{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-12-16","aktenzeichen":"X ZR 129/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 631 a) b) Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungspro- gramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms über- lassen muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kann dabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortent- wicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf. Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellende Programm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungspro- gramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. Welche Anforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenen- falls mit sachverständiger Hilfe festzustellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 129/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n16. Dezember 2003\nMayer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB § 631\n\na)\n\nb)\n\nOb der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungspro-\ngramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms über-\nlassen muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständen\ndes Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kann\ndabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur\nVermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortent-\nwicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf.\n\nHaben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellende\nProgramm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungspro-\ngramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms dem\nStand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. Welche\nAnforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenen-\nfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellen.\n\nBGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - \n\nOLG Bamberg\nLG Aschaffenburg\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das am\n\n30. März 2001 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Bamberg teilweise, nämlich im Kostenpunkt und inso-\n\nweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wor-\n\nden ist und soweit das Berufungsgericht die Widerklage des Be-\n\nklagten \n\nin Höhe \n\neines Betrages \n\nvon \n\n150.457,20 DM\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:1)(cid:17)(cid:16)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:18)(cid:11)(cid:3)(cid:15)(cid:19)(cid:20)(cid:12)(cid:21)(cid:3)(cid:11)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:22)(cid:1)(cid:24)(cid:23)(cid:4)(cid:16)(cid:25)(cid:8)(cid:27)(cid:26)\n\n(= 76.927,54 \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin \n\nist das B. \n\nInstitut \n\nder \n\n... \n\n und betreut diese gegen Entgelt unter anderem auf dem\n\nGebiet der Informationsverarbeitung. Der Beklagte war bei der Klägerin und\n\nder \n\nS. bank \n\n(S. -Bank) \n\ntätig, \n\nbevor \n\ner\n\nsich selbständig machte. Zwischen den Parteien bestanden seit 1984 ge-\n\nschäftliche Kontakte; die Klägerin übertrug dem Beklagten mehrere Aufträge\n\nzur Entwicklung von Software.\n\nMit Vertrag vom 7. Juni 1988 verpflichtete sich der Beklagte gegen\n\nZahlung einer Vergütung von 327.500,-- DM, die Software \"W. \n\n(W. )\" zu erstellen. Hierbei handelte es sich um ein\n\nProgramm für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen für ausländische Bör-\n\nsen. Es war vorgesehen, daß dieses System im Einsatz mit dem auf dem Groß-\n\nrechner des Genossenschaftsrechenzentrums \n\nin F. \n\ninstallierten\n\nProgramm WV. kommunizieren sollte.