoch schon\n\naufgrund einfacher Überlegungen die Anbringung im Tintenpool als ungeeignet\n\nverwerfen, weil sich auf diese Weise Veränderungen der Meßwerte erst erhal-\n\nten ließen, wenn der Tintenvorrat so weit aufgebraucht ist, daß der Tintenpool\n\nnicht mehr ausschließlich mit Tinte gefüllt ist, sondern - auch - Luft enthält. Erst\n\ndann werden die Elektroden hier nicht mehr ausschließlich von Tinte bedeckt\n\nsein, sondern zumindest teilweise und mit zunehmender Tendenz mit der Folge\n\neiner Veränderung der Widerstandswerte auch von Luft. Dieser kurz vor dem\n\nendgültigen Verbrauch der Tinte liegende Zeitpunkt ist jedoch für eine Messung\n\ndes baldigen Endes des Tintenvorrats zu spät; er erlaubt insbesondere keine\n\nder jeweiligen Benutzung des Druckers anzupassende rechtzeitige Warnung\n\nvor dem baldigen Ende des Tintenvorrats. Ebenso mußte dem Fachmann ohne\n\nweiteres eine Anbringung im Tintensumpf als eher ungeeignet erscheinen, da\n\nauch das zu Messungen führen konnte, auf die es dem Fachmann nicht ankam\n\nund die insbesondere dem Zweck einer für alle Fälle rechtzeitigen Warnung\n\nnicht genügten. Auf diese Weise ließen sich Aussagen nur über den Vorrat im\n\nTintensumpf und dessen Verbindung zum Tintenpool treffen; saubere Messun-\n\ngen der im Raum über dem Sumpf befindlichen Tinte konnte der Fachmann auf\n\ndiese Weise nicht erwarten. Demzufolge erkannte er, indem er entweder diese\n\nÜberlegungen anstellte oder durch diese drei in Betracht kommenden Möglich-\n\nkeiten ausprobierte, daß eine sinnvolle Anordnung der zweiten Elektrode vor\n\nallem im Bereich des im Tankinneren befindlichen porösen Materials in Betracht\n\nkam, um die von ihm erstrebte Füllstandskontrolle zu erreichen, die aus seiner\n\nSicht damit zu bevorzugen sein mußte. Eine über diese räumliche Anordnung\n\nhinausgehende Lehre kann der Fachmann insoweit dem erteilten Patentan-\n\nspruch 1 des Streitpatents aber nicht entnehmen. Die Optimierung durch eine\n\nbestimmte Form und eine bestimmte Anordnung der Elektroden bleibt ihm auch\n\nnach der Lehre von Patentanspruch 1 des Streitpatents selbst überlassen.\n\n5. Schließlich war es dem Fachmann auch nahegelegt, den Wider-\n\nstandswert des Widerstands zwischen den beiden Elektroden zu erfassen und\n\nmit Hilfe einer elektrischen Schaltungsanordnung festzustellen, ob der Wider-\n\nstandswert des Widerstandes zwischen den Elektroden kleiner oder größer als\n\nein Bezugswiderstandswert ist. Die Streitpatentschrift gibt in Merkmal 5 nicht\n\nmehr an, als daß ein Vergleich zwischen dem zwischen den Elektroden gemes-\n\nsenen Widerstand und dem im voraus bestimmten Bezugswiderstandswert\n\nstattfinden soll. Dieser Vergleich ist jedoch charakteristisch für alle Lösungen\n\nder Füllstandsüberwachung mittels Elektroden. Auch die deutsche Patentschrift\n\n31 13 066 arbeitet, wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend darge-\n\nstellt hat, hiermit. Sie sieht drei in einem Tintentank bodennah angeordnete\n\nElektroden mit zwei voneinander unabhängigen Meßstrecken vor. Zwei der ins-\n\ngesamt drei Elektroden sind in einem vertieften Boden des Tintentanks ange-\n\nordnet, während die dritte etwas oberhalb positioniert ist. Damit können zwei\n\nvoneinander unabhängige Meßstrecken genutzt werden. Mit abnehmendem\n\nFüllstand wächst der Widerstand längs der oberen Meßstrecke schneller als der\n\nWiderstand der Meßstrecke am Boden des Tintentanks. Die Entgegenhaltung\n\nnutzt damit für ihre Füllstandsüberwachung nicht nur den niederohmigen Wi-\n\nderstandsbereich einerseits und den hochohmigen Widerstandsbereich ande-\n\nrerseits, sondern sie verfolgt die mit der Füllstandsabnahme einhergehenden\n\nVeränderungen des elektrischen Widerstands im niederohmigen Bereich. Hier-\n\naus leitet sie zumindest zwei Kontrollzustände ab, nämlich zum einen den nor-\n\nmalen Druckbetrieb und zum anderen die Vorwarnung über eine