{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2004-01-22","aktenzeichen":"IX ZB 123/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"InsO §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 63; InsVV § 11 Abs. 1 Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht ge- stundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet und reicht das Schuldnervermögen nicht aus, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen In- solvenzverwalters zu decken, so haftet der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIX ZB 123/03\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n22. Januar 2004\n\nin dem Insolvenzeröffnungsverfahren\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nja\n\nja\n\nInsO §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 63; InsVV § 11 Abs. 1\n\nWird auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht ge-\n\nstundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet und reicht\n\ndas Schuldnervermögen nicht aus, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen In-\n\nsolvenzverwalters zu decken, so haftet der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall.\n\nBGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03 - LG Passau\n\n AG Passau\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:15)(cid:14)(cid:4)(cid:16)(cid:18)(cid:17)\n\nDr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, \n\nVill\n\nam 22. Januar 2004\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Einzelrichters\n\nder 2. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 30. April 2003\n\nwird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.\n\nDer Gegenstandswert beträgt 4.560,73 \n\nGründe:\n\nI.\n\nAufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin wurde mit Beschluß des\n\nInsolvenzgerichts vom 17. September 2002 die vorläufige Insolvenzverwaltung\n\nangeordnet; die Antragstellerin wurde zur vorläufigen Insolvenzverwalterin be-\n\nstellt und mit der Erstellung eines Insolvenzgutachtens beauftragt. Darin kam\n\ndie Antragstellerin zu dem Ergebnis, daß ein die Kosten des Verfahrens dek-\n\nkendes, kurzfristig verfügbares Schuldnervermögen nicht zur Verfügung stehe.\n\nMit Beschluß vom 4. Dezember 2002 wies das Insolvenzgericht deshalb den\n\nInsolvenzantrag ab. Die Vergütung der Antragstellerin nebst Auslagen wurde\n\n(cid:1)(cid:4)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)\n\nantragsgemäß auf 5.457,77 \n\nesetzt.\n\n(cid:19)\n(cid:20)\n\nUnter Hinweis darauf, daß sich in dem verwalteten Vermögen lediglich\n\n(cid:14)(cid:4)(cid:16)(cid:18)(cid:17)(cid:4)(cid:1)(cid:27)(cid:16)(cid:29)(cid:28)(cid:10)(cid:30)\n\n(cid:1) (cid:31)(cid:10)(cid:28)(cid:10)(cid:30)(cid:10)(cid:22)!(cid:17) (cid:11)(cid:13)(cid:1)\"(cid:9)#(cid:7)%$’&(cid:13)(%(cid:14)\n\n(cid:11)(cid:13)(cid:24)(cid:4)(cid:1)*)+(cid:16)(cid:18)(cid:21),(cid:7) &\n\n(cid:9)#(cid:1)%(cid:16)#-,(cid:9)#(cid:1)(cid:27)$+./(cid:30)0&\n\n(cid:22)(cid:25)(cid:1)%$’(cid:11)1(cid:16)\n\nein Betrag von 897,04 \n\nbeantragt, ihr den restlichen Betrag von 4.560,73 \n\nder Staatskasse zu\n\n(cid:30)%(cid:14)(cid:10)(cid:21)\n\nerstatten. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hierge-\n\ngen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Rechtsbe-\n\nschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.\n\nII.\n\nDie gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte\n\nRechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); sie hat indes keinen Erfolg.\n\nWird auf einen Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren mangels\n\nMasse nicht eröffnet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und reicht das Schuldnervermö-\n\ngen nicht aus, um den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-\n\nters zu decken, so kommt eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nicht\n\nin Betracht.\n\n1. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung\n\nüber die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mit-\n\nglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats\n\n(VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war umstritten, wer im Fall der\n\nNichteröffnung des Konkurses mangels Masse Schuldner der Sequesterver-\n\ngütung ist und ob, falls sich der Anspruch gegen den Inhaber des sequestrier-\n\nten Vermögens richtet, eine Ausfallhaftung der Staatskasse besteht (bejahend\n\nz.B. LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 [betr.\n\n(cid:26)\n(cid:1)\n(cid:20)\n(cid:26)\n(cid:20)\n\nGesO]; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz Rpfleger 1998, 364; LG\n\nOffenburg ZIP 1999, 244, 245; Eickmann ZIP 1982, 21 f; Kilger/K. Schmidt,\n\nInsolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; verneinend z.B.: OLG Düsseldorf\n\nRpfleger 1955, 78; LG Saarbrücken JurBüro 1997, 148 f; LG Göttingen\n\nRpfleger 1997, 402 f; Castendieck KTS 1978, 9, 16; Noack KTS 1957, 73, 74;\n\nJaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106\n\nRn. 20b - 20d). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nicht entschieden. Für\n\ndie Vergütung des vorläufigen Vergleichsverwalters hat er eine Ausfallhaftung\n\nder Staatskasse allerdings verneint (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR\n\n66/80, NJW 1981, 1726, 1727); auch für den Konkursverwalter ist er davon\n\nausgegangen, daß diesen bei masselosem Konkurs ein Ausfallrisiko treffe (vgl.\n\nBGHZ 116, 233, 241).\n\n2. Da die neue Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergü-\n\ntungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) diese Frage\n\nnicht regeln, hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für eine Ausfallhaftung des\n\nStaates: Eickmann, InsVV 2. Aufl. Vor § 1 Rn. 45 ff; Graeber, Die Vergütung\n\ndes vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 98 ff; Haarmey-\n\ner/Wutzke/Förster, \n\nInsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 91 ff; Hess, \n\nin: Hess/Weis/\n\nWienberg, InsO 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 21 ff; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl.\n\nInsVV § 11 Rn. 35 f; Nowak, in: MünchKomm-InsO § 11 InsVV Rn. 23; vernei-\n\nnend: LG Fulda NZI 2002, 61; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzver-\n\nfahren 2000 Rn. 177; Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 90; Pape, in:\n\nKübler/Prütting, InsO § 26 Rn. 37; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26 Rn. 70;\n\nSmid/Thiemann, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 134; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 22\n\nRn. 238; eher verneinend auch OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224 und\n\n- allerdings mit verfassungsrechtlichen Bedenken - Blersch, in: Breutigam/\n\nBlersch/Goetsch, \n\nInsO § 11 \n\nInsVV Rn. 54 sowie Mönning, \n\nin: Nerlich/\n\nRömermann, InsO § 22 Rn. 255 ff).\n\nDer Bundesgerichtshof war mit dieser Frage bisher nicht befaßt. Er hat\n\n(insofern BGHZ 116, 233, 241 folgend) lediglich ausgesprochen, daß der In-\n\nsolvenzverwalter hinsichtlich seiner Vergütung bei einer vermögensarmen In-\n\nsolvenzmasse leer ausgehen könne (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB\n\n53/02, WM 2002, 2476, 2477).\n\n3. Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der Auffassung an, die\n\neine Ausfallhaftung des Staates verneint.\n\na) Dies entspricht den Absichten des Gesetz- und Verordnungsgebers.\n\nDer Bundesrat hat im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 RegE-InsO (jetzt § 26\n\nAbs. 1 Satz 1 InsO) darum gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu\n\nprüfen, ob es näherer gesetzlicher Regelung bedürfe, wer bei Abweisung eines\n\nEröffnungsantrags mangels Masse die entstandenen Verfahrenskosten zu tra-\n\ngen habe. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß ein vorläufiger In-\n\nsolvenzverwalter bei einem Eigenantrag des Schuldners und nicht kostendek-\n\nkender Masse Gefahr laufe, hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Auslagen\n\nleer auszugehen. Dies sei unbillig und solle ihm nicht zugemutet werden (BT-\n\nDrucks. 12/2443 S. 249). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung\n\ndieses Ansinnen ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Sie hat\n\nausgeführt, den vorläufigen Insolvenzverwalter treffe ein begrenztes Ausfallri-\n\nsiko. Dies sei gerechtfertigt, weil er darauf achten müsse, nicht zu Lasten der\n\nübrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse\n\ngeboten sei. Das Anliegen des Bundesrats ist daraufhin im Gesetzgebungs-\n\nverfahren nicht weiterverfolgt worden.\n\nb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat der Gesetzge-\n\nber seine Auffassung auch später nicht geändert.\n\nAllerdings gewährt nunmehr § 63 Abs. 2 InsO in der Fassung des Ge-\n\nsetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Ok-\n\ntober 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzverwalter, falls die Kosten des\n\nVerfahrens nach § 4a InsO gestundet sind, für seine Vergütung und seine\n\nAuslagen einen Anspruch gegen die Staatskasse, soweit die Insolvenzmasse\n\nnicht ausreicht. Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 14/5680 S. 26) dazu\n\nlautet:\n\n\"Die Stundung der Gerichtskosten allein ist nicht ausreichend, um\nbei Massearmut ein Insolvenzverfahren durchführen zu können.\nVielmehr muß auch dafür Sorge getragen werden, daß in diesem\nVerfahren tätige Personen, also insbesondere der vorläufige In-\nsolvenzverwalter, der Insolvenzverwalter und der Treuhänder im\nvereinfachten Insolvenzverfahren, einen werthaltigen Anspruch\nauf ihre Vergütung erhalten. ... Insofern besteht eine gewisse\nParallele zu § 1836a BGB. Nach Ablauf der Stundungsfrist kann\ndie Staatskasse die verauslagten Beträge bei dem Schuldner\ngeltend machen, da in Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz unter\nNr. 9017 hierfür ein neuer Auslagentatbestand geschaffen wird.\"\n\nDaß der Gesetzgeber nunmehr außerhalb der Stundungsfälle eine wert-\n\nhaltige Absicherung des Vergütungsanspruchs des vorläufigen Insolvenzver-\n\nwalters durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen und zur\n\nDurchführung von Insolvenzverfahren trotz Massearmut für erforderlich hält,\n\nergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Vorschrift als Ausnahmebestimmung\n\n(vgl. in der amtlichen Begründung: \"Insofern …\") konzipiert (Uhlenbruck, § 22\n\nInsO Rn. 238). Es sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß das\n\nInsolvenzgericht trotz unzureichender Masse das Verfahren deshalb eröffnet,\n\nweil dem Schuldner die Verfahrenskosten nach § 4a InsO gestundet worden\n\nsind (so auch Lorenz aaO Rn. 38). Zu den Verfahrenskosten gehören auch die\n\nVergütungen und Auslagen des - vorläufigen wie auch endgültigen - Insolvenz-\n\nverwalters (§ 54 Nr. 2 InsO). Die Stundung darf jedoch nicht zu dessen Lasten\n\ngehen. Beantragt der Schuldner als natürliche Person keine Stundung oder\n\nwird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt das\n\nvolle Kostenerstattungsrisiko auch nach der gesetzlichen Neuregelung beim\n\nInsolvenzverwalter (Uhlenbruck, § 63 InsO Rn. 31). Wenn der Gesetzgeber\n\ndieses Ergebnis hätte vermeiden wollen, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht auf\n\nden Anwendungsbereich des § 4a InsO beschränkt.\n\nc) Da eine ungewollte Gesetzeslücke somit nicht vorliegt, begegnet ihre\n\nSchließung im Wege einer Analogie von vornherein Bedenken. Im übrigen\n\nfehlen Normen, an die hierfür angeknüpft werden könnte.\n\naa) Die Vorschrift des § 50 GKG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwen-\n\nden, weil diese Bestimmung nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligten\n\ngegenüber dem Fiskus regelt, nicht eine solche des Fiskus gegenüber Verfah-\n\nrensbeteiligten (ebenso Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 45; Haarmeyer, in:\n\nMünchKomm-InsO, § 26 Rn. 36; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92;\n\nHess, aaO § 11 InsVV Rn. 23).