{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2004-01-27","aktenzeichen":"XI ZR 111/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXI ZR 111/03\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n27. Januar 2004\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe\n\nund die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Kläger gegen das Urteil des\n\n25. Zivilsenats des Kammergerichts \n\nin Berlin vom\n\n14. Februar 2003 wird zurückgewiesen.\n\nDie Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß\n\n§ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.\n\nDem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nMit notariellem Vertrag vom 16. Dezember 1996 erwarben die Klä-\n\nger von der Y. GmbH (im folgenden: Y. ) in einem grö-\n\nßeren Wohn/Geschäftsräume-Komplex \n\nzum Preis \n\nvon \n\njeweils\n\n576.585 DM zwei noch zu erstellende Gewerbeeinheiten, in denen später\n\nArztpraxen betrieben werden sollten. Der Kaufpreis sollte entsprechend\n\ndem Baufortschritt in sechs Raten gezahlt werden. Der Y. war das\n\nRecht eingeräumt, die sofortige Zahlung des Kaufpreises gegen Vorlage\n\neiner beim beurkundenden Notar zu hinterlegenden Bankbürgschaft ge-\n\nmäß § 7 MaBV zu verlangen. Weiter waren die schlüsselfertige Herstel-\n\nlung der Arztpraxen bis zum 31. März 1997 sowie eine Mietgarantie\n\ndurch die Y. für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe verein-\n\nbart.\n\nDie Y. übergab dem Notar am 27. Dezember 1996 eine selbst-\n\nschuldnerische unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern der Be-\n\nklagten über 1.148.326,68 DM zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche\n\nder Kläger auf Rückgewähr oder Auszahlung des von diesen gezahlten\n\nKaufpreises. Der Bürgschaftstext enthält, bezugnehmend auf den notari-\n\nellen Bauträgervertrag, unter anderem folgende Klauseln:\n\n\"Die Bürgschaft erlischt, ... wenn nach Erfüllung der Vorausset-\n\nzungen des § 3 Abs. 1 MaBV das Vertragsobjekt vollständig fertig-\n\ngestellt ist.\n\nNach Erlöschen ist uns diese Bürgschaft unaufgefordert zurückzu-\n\ngeben.\"\n\nDie Kläger zahlten daraufhin den vollen Kaufpreis.\n\nIm Juni 1997 übersandte der Notar den Klägern ein Schreiben des\n\nmit der Bauleitung beauftragten Architektenbüros, daß Bezugsfertigkeit\n\nund vollständige Fertigstellung des Gebäudekomplexes zum 13. Juni\n\n1997 erreicht worden sei. Die Kläger bestreiten den Zugang. Mit Schrei-\n\nben vom 3. Juli 1997 überreichte der Notar der Beklagten die Bürg-\n\nschaftsurkunde \"zur weiteren Verwendung\". Am 28. August/1. September\n\n1997 schlossen die Kläger - was der Beklagten bekannt war - einen auf\n\nfünf Jahre befristeten und auf den 1. April 1997 rückdatierten Mietvertrag\n\nfür beide Gewerbeeinheiten mit der von der Y. beauftragten A.\n\nGmbH, die die Räume an Ärzte untervermieten sollte. Mietzinszahlungen\n\nerfolgten nur bis April 1998. Im Oktober 2000 wurde die inzwischen in\n\nVermögensverfall geratene Y. im Handelsregister gelöscht.\n\nIm Januar 2001 nahmen die Kläger die Beklagte aus der Bürg-\n\nschaft in Anspruch mit der Behauptung, eine der beiden Arztpraxen sei\n\nnoch nicht fertiggestellt. Noch vor Abschluß des notariellen Vertrages\n\nund vor Begebung der Bürgschaft hätten sie mit der Y. mündlich ver-\n\neinbart, daß der Innenausbau der zweiten Praxis erst erfolgen solle,\n\nnachdem - was noch nicht geschehen sei - ein Mieter für das Objekt ge-\n\nfunden worden sei. Der bisherige Baufortschritt rechtfertige nicht die\n\nZahlung der vierten bis sechsten Rate \n\nin Höhe von \n\ninsgesamt\n\n282.526,65 DM. Im Wege der Teilklage verlangen die Kläger Zahlung\n\nvon 150.000 DM zuzüglich Zinsen und begehren die Feststellung, daß\n\ndie Beklagte verpflichtet sei, ihnen einen eventuell darüber hinausge-\n\nhenden Fertigstellungsaufwand zu ersetzen.