\n\nDie für den 30. Juni 1989 vorgesehene Fertigstellung verzögerte sich,\n\nzum Teil aufgrund von Änderungs- und Erweiterungswünschen der Klägerin,\n\nzum Teil aus anderen Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind. Die\n\nEndabnehmerin der Klägerin, die S. -Bank, setzte der Klägerin schließlich\n\neine \"letzte Frist\" bis zum 24. September 1992 für die Fertigstellung und drohte\n\nden Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatzforderungen an, falls die Frist\n\nnicht eingehalten werde. Die Klägerin forderte daraufhin den Beklagten mit\n\nSchreiben vom 25. September 1992 unter Fristsetzung zur Beseitigung von\n\nMängeln auf und drohte ihrerseits dem Beklagten ebenfalls Regreßansprüche\n\nan.\n\nDer Beklagte übersandte der Klägerin zwei \"Endabrechnungen\", wonach\n\nihm abzüglich von Abschlagszahlungen aus dem W. -Projekt noch eine Ver-\n\ngütung von 150.457,20 DM zustand. Die Klägerin lehnte die Zahlung ab und\n\nführte in einem Antwortschreiben aus, der Beklagte habe trotz mehrfacher\n\nAufforderung nicht den vertraglich geregelten Leistungsumfang erbracht, seine\n\nLeistung sei auch nicht als mangelfrei abgenommen worden. Zugleich wies sie\n\nden Beklagten darauf hin, daß ihr Kunde durch Verschulden des Beklagten das\n\nW. -Programm nicht mehr verfolge. In der weiteren Korrespondenz stellte\n\nsich der Beklagte auf den Standpunkt, seit dem 15. Oktober 1992 habe die\n\nKlägerin keine Beanstandungen mehr erhoben, sondern das System ihrem\n\nEndabnehmer zur Verfügung gestellt. Er habe auch die aus Systementwurf,\n\nSystembeschreibung und Benutzerhandbuch bestehende Dokumentation vor-\n\ngelegt, den Quellcode könne die Klägerin nicht fordern. Demgegenüber ver-\n\nlangte die Klägerin unter Fristsetzung auch die Überlassung der Quellpro-\n\ngramme und wies in diesem Schreiben darauf hin, daß sie nach Fristablauf die\n\nweitere Vertragsdurchführung ablehne.\n\nDurch einen weiteren Vertrag verpflichtete sich der Beklagte, gegen\n\nZahlung einer Vergütung von 155.760,-- DM eine neue Version \"Version 2.00\"\n\ndes Programms \"D. \" zu erstellen. Die Vorgängerversion stellte die\n\nKlägerin dem Beklagten zur Verfügung. Der Beklagte berechnete mit Endab-\n\nrechnung vom 14. Januar 1993 abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen sei-\n\nnen Vergütungsanspruch auf 45.949,20 DM. Auch in diesem Fall verweigerte\n\nder Beklagte die Herausgabe des Quellcodes. Die Klägerin forderte den Be-\n\nklagten in der Folgezeit zur Behebung von Programmfehlern auf. Die Parteien\n\nstreiten darüber, ob der Beklagte dem nachgekommen ist.\n\nSchließlich zahlte die Klägerin dem Beklagten auf dessen Bitte Anfang\n\n1992 einen Betrag von 80.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei zwi-\n\nschen den Parteien streitig ist, was dieser Zahlung zugrunde lag.\n\nDie Klägerin verlangt mit ihrer Klage im Hinblick auf das Projekt W. \n\ndie Feststellung, daß der Beklagte ihr zum Schadensersatz wegen Nichterfül-\n\nlung verpflichtet ist, im Hinblick auf das Projekt D. die Zahlung von\n\n133.174,80 DM nebst Zinsen, nämlich die Summe der geleisteten Abschlags-\n\nzahlungen, und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr darüber\n\nhinausgehenden Schaden zu ersetzen, und schließlich im Hinblick auf die\n\nZahlung von 80.000,-- DM nebst Mehrwertsteuer die Rückzahlung dieses Be-\n\ntrages nebst Zinsen.\n\nWiderklagend verlangt der Beklagte die Zahlung der restlichen Vergü-\n\ntung für die Projekte W. und D. , insgesamt 196.406,40 DM nebst\n\nZinsen.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen.\n\nDas Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 45.250,80 DM nebst\n\nZinsen zu zahlen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, mit de-\n\nnen sie Klage und Widerklage weiterverfolgen.