{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2004-02-10","aktenzeichen":"KZR 39/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nKZR 39/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n10. Februar 2004\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Februar 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichts-\n\nhofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Naumburg vom 15. Oktober 2002 wird zu-\n\nrückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin, ein regionales Stromversorgungsunternehmen, verlangt\n\nvon der Beklagten Restkaufpreiszahlung in Höhe von 36.708,13 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:7)\n\nMonaten Juli bis Oktober 2001 gelieferte elektrische Energie. Grundlage der\n\nStromlieferungen der Klägerin ist ein im Juni 1998 geschlossener, bis Dezem-\n\nber 2006 befristeter Stromlieferungsvertrag, in welchem die Beklagte sich ver-\n\npflichtete, ihren gesamten Elektrizitätsbedarf für die hier in Rede stehende Be-\n\ntriebstätte bei der Klägerin zu decken. Im Anschluß an eine Kündigung des\n\nVertrages seitens der Beklagten zum 31. Dezember 2000, die von der Klägerin\n\nzurückgewiesen wurde, verständigten sich die Parteien auf ermäßigte Strom-\n\npreise. Außerdem wurde der Beklagten das Recht eingeräumt, bei Vorlage ei-\n\nnes günstigeren Konkurrenzangebots Nachverhandlungen zu verlangen und bei\n\nderen Scheitern den Vertrag zu kündigen.\n\nFür die Monate Oktober 2000 bis Juni 2001 zahlte die Beklagte die er-\n\nmäßigten Preise. Ein ihr im Juli 2001 unterbreitetes Angebot der Klägerin, einen\n\nneuen Strompreis vertraglich zu vereinbaren, lehnte die Beklagte ab. Unter Be-\n\ngleichung der nachfolgenden Stromrechnungen für die Monate Juli bis Oktober\n\n2001 behielt sie jeweils Teilbeträge ein, deren Summe die Klageforderung er-\n\ngibt.\n\nDas Landgericht hat der auf Zahlung des einbehaltenen Betrages ge-\n\nrichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge-\n\nblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-\n\nweisung die Klägerin beantragt, verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren\n\nweiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat keinen Erfolg.\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung gegen das\n\nklageabweisende Urteil erster Instanz im wesentlichen wie folgt begründet:\n\nSowohl der Stromlieferungsvertrag vom Juni 1998 als auch die Anpas-\n\nsungsvereinbarung vom 7. November 2000 seien formwirksam zustande ge-\n\nkommen. Der Liefervertrag sei auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil die von\n\nder Beklagten behaupteten Wettbewerbsverstöße der Klägerin dem Vertrags-\n\nabschluß zeitlich nachgefolgt seien und den Bestand des Vertrages deshalb\n\nnicht berühren könnten. Zumindest für den der Klage zugrundeliegenden Zeit-\n\nraum bis Oktober 2001 sei der Vertrag auch nicht nach § 138 BGB nichtig, da\n\ner für diesen unbedenklichen Zeitraum von knapp 3 ½ Jahren auch dann auf-\n\nrechtzuerhalten wäre, wenn seine Gesamtlaufzeit mit 8 ½ Jahren das zulässige\n\nMaß überschritte. Selbst bei Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertrages\n\nschulde die Beklagte den eingeklagten Restkaufpreis, da sie in erster Instanz\n\nnicht substantiiert dargelegt habe, daß der von der Klägerin berechnete Preis\n\nden Marktpreis übersteige, und die Ergänzung dieses Vorbringens in der Beru-\n\nfungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden könne. Den\n\neinbehaltenen Restkaufpreis schulde die Beklagte daher jedenfalls aufgrund\n\nder Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.\n\nII. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis\n\nstand.