\n\nDie Beklagte hält \n\nihre \n\nInanspruchnahme nach Ablauf von\n\n3 1/2 Jahren für rechtsmißbräuchlich. Aufgrund der gesamten Umstände\n\nhabe sie von einer Fertigstellung des Objekts und einem Erlöschen der\n\nBürgschaft ausgehen dürfen. Bei rechtzeitiger Unterrichtung durch die\n\nKläger hätte sie die ihr von der Y. gestellten Sicherheiten nicht freige-\n\ngeben.\n\nDie Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der\n\n- zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Kläger ist nicht begründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-\n\nneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:\n\nDer von den Klägern geltend gemachte Anspruch sei zwar grund-\n\nsätzlich von der streitgegenständlichen Bürgschaft umfaßt und durch de-\n\nren Rückgabe durch den Notar nicht erloschen. Der Bürgschaftsforde-\n\nrung stehe jedoch der Einwand des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen,\n\nda die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Klägern und\n\nder Hauptschuldnerin erweitert worden sei. Eine Haftungserweiterung\n\nliege nicht nur vor, wenn die Hauptschuld summenmäßig erhöht werde,\n\nsondern auch dann, wenn sich das Haftungsrisiko des Bürgen wegen\n\neiner inhaltlichen Änderung der Hauptschuld vergrößere. Hier habe der\n\nzu sichernde Anspruch der Kläger durch die mündliche Zusatzabrede\n\nzum Bauträgervertrag, den Innenausbau erst nach Vermietung der Praxis\n\nfertigzustellen, eine Erweiterung erfahren. Durch diese die Fertigstellung\n\ndes Ausbaus auf unbestimmte Zeit nach dem ursprünglich vereinbarten\n\nFertigstellungstermin hinausschiebende Abrede sei das Haftungsrisiko\n\nfür die Beklagte unzulässig vergrößert worden; denn für sie habe bei ei-\n\nner späteren Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Gefahr bestan-\n\nden, ihren Regreßanspruch gegen die Hauptschuldnerin nicht mehr reali-\n\nsieren zu können.\n\nIm übrigen stelle sich die nunmehr erhobene Forderung der Kläger\n\nauch als treuwidrig dar, weil diese das Bauvorhaben über mehr als drei\n\nJahre hinweg nicht ernstlich betrieben und die Beklagte von der angeb-\n\nlich getroffenen Zusatzabrede pflichtwidrig nicht informiert hätten. Der\n\nBeklagten stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch in Höhe des von\n\nden Klägern geltend gemachten Betrages zu mit der Folge, daß die Klä-\n\nger die begehrte Leistung wieder an die Beklagte zurückzugewähren\n\nhätten.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis,\n\nnicht aber in allen Teilen der Begründung stand. Die Inanspruchnahme\n\nder Beklagten aus der Bürgschaft verstößt gegen Treu und Glauben\n\n(§ 242 BGB).\n\n1. Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr eines Teils der von\n\nihnen erbrachten Vorauszahlung wegen teilweiser Nichterfüllung des\n\nBauträgervertrages durch die Hauptschuldnerin wird durch die von der\n\nBeklagten übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7\n\nMaBV gesichert (vgl. Senatsurteile BGHZ 151, 147, 151, vom 21. Januar\n\n2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486 und vom 11. März 2003 - XI ZR\n\n196/02, BKR 2003, 427, 428, jeweils m.w.Nachw.). Nicht zu beanstanden\n\nist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht durch\n\ndie Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den Notar aus ihrer Bür-\n\ngenhaftung entlassen worden. Die vom Berufungsgericht vorgenommene\n\nAuslegung, dem Begleitschreiben des Notars, einer Individualerklärung,\n\nsei eine Willenserklärung, für die Kläger werde auf die Bürgschaft ver-\n\nzichtet, nicht zu entnehmen, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die\n\nRevisionserwiderung beschränkt sich darauf, ihre Auslegung in unzuläs-\n\nsiger Weise an die Stelle derer des Berufungsgerichts zu setzen.\n\n2. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts, der Bürgschaftsforderung stehe der Einwand des § 767 Abs. 1\n\nSatz 3 BGB entgegen, da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft\n\nzwischen den Klägern und der Hauptschuldnerin erweitert worden sei.\n\nDieser Einwand greift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 767 Abs. 1\n\nSatz 3 BGB nur bei rechtsgeschäftlichen Erweiterungen der Hauptschuld,\n\ndie nach Übernahme der Bürgschaft zwischen Gläubiger und Haupt-\n\nschuldner vereinbart werden. Vor Annahme der Bürgschaftserklärung\n\ndurch den Gläubiger getroffene haftungserweiternde Vereinbarungen\n\nwerden von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfaßt (BGH, Urteil vom\n\n30. November 1977 - VIII ZR 69/76, WM 1978, 266, 267; MünchKomm/\n\nHabersack, BGB 4. Aufl. § 767 Rdn. 10, 17).\n\nNach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen\n\nVorbringen der Kläger haben sie die mündliche Nebenabrede über die\n\nVerpflichtung der Hauptschuldnerin zur Fertigstellung des Innenausbaus\n\neiner der Gewerbeeinheiten erst nach deren Vermietung bereits bei Ab-\n\nschluß des Bauträgervertrages am 16. Dezember 1996 und damit vor\n\ndem Bürgschaftsvertrag vom 27. Dezember 1996 getroffen. Dies hat das\n\nBerufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt ge-\n\nlassen. Auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB kann sich die Beklagte daher nicht\n\nmit Erfolg berufen.\n\n3. Als durchgreifend erweist sich dagegen ihr Einwand, die Gel-\n\ntendmachung der Bürgschaftsforderung durch die Kläger verstoße gegen\n\nTreu und Glauben (§ 242 BGB).\n\nDie Kläger und die Y. haben bei der Begründung der Haupt-\n\nschuld ohne Wissen der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, die ein\n\nhöheres Bürgenrisiko zur Folge hatte, als es zwischen den Beteiligten\n\ndes Bürgschaftsvertrages vereinbart war. Zwar sind beide Vertragspart-\n\nner zunächst bei Abschluß des Bauträgervertrages davon ausgegangen,\n\ndaß bis zum vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin, dem 31. März\n\n1997, ein Mieter gefunden und die Gewerbeeinheit fertig ausgebaut sein\n\nwürde. Spätestens im Sommer 1997, als die Kläger - weil noch immer\n\nkein solventer Mieter gefunden war - in Anbetracht der getroffenen Zu-\n\nsatzabrede auf die zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres mögliche Fertig-\n\nstellung der Arztpraxis tatsächlich auf unbestimmte Zeit verzichteten, hat\n\nsich das Haftungsrisiko der Beklagten erhöht und schließlich auch reali-\n\nsiert.\n\nAllerdings war die Bürgschaft ihrem Wortlaut nach unbefristet.\n\nGleichwohl enthielt sie ein Zeitmoment, weil sie spätestens mit Fertig-\n\nstellung des Vertragsobjektes erlöschen sollte. Als Fertigstellungstermin\n\nwar in dem notariellen Vertrag, auf den sich die Bürgschaftsurkunde\n\nausdrücklich bezieht, der 31. März 1997 vorgesehen. Auch wenn - in er-\n\nster Linie vom Bauträger verursachte - Verzögerungen der Fertigstellung\n\neines Bauvorhabens die Verpflichtung des Bürgen aus einer gemäß § 7\n\nMaBV übernommenen, unbefristeten Bürgschaft nicht entfallen lassen,\n\nkann sich die Inanspruchnahme des Bürgen im Einzelfall als rechtsmiß-\n\nbräuchlich erweisen. So liegt es hier.