\n\nDer Senat hat die Revision der Klägerin insgesamt, die Revision des\n\nBeklagten in Höhe von 150.457,20 DM angenommen. Im Umfang der Annahme\n\nder Revisionen beantragen beide Parteien die Aufhebung des Berufungsur-\n\nteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nSoweit der Senat die Revisionen angenommen hat, sind diese begrün-\n\ndet. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur\n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Revision der Klägerin\n\n1. Projekt W. \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch\n\naus § 326 BGB bestehe nicht, weil der Beklagte sich allenfalls mit der Ausliefe-\n\nrung des Quellcodes in Verzug befunden habe. Das Berufungsgericht hat aus-\n\ndrücklich offengelassen, ob es eine vertragliche Hauptleistungspflicht des Be-\n\nklagten gewesen sei, den Quellcode herauszugeben. Auch wenn der Beklagte\n\nhierzu verpflichtet gewesen sei, sei seine Weigerung nicht schuldhaft gewesen,\n\ndenn es habe eine unklare Vertragslage bestanden. Der schriftliche Vertrag\n\nenthalte eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht und darüber hinaus die\n\nKlausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform be-\n\ndürften. Ob gleichwohl die Herausgabe des Quellcodes geschuldet sei, hänge\n\nvon der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls ab, die \"naturgemäß unter-\n\nschiedlich ausfallen\" könne. Der Beklagte habe die Herausgabe erst nach an-\n\nwaltlicher Beratung verweigert. Da die auf dem Gebiet der Software-\n\nHerstellung sachkundige und erfahrene Klägerin die Unklarheiten mitverur-\n\nsacht habe, sei ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Jedenfalls ver-\n\nstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die Rechte aus § 326\n\nBGB a.F. allein wegen der Weigerung des Beklagten, den Quellcode heraus-\n\nzugeben, geltend mache. Im Hinblick auf die Entwertung der jahrelangen Arbeit\n\ndes Beklagten und drohender Schadensersatzansprüche seitens der S. -Bank\n\nsei \n\nes \n\nder\n\nKlägerin zuzumuten gewesen, ihrer Endabnehmerin die lauffähige W. -\n\nVersion zur Verfügung zu stellen und die Frage der Herausgabeverpflichtung\n\ndes Beklagten hinsichtlich des Quellcodes in einem Rechtsstreit zu klären. Für\n\nmöglicherweise notwendige Programmänderungen hätte der Klägerin bis zur\n\nEntscheidung des Hauptsacherechtsstreits über die Herausgabeverpflichtung\n\nbezüglich der Quellcodes der vorläufige Rechtsschutz zur Verfügung gestan-\n\nden.\n\nDies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Nachdem das Beru-\n\nfungsgericht dies ausdrücklich offen gelassen hat, ist in der Revisionsinstanz\n\ndavon auszugehen, daß die Herausgabe des Quellcodes vereinbart war. Da\n\ndas Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat, ist ferner\n\nin der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin ihr als übergangen gerügter\n\nVortrag zu unterstellen, im Jahre 1988 sei eine ausdrückliche Vereinbarung\n\ngetroffen worden, daß ihr die Quellcodes an dem Programm W. zustehen\n\nsollten. Dabei ist nicht entscheidend, daß nach dem schriftlichen Vertrag Ände-\n\nrungen und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Denn die Parteien können\n\nhiervon einvernehmlich abweichen und den Formzwang - auch ohne Einhal-\n\ntung der Schriftform - aufheben (BGHZ 66, 378, 380). Beruhte die Verpflichtung\n\ndes Beklagten aber auf einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung, so be-\n\nstand keine unklare Vertragslage, auf die das Berufungsgericht seine Annahme\n\nfehlenden Verschuldens des Beklagten maßgeblich gestützt hat.