\n\nbb) Die Auslagentatbestände des Kostenverzeichnisses (Teil 9) gewäh-\n\nren keinen Anspruch, sondern setzen diesen voraus. Der Anspruch des vorläu-\n\nfigen Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenersatz \n\nfällt unter\n\nNr. 9017 KV nur dann, wenn eine Stundung nach § 4a InsO vorausgegangen\n\nist. In diesem Falle ergibt sich der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-\n\nters aus § 63 Abs. 2 InsO. Fehlt es an einer Stundung, so gibt es auch keinen\n\nAnspruch; dieser Mangel kann nicht durch eine \"Analogie zu Nr. 9007 KV\"\n\nüberspielt werden (OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224; Keller, aaO Rn. 177\n\nFn. 484; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rn. 91; a.A. LG Stuttgart ZIP 1995, 762,\n\n764; Graeber, aaO S. 100; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 94).\n\ncc) Eine Analogie zu den §§ 675, 612, 632 BGB (dies erwägen - im An-\n\nschluß an LG Mosbach ZIP 1983, 710; LG Kassel ZIP 1985, 170; LG Frank-\n\nfurt/Main Rpfleger 1986, 496; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245 - Haarmeyer/\n\nWutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23)\n\nliegt fern, weil der vorläufige Insolvenzverwalter zwar vom Insolvenzgericht be-\n\nstellt wird, jedoch für den Staat weder Dienste noch Werkleistungen erbringt.\n\ndd) Für die entsprechende Anwendung der § 1835a Abs. 3 Halbs. 1,\n\n§ 1836a BGB (dafür plädieren Hess, aaO Rn. 26 sowie - alternativ zur analo-\n\ngen Anwendung der §§ 675, 612, 632 BGB - Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO\n\n§ 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) könnte zwar sprechen,\n\ndaß der vorläufige Insolvenzverwalter - ähnlich wie der Vormund - eine im öf-\n\nfentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt. Dies trifft jedoch mindestens\n\nim gleichen Maße auch für den endgültigen Insolvenzverwalter zu (vgl. für den\n\nKonkursverwalter BGHZ 116, 233, 238), ohne daß bisher jemand ernsthaft er-\n\nwogen hat, ihm sein Ausfallrisiko durch eine Subsidiärhaftung des Staates ab-\n\nzunehmen (darauf weist LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 zutreffend hin).\n\nd) Der dargestellte Rechtszustand ist nicht verfassungswidrig.\n\naa) Allerdings gehört zur Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)\n\nauch die Freiheit, eine angemessene Vergütung zu fordern (BVerfGE 54, 251,\n\n271; BVerfG ZIP 1993, 838, 841). Gesetzliche Regelungen, die eine Gebüh-\n\nrenbegrenzung - oder gar einen Gebührenausfall - bei freiberuflich Tätigen\n\nvorsehen, sind verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden, wenn der\n\nGesetzgeber die finanziellen Folgen für die in Anspruch genommenen Berufs-\n\ntätigen in Rechnung stellt (vgl. BVerfGE 83, 1, 16; v. Mangoldt/Klein/Starck,\n\nGrundgesetz I 4. Aufl. Art. 12 Rn. 173). Der Eingriff in die Berufsausübungs-\n\nfreiheit muß durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein\n\nund dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG aaO). Führt\n\ndie in einer Verordnung getroffene Vergütungsregelung zu unangemessenen\n\nFolgen, sind die Gerichte nicht daran gebunden (BVerfG ZIP 1989, 382, 383;\n\nBGHZ 152, 18, 25).\n\nDer Staat nimmt die Insolvenzverwalter im Rahmen ihrer beruflichen Tä-\n\ntigkeit in Anspruch. Sie werden von ihm von Fall zu Fall bestellt und sollen\n\nnach dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil durch besondere Ge-\n\nschäftskunde qualifiziert sein (§ 56 Abs. 1 InsO). Die im öffentlichen Interesse\n\nliegende Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordert einen erhebli-\n\nchen zeitlichen Aufwand und ist mit nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiken ver-\n\nbunden. Da sie als Freiberufler von dem Ertrag dieser Tätigkeit leben, darf ih-\n\nnen eine angemessene Vergütung nicht vorenthalten werden.\n\nbb) Es ist jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, die Tätigkeit eines\n\n- hier: vorläufigen - Insolvenzverwalters in jedem konkreten Einzelfall ange-\n\nmessen zu vergüten. Vielmehr reicht es aus, daß die Einkünfte aus ihrer Tätig-\n\nkeit insgesamt auskömmlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwar\n\nabgelehnt, einen wesentlichen Teil der beruflichen Inanspruchnahme von Be-\n\nrufsvormündern nur deshalb gänzlich unvergütet zu lassen, weil die Übernah-\n\nme anderweitiger Vormundschaften zu einem wirtschaftlichen Ausgleich führt\n\n(BVerfG 54, 251, 272 f). Andererseits hat es jedoch ausgesprochen, daß\n\nRechtsanwaltsgebühren nicht dem Wert der anwaltlichen Leistung im Einzelfall\n\nentsprechen müssen; sie müssen nur so bemessen sein, daß der Rechtsanwalt\n\naus seinem Gebührenaufkommen insgesamt - nach einer Mischkalkulation -\n\nsowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt bestreiten\n\nkann (BVerfGE 80, 103, 109; 85, 337, 349; BVerfG NJW 2003, 737, 738).