{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-02-13","aktenzeichen":"2 StR 517/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 517/03\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n13. Februar 2004\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Februar 2004 ge-\n\nmäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Darmstadt vom 15. August 2003 im Schuldspruch geän-\n\ndert:\n\nDer Angeklagte ist schuldig des unerlaubten Handeltreibens\n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen,\n\ndes unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht\n\nFällen, der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäu-\n\nbungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fällen so-\n\nwie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem un-\n\nerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-\n\nge.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\n3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 Fällen, gewerbs-\n\nmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, gewerbsmäßi-\n\nger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fäl-\n\nlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-\n\nteilt.\n\nDie gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Angeklagten hat\n\nmit der Sachbeschwerde hinsichtlich des Schuldspruchs in dem aus der\n\nBeschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit schließt sich der Senat\n\nden Ausführungen des Generalbundesanwalts an, der ausgeführt hat:\n\n\"a) Den Urteilsgründen zufolge erwarb der Angeklagte in den Fällen 20\n\nund 21 im Zeitraum zwischen Anfang Juni und Mitte Juli 2001 einmal\n\n400 Ecstasy-Tabletten und einmal 700 Ecstasy-Tabletten, die er je-\n\nweils an den gesondert verfolgten K. gewinnbringend\n\nweiter veräußerte. Für die Annahme der Kammer, es habe hierbei -\n\nwie bei dem vorangegangenen Verkauf von 1800 Ecstasy-Tabletten\n\nan denselben Abnehmer (Tat 19) - eine nicht geringe Menge gemäß\n\n§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgelegen, besteht keine ausreichende\n\nGrundlage. Mangels Sicherstellung der jeweiligen Betäubungsmittel\n\nhat sich die Kammer bei der Bestimmung des Wirkstoffgehalts an\n\ndem Ergebnis einer Begutachtung von Ende August 2001 beim An-\n\ngeklagten sichergestellten Ecstasy-Tabletten orientiert und hat an-\n\nschließend noch einen Sicherheitsabschlag vorgenommen. In den\n\nFällen 20 und 21 beläuft sich der Anteil MDMA-Base bereits bei un-\n\neingeschränkter Übertragung des Wirkstoffgehalts der später si-\n\nchergestellten Menge (ohne nachfolgenden Abschlag) auf weniger\n\nals 30 Gramm (nämlich 15,29 Gramm und 26,76 Gramm), so daß\n\njeweils keine nicht geringe Menge des gehandelten Betäubungsmit-\n\ntels vorliegt. Der Angeklagte hat sich in diesen Fällen nicht nach §\n\n29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern nach § 29 Abs. 1, 3 BtMG wegen\n\n(gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-\n\nteln strafbar gemacht. § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-\n\nspruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als\n\ngeschehen hätte verteidigen können. Eine Änderung des Strafaus-\n\nspruchs bedingt diese Schuldspruchänderung nicht. Es ist auszu-\n\nschließen, daß die Kammer auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte,\n\nweil sich die Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 29\n\nAbs. 3 BtMG entsprechen. Der Senat wird ebenso ausschließen\n\nkönnen, daß die Kammer trotz erfüllten Regelbeispiels die Strafe\n\ndem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen hätte. Außer-\n\ndem gleichen die von der Strafkammer für die Taten 20 und 21 fest-\n\ngesetzten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe den in\n\nden weiteren Fällen des gewerbsmäßigen Handeltreibens vom Tat-\n\ngericht ausgeurteilten Strafen (Fälle 1 und 22 bis 26).\n\nb) Im Fall 28 hat die Strafkammer fehlerhaft nicht geprüft, ob sich der\n\nAngeklagte lediglich der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-\n\nmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz\n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 1 Nr. 1,\n\n§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1, § 52 Abs. 1 StGB) schuldig\n\ngemacht hat, obwohl die Feststellungen dazu Anlaß gaben. Das Auf-\n\nbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden\n\nVeräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die An-\n\nnahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (BGHR § 29\n\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 42, 47 m.w.N.), doch sprechen vor-\n\nliegend wesentliche Gesichtspunkte für eine Gehilfenstellung des An-\n\ngeklagten. Die Feststellungen legen nahe, daß es sich bei der vom\n\nAngeklagten vorgenommenen Einlagerung von über 8.000, seinem\n\nDealer T. gehörenden Ecstasy-Tabletten in der Wohnung des ge-\n\nsondert verfolgten Kr. um eine bloße Gefälligkeit han-\n\ndelte. Das Tatgericht hat nicht festgestellt, daß dem Angeklagten\n\nkonkrete Gegenleistungen zugewandt oder versprochen worden wa-\n\nren. Im Übrigen hätte auch ein unterstelltes eigennütziges Verhalten\n\ndes Angeklagten die Kammer nicht von der nach allgemeinen\n\nGrundsätzen durchzuführenden Abgrenzung der Beteiligungsformen\n\nenthoben (Senat, NStZ-RR 2003, 309 = StV 2003, 618 m.w.N.). Für\n\ndas Vorliegen von Beihilfe zum Handeltreiben spricht hier weiterhin,\n\ndaß die Lagerung von vornherein auf eine Woche beschränkt war, die\n\nBetäubungsmittel anschließend wieder von T. übernommen werden\n\nsollten, die vorübergehende Verbringung nicht zur Verbesserung von\n\nUmsatzmöglichkeiten, sondern aus Angst vor einer Polizeiaktion ge-\n\ngen T. erfolgte und der Angeklagte über die bloße Verwahrung des\n\nRauschgiftes hinaus an \n\nkeinen Absatzvorbereitungen oder\n\n-bemühungen beteiligt war. Es ist auszuschließen, daß noch Fest-\n\nstellungen getroffen werden können, die ein täterschaftliches Handel-\n\ntreiben des Angeklagten belegen, zumal das Urteil insoweit allein auf\n\nseinem Geständnis beruht. Danach ist der Angeklagte der Beihilfe\n\nzum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-\n\nger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmit-\n\nteln in nicht geringer Menge schuldig (vgl. BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1\n\nBtMG Handeltreiben 47). Der Senat wird in entsprechender Anwen-\n\ndung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch umstellen können.\n\nDer Strafausspruch bleibt hiervon jedoch wiederum unberührt. Ange-\n\nsichts des unveränderten Strafrahmens und der dessen unteren Be-\n\nreich entnommenen, maßvollen Sanktion kann ausgeschlossen wer-\n\nden, daß das Tatgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung auf eine\n\nnoch mildere Einzel- oder Gesamtstrafe erkannt hätte.\"\n\nDas weitergehende Rechtsmittel ist offensichtlich unbegründet im Sinne\n\nvon § 349 Abs. 2 StPO.\n\nRissing-van Saan Detter Bode\n\n Rothfuß Fischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-13/2-str-517-03","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-13/2-str-517-03","retrieved":"2026-07-10 15:16:04.378385+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-02-13/2-str-517-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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