\n\nBei der Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe des Quellcodes ge-\n\nschuldet war, wenn die Parteien hierüber keine ausdrückliche Abrede getroffen\n\nhaben sollten, wird das Berufungsgericht, wie es dies bei der Prüfung einer\n\nsolchen Verpflichtung bezüglich der D. -A Software zugrunde gelegt hat, alle\n\nUmstände zu berücksichtigen und die Interessenlage beider Parteien in Be-\n\ntracht zu ziehen haben. Dabei wird einerseits den Erwägungen besondere Be-\n\ndeutung zukommen, daß die Klägerin beabsichtigte, die Software im genos-\n\nsenschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie ihrer Darstellung,\n\ndaß für Fehlerbeseitigungs-, Wartungs- und Änderungsarbeiten an der Soft-\n\nware die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungen\n\ndürften mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich dafür sprechen, daß die\n\nHerausgabe des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Be-\n\ndeutung wird andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei wird\n\ndas Berufungsgericht jedoch nicht, wie es dies bezüglich des D. -A-\n\nProgramms ausgeführt hat, zugrunde legen können, wie viele „Mannmonate“\n\nder gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für er-\n\nforderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des Beklagten. Die-\n\nse dürfte für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafür\n\noder dagegen spricht, daß die Überlassung des Quellcodes vereinbart war.\n\nDas Berufungsgericht hat weiter angenommen, soweit die Klägerin ne-\n\nben der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Quellcodes auch\n\nMängel geltend mache, habe die Klägerin zwar in der Klageschrift sieben Feh-\n\nler bzw. Fehlergruppen benannt. Der Beklagte sei dem jedoch entgegengetre-\n\nten und habe hinsichtlich der Fehlergruppe 1 und 4 bereits einen ihn insoweit\n\ntreffenden Leistungsumfang bestritten. Zur Fehlergruppe 5 habe der Beklagte\n\nvorgetragen, daß die W. -Module ... von der Abnehmerin\n\nder Klägerin, der S. -Bank, gestrichen worden seien und deshalb auch für ihn\n\nkeine Leistungsverpflichtung bestanden habe. Unter diesen Umständen sei die\n\nKlägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich des Leistungsumfangs im Rahmen\n\nder Lieferung des Programmpakets W. nicht nachgekommen. Deshalb sei\n\ndavon auszugehen, daß der Beklagte seinen Leistungsverpflichtungen bei Er-\n\nstellung der Software W. nachgekommen sei, ohne daß wesentliche Män-\n\ngel vorgelegen hätten.\n\nAuch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Selbst wenn man\n\nmit dem Berufungsgericht davon ausginge, daß weitergehende Vereinbarun-\n\ngen zum Leistungsumfang nicht getroffen worden sind, so schuldete der Be-\n\nklagte die Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms, das dem Stand der\n\nTechnik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht (Sen.Urt. v.\n\n24.09.1991 - X ZR 85/90, CR 1992, 543). Die Klägerin hat aber gerügt, daß die\n\nSoftware diesen Anforderungen nicht entsprochen habe. Sie hat im einzelnen\n\nunter Beweisantritt vorgetragen, daß das Programm nicht funktionsgerecht ein-\n\ngesetzt werden konnte. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß dies\n\nnicht zutrifft. Ob einzelnen Abnehmern ein Arbeiten mit dem W. -Programm\n\nmöglich\n\ngewesen wäre, ist nicht entscheidend. Daß sich der Vertrag auf die Lieferung\n\neines Programms beschränkte, mit dem die Klägerin Leistungspflichten gegen-\n\nüber einem Dritten hätte genügen können, hat das Berufungsgericht ebenso-\n\nwenig festgestellt wie den Umfang solcher Leistungspflichten. Es geht vielmehr\n\nwie die Parteien davon aus, daß die Klägerin ein Programm mit den im einzel-\n\nnen bestimmten Merkmalen bestellt hat und dies ihrerseits gegenüber einer\n\nMehrzahl von Abnehmern \n\nvermarkten wollte. Das bestimmte die\n\n- gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellenden - Anforderungen\n\nan die geschuldete Leistung, nicht die Arbeitsmöglichkeiten einzelner Abneh-\n\nmer; maßgebend ist vielmehr, was die Klägerin nach den getroffenen Abspra-\n\nchen erwarten durfte. Konnte das Programm in diesem Sinne nicht funktionsge-\n\nrecht eingesetzt werden, so entsprach die Leistung des Beklagten nicht dem\n\nStand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstand.\n\nDas Berufungsgericht hat weiter auch nicht festgestellt, daß eine Ab-\n\nnahme stattgefunden hat. Bis zur Abnahme trägt aber der Werkunternehmer\n\ndie Beweislast für die Mangelfreiheit seines Werks. Eine Abnahme ergebende\n\nFeststellungen lassen sich auch nicht aus den Ausführungen des Berufungsge-\n\nrichts (BU 24) zu der W. -Projektbesprechung am 26. Mai 1992 entnehmen.\n\nAus der dort in Bezug genommenen Aktennotiz ergibt sich, daß es zu einer\n\nerneuten Verschiebung des Einsatzes der W. -Software gekommen war. Es\n\nwerden dort Bedenken geäußert, ob es unter diesen Umständen noch sinnvoll\n\nsei, das Projekt weiterzuverfolgen. Falls die Zusagen in den nächsten Wochen\n\nnicht eingehalten würden, sei es seitens der S. -Bank erforderlich, den Vor-\n\nstand zu informieren und das Projekt mit Regreßansprüchen gegen die Kläge-\n\nrin einzustellen. Dies läßt ohne weitere Feststellungen nicht die Annahme zu,\n\ndaß es bei diesem Gespräch zu einer Abnahme des Werks gekommen sei.\n\nIst es aber nicht zu einer Abnahme gekommen, so traf die Beweis- und\n\nDarlegungslast für die Mangelfreiheit des Werks den Beklagten.\n\nDamit ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die Gel-\n\ntendmachung der Ansprüche der Klägerin aus § 326 BGB a.F. verstoße gegen\n\nTreu und Glauben, die Grundlage entzogen. Nach den bisherigen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen, daß sich der Beklagte\n\nauch mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug befunden hat. Die Klägerin\n\nhat den Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1992 zur Fehlerbeseiti-\n\ngung aufgefordert und dies mit ihrem Schreiben vom 29. September 1992 unter\n\nAnkündigung von Regreßansprüchen wiederholt. Die Klägerin hat nochmals\n\nmit Schreiben vom 19. Januar 1993 darauf hingewiesen, daß der vertraglich\n\ngeregelte Leistungsumfang nicht erbracht und die Leistung nicht als mangelfrei\n\nabgenommen worden sei, und hat den Beklagten unter Fristsetzung bis zum\n\n12. Februar 1993 aufgefordert, die Software mangelfrei herzustellen und die\n\nDokumentation zu übergeben. Mit Schreiben vom 18. Februar 1993 hat die\n\nKlägerin dem Beklagten schließlich mitgeteilt, daß die Vertragsdurchführung\n\nwegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gescheitert sei,\n\nund vorsorglich nochmals eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung bis zum\n\n24. Februar 1993 gesetzt.\n\n2. D. Version 2.00\n\nDas Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin könne sich\n\nnicht auf Mängel oder Unvollständigkeiten berufen, weil sie das Werk des Be-\n\nklagten abgenommen habe. Sie habe die angelieferte Software rügelos entge-\n\ngengenommen und nicht in angemessener Frist Unvollständigkeiten oder Män-\n\ngel angezeigt. Seine Überzeugung von der rügelosen Abnahme hat das Beru-\n\nfungsgericht auf das Ergebnisprotokoll über die Testphase vom 7. bis\n\n8. Dezember 1992 und vom 7. bis 8. Januar 1993 des Projektteams D. -A-\n\nManagementanwendungen vom 12. Januar 1993 gestützt.\n\nDie Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-\n\nricht das Ergebnisprotokoll nicht vollständig gewürdigt hat. Das Berufungsge-\n\nricht nimmt an, das Ergebnisprotokoll zeige, daß schon vor der Besprechung\n\nvom 12. Januar 1993 eine Abnahme stattgefunden habe. Das findet im Wort-\n\nlaut des Schreibens, auf den sich das Berufungsgericht stützt, keine tragfähige\n\nGrundlage. Nach der Niederschrift über die Besprechung war es Zweck des\n\nTreffens, das Programm zu testen und eine Abnahme herbeizuführen. In dem\n\nErgebnisprotokoll heißt es nach der vom Berufungsgericht