baldige Er-\n\nschöpfung des Tintenvorrats. Nimmt der Flüssigkeitsstand ab, so steigt der Wi-\n\nderstand zwischen der mittleren und der erhöht angebrachten Elektrode\n\nschneller an als der zwischen den beiden Elektroden, die im Tintensumpf ange-\n\nordnet sind. Damit steigt auch die Differenz der beiden Spannungen an. Für das\n\nStopsignal wird jedoch nicht die Differenz zwischen den beiden Meßspannun-\n\ngen berücksichtigt, sondern allein die eine der beiden Meßspannungen gegen-\n\nüber einer festen Bezugsspannung. Das Verfolgen einer Spannungsdifferenz\n\nstellt aber, wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats\n\ndargestellt hat, keine besonderen Anforderungen an den Fachmann.\n\nIV. In der Fassung des Hilfsantrags 1 geht Patentanspruch 1 über den\n\nInhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus. In die-\n\nser Fassung kann das Streitpatent deshalb nicht zulässigerweise verteidigt\n\nwerden.\n\nPatentanspruch 1 nach diesem Hilfsantrag unterscheidet sich von Pa-\n\ntentanspruch 1 in der erteilten Fassung im wesentlichen dadurch, daß die Aus-\n\ngestaltung des Tintenpools dahingehend beschrieben wird, daß ein röhrenför-\n\nmiger Fortsatz (11), der den oberen Teil des Tintenpools begrenzt, sich vom\n\nBoden des Tintenbehälters derart nach innen erstreckt, daß das poröse Materi-\n\nal von diesem zusammengepreßt wird. Zu diesem Merkmal heißt es in der Pa-\n\ntentbeschreibung wie in den ursprünglich eingereichten Unterlagen lediglich,\n\ndaß dieser röhrenförmige Fortsatz vorhanden ist und mit dem geschäumten\n\nElement in engem Kontakt gehalten wird. Das geschäumte Element ist danach\n\nin dem Tintenbehälter in der Weise angeordnet, daß das Element von dem röh-\n\nrenförmigen Fortsatz zusammengepreßt wird (deutsche Übers. S. 5 Z. 14-23).\n\nDie Aufnahme eines weiteren Merkmals aus der Beschreibung in den\n\nPatentanspruch ist zulässig, wenn dadurch die zunächst weitergefaßte Lehre\n\neingeschränkt wird und wenn die weiteren Merkmale in der Beschreibung als zu\n\nder beanspruchten Erfindung gehörend zu erkennen waren (st. Rspr., z.B.\n\nSen.Urt. v. 30.10.1990 - X ZB 18/88, GRUR 1991, 307, 308 - Bodenwalze).\n\nDiese Voraussetzung ist hier hinsichtlich des mit dem ersten Hilfsantrag\n\neingefügten Merkmals nicht erfüllt. Daß die Ausgestaltung des Tintentanks dazu\n\nbeitragen sollte, bei einem mit porösem Material ausgestatteten Tintentankbe-\n\nhälter eine Vorrichtung zur Erkennung einer baldigen Erschöpfung des Tinten-\n\nvorrats zu schaffen, die mit hoher Genauigkeit den Zeitpunkt unmittelbar vor\n\ndem vollständigen Verbrauch der in dem porösen Material enthaltenen Tinte\n\nerfaßt, konnte der Fachmann der Streitpatentschrift nicht entnehmen. Weder in\n\nden Anmeldeunterlagen noch in der Patentschrift ist ein solcher Zusammen-\n\nhang hergestellt worden; der röhrenförmige Fortsatz ergibt sich vielmehr nur\n\naus der Abbildung. Auf ihn bezugnehmende Hinweise in der Beschreibung feh-\n\nlen. Es ist auch nicht zu erkennen, daß der fachkundige Leser im Prioritätszeit-\n\npunkt einen solchen Zusammenhang von sich aus quasi automatisch mitgele-\n\nsen hätte. Allerdings war dem Fachmann beispielsweise aus der US-Patent-\n\nschrift 4 771 295 bekannt, daß eine Komprimierung des zur Aufnahme der Tinte\n\nbestimmten Materials als solche eine Erhöhung der Kapillarwirkung in dem\n\nkomprimierten Teil und damit eine Verbesserung der Sogwirkung zur Folge ha-\n\nben kann. Deren deutsche Übersetzung schildert auf Seite 3 letzter Absatz und\n\nauf Seite 7 2. vollständiger Absatz die Komprimierung des Schaums als Mittel\n\nzur Reduzierung der Porengröße und damit zur Erhöhung der Kapillarität. Allein\n\naus diesem Wissen erschließt sich, wie auch der gerichtliche Sachverständige\n\nbei seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat, für\n\nden Fachmann nicht ohne weiteres und insbesondere nicht ohne nähere Über-\n\nlegungen, daß