\n\n1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei\n\nnicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es objektiv willkürlich unter Ver-\n\nstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan durch einen allgemeinen Zivilsenat\n\nentschieden habe, anstatt die Sache an den zuständigen Kartellsenat des\n\nOberlandesgerichts abzugeben. Die unterbliebene Abgabe an das Kartellberu-\n\nfungsgericht kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn in\n\nder Berufungsinstanz rügelos verhandelt worden ist und das Unterbleiben einer\n\nentsprechenden Rüge auch nicht genügend entschuldigt wird (BGHZ 36, 105,\n\n108 - Export ohne WBS; BGHZ 37, 194, 196 f. - SPAR; Bornkamm in Langen/\n\nBunte, KartR, 9. Aufl., § 91 GWB Rdn. 16; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker,\n\nGWB, 3. Aufl., § 91 Rdn. 19 m.w.N.). So verhält es sich hier.\n\n2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klägerin auch nicht\n\ndeswegen gehindert, den auf der Grundlage der Anpassungsvereinbarung vom\n\n7. November 2000 berechneten, von der Revision der Höhe nach nicht ange-\n\ngriffenen Restkaufpreis für den der Beklagten in den Monaten Juli bis Oktober\n\n2001 gelieferten Strom zu verlangen, weil sie gegen die Nachverhandlungs-\n\npflicht aus der Anpassungsvereinbarung vom 7. November 2000 verstoßen\n\nhätte. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte\n\nnicht dargetan, daß für den genannten Zeitraum die Voraussetzungen einer\n\nNachverhandlungspflicht der Klägerin erfüllt waren. Ein günstigeres Angebot\n\neines anderen Stromlieferanten hat die Beklagte der Klägerin nach eigenem\n\nVorbringen nicht vorlegen können. Für ihre Behauptung, dies sei darauf zurück-\n\nzuführen, daß die Klägerin von konkurrierenden Stromanbietern wie der G.\n\nAG überhöhte Durchleitungsentgelte verlangt habe, fehlt es an substantiiertem\n\nSachvortrag der Beklagten. Diese hat dazu in erster Instanz lediglich vorgetra-\n\ngen, die Klägerin habe von der G. AG für die Durchleitung des Stroms durch\n\nihr Netz \"rd. 10 Pf/kWh berechnet, so daß sich der Preis pro kWh mehr als ver-\n\ndoppelt“ habe, während \"angemessen und gerechtfertigt Durchleitungsgebüh-\n\nren von maximal 2 Pf/kWh“ seien, und hierzu die Einholung eines Sachverstän-\n\ndigengutachtens beantragt. Dem hat die Klägerin entgegengehalten, der Vor-\n\ntrag der Beklagten sei unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Die Be-\n\nklagte ist darauf in erster Instanz nicht mehr eingegangen. Damit fehlt es inso-\n\nweit an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag dazu, daß das Durchleitungsent-\n\ngelt, das die Klägerin nach Behauptung der Beklagten von konkurrierenden\n\nStromanbietern forderte, betriebswirtschaftlich oder im Vergleich mit den von\n\nvergleichbaren Netzbetreibern geforderten Durchleitungsentgelten unangemes-\n\nsen hoch gewesen sei.\n\nNähere Angaben dazu, welche Durchleitungsentgelte von anderen Netz-\n\nbetreibern gefordert werden, hat die Beklagte erst in zweiter Instanz gemacht.\n\nDies ist neues Verteidigungsvorbringen, das das Berufungsgericht mit Recht\n\nunberücksichtigt gelassen hat, weil es nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen\n\nist. Nach dieser Bestimmung, die gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO im Berufungsver-\n\nfahren bereits anzuwenden war, sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in\n\nzweiter Instanz nur dann zuzulassen, wenn einer der in § 531 Abs. 2 ZPO ab-\n\nschließend aufgeführten Zulassungsgründe gegeben ist. Dazu hat die Beklagte\n\nin zweiter Instanz nichts vorgetragen. Auch die Revision vermag einen Zulas-\n\nsungsgrund nach § 531 ZPO nicht darzutun. Eines richterlichen Hinweises auf\n\ndie mangelnde Substantiierung der Behauptung, die von der Klägerin verlang-\n\nten Durchleitungsentgelte seien überhöht, dessen Unterbleiben zur Zulassung\n\nneuen Vorbringens in der Berufungsinstanz führen kann, bedurfte es hier je-\n\ndenfalls deswegen nicht, weil die Beklagte schon aufgrund des Einwands der\n\nKlägerin, das betreffende Vorbringen sei unsubstantiiert und nicht einlassungs-\n\nfähig, Veranlassung hatte, hierzu in erster Instanz ergänzend vorzutragen.\n\n3. Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Revision, der Strom-\n\nlieferungsvertrag der Parteien sei nach § 138 BGB von Anfang an und nach\n\n§ 134 BGB jedenfalls ab 1. Januar 1999 deswegen nichtig, weil die Klägerin\n\nschon bei Vertragsabschluß ihre Monopolstellung mißbräuchlich ausgenutzt\n\nhabe, um die Beklagte an den langjährigen und exklusiven Liefervertrag zu ei-\n\nnem festgeschriebenen Listenpreis zu binden. Denn auch hierzu fehlt es an\n\nsubstantiiertem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen. Die Be-\n\nklagte hat hierzu lediglich behauptet, der von der Klägerin geforderte Strom-\n\npreis habe \"die am Strommarkt üblicherweise angebotenen Preise um 30 %\n\n(überstiegen)\", und dazu in erster Instanz die Einholung eines Sachverständi-\n\ngengutachtens beantragt. Zahlenangaben zu vergleichbaren Angeboten ande-\n\nrer Stromanbieter, anhand deren die Angabe der Beklagten, die Strompreise\n\nder Klägerin lägen 30 % über dem Marktpreis, hätten nachvollzogen werden\n\nkönnen, fehlen vollständig.\n\nSonstige Umstände, die dazu führen könnten, die Klage wegen eines\n\nMißbrauchs der Monopolstellung der Klägerin abzuweisen, sind nicht ersicht-\n\nlich. Die Verpflichtung der Beklagten, ihren gesamten Strombedarf für die hier in\n\nRede stehende Betriebstätte von der Klägerin zu beziehen, ist als solche nicht\n\nzu beanstanden. Ob das auch für die Laufzeit des Vertrages von insgesamt\n\n8 ½ Jahren gilt, hat das Berufungsgericht mit Recht für unerheblich gehalten.\n\nEine Bezugsbindung, die allein ihrer übermäßig langen Dauer wegen Bedenken\n\nbegegnet, ist nicht insgesamt unwirksam, sondern in entsprechender Anwen-\n\ndung des § 139 BGB mit einer dem tatsächlichen oder vermuteten Parteiwillen\n\nentsprechenden geringeren Laufzeit aufrechtzuerhalten. In der Vergangenheit\n\nhat der Senat zeitliche Beschränkungen, die unter das Kartellverbot fielen, wie-\n\nderholt auf das zulässige Maß zurückgeführt (BGH, Urt. v. 29.5.1984\n\n- KZR 28/83, WuW/E 2090, 2095 \n\n- Stadler-Kessel; Urt. v. 3.11.1981\n\n- KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 - Holzpaneele; Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95,\n\nWuW/E 3115, 3120 - Druckgußteile), während andere übermäßige Beschrän-\n\nkungen - wie etwa Wettbewerbsverbote, die räumlich oder sachlich zu weit gin-\n\ngen - nicht auf ihren kartellrechtlich zulässigen Kern reduziert wurden, sondern\n\nzur Nichtigkeit der jeweiligen Klausel führten. Das entspricht der Rechtspre-\n\nchung zu § 138 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.5.2000 - II ZR 308/98, NJW 2000,\n\n2584, 2585). Im Streitfall kann offenbleiben, ob hieran für das Kartellverbot fest-\n\nzuhalten ist. Denn das Argument für eine strengere Handhabung läge darin,\n\ndaß die Parteien, die eine als Kartell zu beurteilende Vereinbarung geschlossen\n\nhaben, nicht dadurch belohnt werden sollen, daß der Vertrag in dem gerade\n\nnoch zulässigen Maße aufrechterhalten bleibt. Bei Altverträgen, die nachträglich\n\nin den Anwendungsbereich des Kartellverbots geraten, besteht keine Veranlas-\n\nsung für derartige Erwägungen. Vielmehr ist hier eine möglichst schonende An-\n\npassung am Platz. Eine Notwendigkeit, dem Mißbrauch vorzubeugen, besteht\n\nhier nicht. Daß der Stromlieferungsvertrag bei einer Laufzeit bis einschließlich\n\nOktober 2001 - das sind drei Jahre und vier Monate - wegen der Dauer der Be-\n\nzugsbindung zu beanstanden wäre, macht auch die Revision nicht geltend.\n\nHirsch\n\nBall\n\nBornkamm\n\nRaum\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-10/kzr-39-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-10/kzr-39-02","retrieved":"2026-07-10 15:17:15.039546+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-02-10/kzr-39-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2004-02-10","dockets":["KZR 39/02"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 10.02.2004 – KZR 39/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-10/kzr-39-02","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. 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