\n\nDurch den tatsächlichen Verzicht auf die ohne weiteres mögliche\n\nFertigstellung der Arztpraxis im Sommer 1997 bis zum Finden eines ih-\n\nnen genehmen, zahlungskräftigen und zahlungswilligen Mieters haben\n\ndie Kläger - selbst abgesichert durch einen fünfjährigen Mietvertrag über\n\ndie unfertige Praxis mit der A. GmbH - im eigenen Interesse\n\nden Fertigstellungszeitpunkt von einem völlig außerhalb des Bauvorha-\n\nbens liegenden Umstand abhängig gemacht. Eine zeitliche Verlängerung\n\nder Bürgenhaftung, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, aus einer\n\nVermietung seiner Immobilie optimalen Nutzen zu ziehen, entspricht\n\nnicht dem durch eine MaBV-Bürgschaft gesicherten typischen Fertig-\n\nstellungsrisiko und ist für den Bürgen, der von einer solchen Abrede kei-\n\nne Kenntnis hat, nicht interessengerecht. In der Rechtsprechung wird ein\n\nHinausschieben der Fälligkeit einer verbürgten Forderung, insbesondere\n\neine Verlängerung der Bauausführungsfrist, deshalb als Erweiterung der\n\nVerpflichtung des Bürgen im Sinne des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB ange-\n\nsehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141,\n\n1143; OLG Hamm NZBau 2000, 471). Eine Verschiebung des Fertigstel-\n\nlungszeitpunkts auf unbestimmte Zeit führt erfahrungsgemäß wegen zwi-\n\nschenzeitlicher Preissteigerungen für Bauleistungen zu einer Erhöhung\n\nder Kosten für die Fertigstellung, die für den Umfang des verbürgten\n\nRückgewähranspruchs von Bedeutung sind. Darüber hinaus erhöht sich\n\nbei einer Verlängerung der Bürgenhaftung das von dem Bürgen zu tra-\n\ngende Insolvenzrisiko des Schuldners und damit die Gefahr, Regreßan-\n\nsprüche aus § 774 Abs. 1 BGB nicht mehr realisieren zu können.\n\nDaß sich durch den tatsächlichen Verzicht auf die fristgerechte\n\nFertigstellung des Bauvorhabens und die damit einhergehende zeitliche\n\nAusdehnung der Bürgenhaftung das Risiko der Beklagten nicht nur ab-\n\nstrakt, sondern hier auch tatsächlich erhöht hat, liegt auf der Hand. Ohne\n\ndie zwischen den Klägern und der Y. getroffene Zusatzabrede wäre\n\ndas Bauvorhaben im Sommer 1997 fertiggestellt worden, so daß es zu\n\neiner Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin nicht gekommen wäre.\n\nDavon ausgehend widerspräche es dem Grundsatz von Treu und\n\nGlauben, die von der Zusatzabrede nicht informierte Beklagte, die im\n\nguten Glauben auf das Erlöschen der Bürgschaft seit Sommer 1997 kei-\n\nne Avalprovisionen mehr vereinnahmt und die ihr von der Y. gestellten\n\nSicherheiten freigegeben hat, nunmehr für die von den Klägern im eige-\n\nnen Interesse hinausgeschobene Fertigstellung der Arztpraxis haften zu\n\nlassen.\n\nIII.\n\nDie Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.\n\nNobbe Bungeroth Müller\n\n Wassermann Appl","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-27/xi-zr-111-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":6},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-27/xi-zr-111-03","retrieved":"2026-07-10 15:10:26.977579+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-01-27/xi-zr-111-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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