der röhrenförmige Fortsatz in dem abgebildeten Ausführungs-\n\nbeispiel dem Zweck dient, über ein Zusammenpressen des in ihm angeordne-\n\nten und des darüberliegenden Materials eine Verbesserung des Tintenflusses\n\nim Sinne von dessen Verstetigung herbeizuführen. Eine nach unten zunehmen-\n\nde Erhöhung der Saugwirkung durch Verringerung der Kapillargröße wird be-\n\nreits durch das Eigengewicht des porösen Materials erreicht, in dem sich die\n\nTintenflüssigkeit befindet. Auf diese Weise wird das Material im unteren Bereich\n\nund insbesondere an der Übergangsstelle zum Tintenpool zusammengedrückt\n\nund damit ein auf diese Übergangsstelle gerichteter Tintenfluß erzielt. Daß und\n\nauf welche Weise darüber hinaus eine Verbesserung durch die Anordnung des\n\nröhrenförmigen Fortsatzes erreicht wird, muß sich dem fachkundigen Leser al-\n\nlein bei Betrachtung der Abbildung nicht aufdrängen; auf diesen Gedanken ist\n\nerst der deutlich höher qualifizierte gerichtliche Sachverständige bei der Vorbe-\n\nreitung des Gutachtens gekommen. Auch das spricht dafür, daß es sich inso-\n\nweit um eine nachgebrachte vorteilhafte Ausgestaltung der Vorrichtung zur Er-\n\nkennung einer baldigen Erschöpfung des Tintenvorrats handelt, die dem Fach-\n\nmann in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart war.\n\nV. Mit Hilfsantrag 2 soll Patentanspruch 1 insoweit modifiziert werden, als\n\ndie Anordnung der Elektroden, die Mittel zur Lieferung mindestens eines Si-\n\ngnals und die Widerstandserfassungsmittel weiterbeschrieben werden. Es wird\n\ndanach unterschieden zwischen einer \"Region\" oder einem Bereich b, in dem in\n\nAbhängigkeit von der Verringerung der Verbindung zwischen der Tinte in dem\n\nTintenpool und der Tinte in dem porösen Material der Widerstand allmählich\n\nzunimmt, bis die Tinte in dem Tintenpool von der Tinte in dem porösen Element\n\nisoliert wird, und einer zweiten \"Region\" c, nämlich der Bereich, in dem der Wi-\n\nderstand einen Maximalwert erreicht. Die Widerstandserfassungsmittel sollen\n\ndie baldige Erschöpfung des Tintenvorrats aus einer Veränderung des Wider-\n\nstands zwischen den Elektroden erfassen, die größer als ein im voraus be-\n\nstimmter Widerstandsbezugswert ist, der im Bereich b eingestellt wird. Der Be-\n\nreich b ist dabei nicht definiert. Über ihn wird lediglich ausgesagt, daß der Wi-\n\nderstand zwischen den Elektroden zunimmt. Das bedeutet aber nichts anderes,\n\nals daß die Tinte \"bald\" erschöpft ist, wie dies Patentanspruch 1 in der erteilten\n\nFassung ausdrückt. Es handelt sich bei der geänderten Fassung um die techni-\n\nsche Beschreibung desselben Zustandes, den Patentanspruch 1 in der erteilten\n\nFassung mit baldigem Verbrauch umschreibt. Eine weitere Aussage ist damit\n\nnicht verbunden. Der Bereich c wird ebenfalls nicht definiert; er dient lediglich\n\ndazu, den ersten Bereich negativ abzugrenzen. Über ihn wird im übrigen nur\n\ngesagt, daß der Widerstand in diesem Bereich einen Maximalwert erreicht. Wo\n\ndie Grenze zwischen beiden Bereichen verläuft, läßt sich Patentanspruch 1 in\n\nder Fassung dieses Hilfsantrags nicht entnehmen, insbesondere bietet Patent-\n\nanspruch 1 auch danach keine nähere Eingrenzung des in der erteilten Fas-\n\nsung verwendeten Begriffs \"bald\". Damit geht die Fassung, die Patentan-\n\nspruch 1 nach dem Hilfsantrag 2 erhalten soll, über die erteilte Fassung nicht\n\nhinaus.\n\nVI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung\n\nmit § 97 ZPO.\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-17/x-zr-48-00","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"IntPatÜbkG","ref":"Art II § 6","ref_norm":"ii-6","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-17/x-zr-48-00","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-02-17/x-zr-48-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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