\n\nWenn einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprü-\n\nche auf Vergütung und Auslagenersatz ein Ausfallrisiko zugemutet wird, bleibt\n\nkein \"wesentlicher Teil seiner beruflichen Inanspruchnahme\" unvergütet. Das\n\nAusfallrisiko ist in den Fällen gering, in denen das Insolvenzverfahren eröffnet\n\nwird. In diesem Falle gehört die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters\n\nzu den Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 54 Nr. 2 InsO. Sie ist deshalb\n\naus der Masse voll zu bezahlen; bei Masseunzulänglichkeit ist sie mit den üb-\n\nrigen Kosten erstrangig zu berichtigen (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Wird die Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten deckenden Masse\n\nabgelehnt, droht die Gefahr, daß der vorläufige Insolvenzverwalter seinen An-\n\nspruch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht realisieren\n\nkann, lediglich in zwei Fällen: wenn der Schuldner den Antrag gestellt hat, ihm\n\ndie Verfahrenskosten jedoch nicht gestundet worden sind, und wenn der Gläu-\n\nbiger den Antrag gestellt hat. Eine Zweithaftung des Gläubigers für die Vergü-\n\ntung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die dessen Ausfallrisiko weiter ver-\n\nringern würde, kommt nicht in Betracht (OLG Celle ZInsO 2000, 223; Hess,\n\naaO Rn. 21; Kirchhof, aaO § 22 Rn. 91; Keller, aaO Rn. 177; Lorenz, aaO Rn.\n\n35; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 255 und § 26 InsO Rn. 54; Nowak, aaO\n\nRn. 22; Smid/Thiemann, aaO; a.A. LG Münster ZIP 1990, 807; LG Mainz NZI\n\n1998, 131 f; Graeber, aaO S. 99; Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238), weil die Ver-\n\ngütung nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG erstattungsfähigen Auslagen\n\ngehört (BT-Drucks. 12/3803 S. 72).\n\nEine weitere Verminderung des Risikos folgt aus der Verpflichtung des\n\nInsolvenzgerichts, bei erkennbarer Masseunzulänglichkeit von der Anordnung\n\nder vorläufigen Insolvenzverwaltung von vornherein abzusehen und statt des-\n\nsen lediglich einen Gutachtenauftrag zu erteilen (Pape, in: Kübler/Prütting,\n\n§ 26 InsO Rn. 37). Falls das Insolvenzgericht durch Anordnung der vorläufigen\n\nInsolvenzverwaltung trotz erkennbarer Masseunzulänglichkeit einen Ausfall\n\ndes vorläufigen Insolvenzverwalters verursacht hat, kann dies eine Amtshaf-\n\ntung begründen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 93; Hess, aaO\n\nRn. 27; Pape, aaO Rn. 38).\n\nSchließlich trägt auch die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO zu ei-\n\nner Risikominimierung bei. Danach hat der vorläufige Insolvenzverwalter, auf\n\nden die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegan-\n\ngen ist, vor der Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten\n\nVermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen. Dem entspricht die Befug-\n\nnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, seine Vergütung und Auslagen aus\n\ndem verwalteten Vermögen zu entnehmen, bevor der Eröffnungsantrag abge-\n\nlehnt wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; Lorenz, aaO Rn. 35;\n\nNowak, aaO Rn. 22). Den Zeitpunkt der Ablehnung kann er beeinflussen (vgl.\n\nunten ee).\n\ncc) Falls gleichwohl ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Be-\n\nrufsausübungsfreiheit anzunehmen wäre, würde dieser - wie sich aus den\n\nAusführungen zu bb ergibt - die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten.\n\nDies gilt insbesondere dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zugleich\n\nzum Gutachter bestellt worden ist, der das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes\n\nprüfen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Für dieses Gutachten wird er in je-\n\ndem Fall aus der Staatskasse entlohnt (§§ 3, 8, 15, 16 ZSEG). Das Bundes-\n\nverfassungsgericht hat für diesen Fall verfassungsrechtliche Bedenken gegen\n\ndie Belastung eines Sequesters mit dem Risiko eines Ausfalls seiner Vergü-\n\ntung nicht geäußert (BVerfG KTS 1982, 221; vgl. ferner LG Göttingen Rpfleger\n\n1997, 402, 403; LG Fulda NZI 2002, 61; Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 48;\n\nMönning, aaO § 22 InsO Rn. 257 und § 26 InsO Rn. 54).\n\ndd) Jedenfalls wäre dieser Eingriff durch das in den Gesetzesmaterialien\n\nzum Ausdruck gebrachte Anliegen gerechtfertigt, daß der vorläufige Insolvenz-\n\nverwalter dadurch angehalten werden soll, nicht zu Lasten der übrigen Betei-\n\nligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist\n\n(BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbe-\n\nlang von Gewicht. Wenn eine Ausfallhaftung des Staates für die Vergütung und\n\ndie Aufwendungen des vorläufigen Verwalters bestünde, könnte nicht ausge-\n\nschlossen werden, daß gelegentlich - zum Nachteil des Steuerzahlers - in hoff-\n\nnungslosen Fällen ein ungerechtfertigter Aufwand getrieben und das Eröff-\n\nnungsverfahren in die Länge gezogen wird. Der Eingriff wäre geeignet, dies zu\n\nverhindern, und er wäre zugleich erforderlich. Ein weniger einschneidendes\n\nMittel zur zuverlässigen Erreichung des angegebenen Zwecks stünde nicht zur\n\nVerfügung. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren mit dem vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalter darüber zu streiten, welche Dauer des Eröffnungsverfahrens und\n\nwelche der in diesem Rahmen getroffenen Maßnahmen er aus seiner Sicht für\n\nerforderlich halten durfte, verspricht wenig Erfolg.\n\nee) Der Eingriff wäre auch nicht unverhältnismäßig. Es stehen nicht nur\n\ndem Insolvenzgericht (vgl. oben bb) sondern auch dem vorläufigen Insolvenz-\n\nverwalter Mittel zu Gebote, um das Risiko eines Ausfalls zu verringern. Der\n\nvorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt und verpflichtet, seine Tätigkeit gar\n\nnicht erst aufzunehmen oder jedenfalls sofort einzustellen, wenn er erkennt,\n\ndaß nicht einmal die Kosten der vorläufigen Verwaltung gedeckt sind (LG Göt-\n\ntingen Rpfleger 1997, 402; Mönning, aaO § 26 InsO Rn. 54; Pape, aaO\n\nRn. 37). Gerade in den Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhan-\n\ndene Vermögensmasse feststellen muß, wird er sehr schnell diese Kenntnis\n\nerhalten. Ein weiteres Instrument, um das Ausfallrisiko in Grenzen zu halten, ist\n\ndie rechtzeitige Entnahme von Vorschüssen (Keller DZWIR 2003, 101, 102;\n\nHaarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v.\n\n14. Oktober 2003 - 1 BvR 538/02). Wenn die äußeren Umstände auf den er-\n\nsten Blick eine Masseinsuffizienz befürchten lassen, kann der vorläufige Insol-\n\nvenzverwalter die Aufnahme seiner Tätigkeit von einem Vorschuß abhängig\n\nmachen.\n\nIII.\n\nOb ausnahmsweise eine Haftung des Staates für die Auslagen des vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalters insoweit gerechtfertigt ist, als diesem nach § 21\n\nAbs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen\n\nwurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der er-\n\nstattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum Gerichtskosten-\n\ngesetz fallen (so Blersch, aaO § 11 Rn. 59), braucht der Senat nicht zu ent-\n\nscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.\n\nKreft Fischer Ganter\n\n(cid:0)2(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)\n\nVill","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/ix-zb-123-03","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":5},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4a","ref_norm":"4a","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 612","ref_norm":"612","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-22/ix-zb-123-03","retrieved":"2026-07-10 15:10:12.882351+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-01-22/ix-zb-123-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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