zitierten Textpassa-\n\nge: \"Bestände mit Sonderausstattungen konnten nur mit Einschränkungen ge-\n\ntestet werden. Diese Bestände mußten durch Bestandsänderungen erzeugt\n\nwerden, da das Programm für die Belieferung der Bestände mit Sonderaus-\n\nstattung vom Hostrechner noch nicht zur Verfügung stand. Abweichungen bei\n\nden Renditeberechnungsverfahren B. und AI. konnten noch nicht ab-\n\nschließend geklärt werden, da auch die Ergebnisse der Kontrollrechner unter-\n\neinander nicht übereinstimmten. ... In der Liste Zinsen/Fälligkeiten ist ein Ab-\n\nbruch der Funktion (Drucken) nicht möglich. Dies wird zeitnah von Herrn\n\nE. behoben.\" Im Anschluß daran folgt die Aussage, daß das Projektteam\n\ndarin übereinstimme, daß ein Einsatz zu Testzwecken nicht ausgeschlossen\n\nsei. Die Freigabe für weitere Tests kann einer Billigung des Werks in der\n\nHauptsache aber nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.\n\nZwar steht einer Abnahme des Werks nicht entgegen, daß noch kleinere\n\nund für seine Gebrauchsfähigkeit unbedeutende Restarbeiten ausstehen. Die\n\nnoch ausstehenden Leistungen müssen aber von solch untergeordneter Be-\n\ndeutung sein, daß das Werk bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung der ver-\n\ntraglich geschuldeten Leistung angesehen werden kann. Nur unter dieser Vor-\n\naussetzung kann angenommen werden, daß der Besteller das Werk als im we-\n\nsentlichen vertragsgerecht billigt, was Kernstück der Abnahme auch im Fall\n\neiner \n\nstillschweigenden Werkabnahme \n\nist \n\n(Sen.Urt. \n\nv. 03.11.1992\n\n- X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064). Daß der Einsatz bei einigen Pilotban-\n\nken trotz Einschränkungen bei der Funktion des Programms von dem Projekt-\n\nteam für möglich gehalten worden ist, ist damit einer Abnahme nicht ohne wei-\n\nteres gleichzusetzen.\n\nIm übrigen lag zum Zeitpunkt der Besprechung vom 12. Januar 1993,\n\nwie sich aus dem Ergebnisprotokoll ergibt, das Handbuch noch nicht vor. Hier-\n\nvon geht auch das Berufungsgericht aus. Die Aushändigung der Dokumentati-\n\nonsunterlagen, insbesondere des den bestimmungsgemäßen Gebrauch der\n\nEDV-Anlage erst ermöglichenden Benutzerhandbuchs, ist aber eine wesentli-\n\nche, wenn nicht unerläßliche Vertragsleistung (Sen.Urt. v. 03.11.1992, aaO,\n\nSen.Urt. v. 20.02.2001 - X ZR 9/99, BGHRep. 2001, 357). Das Berufungsge-\n\nricht hat dazu angenommen, aus einem Schreiben vom 27. Januar 1993 erge-\n\nbe sich, daß allen Mitgliedern des Projektteams das überarbeitete Handbuch\n\nzugeleitet worden sei. Dafür spreche auch ein Schreiben des Anwalts des Be-\n\nklagten vom 19. Februar 1993, in dem dieser beanstande, daß die Klägerin\n\nsich im Handbuch der Urheberrechte an der Software berühme. Aus diesen\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts mag zwar herzuleiten sein, daß es ein\n\nHandbuch gegeben hat, es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wann\n\nder Beklagte es der Klägerin zur Verfügung gestellt hat und ob es den zu stel-\n\nlenden Anforderungen genügt.\n\nDas Berufungsgericht hat bezüglich des Projekts D. Versi-\n\non 2.00 eine Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe des Quellcodes ver-\n\nneint. Zwar sei dieser erforderlich, um Programmfehlerbeseitigungs-, War-\n\ntungs- oder Änderungsarbeiten vornehmen zu können. Die Klägerin sei auch\n\ndaran interessiert gewesen, gegenüber ihren Endabnehmern solche Arbeiten\n\nsicherzustellen. Sie hätte zu diesem Zweck jedoch auch einen Wartungsver-\n\ntrag mit dem Beklagten schließen können, was sie auch in anderen Fällen, be-\n\nzogen auf andere Software, gemacht habe. Daraus, daß der Beklagte sich\n\nnoch in seinem Schreiben vom 25. November 1992 bereit erklärt habe, den\n\nQuellcode für das Programm D. herauszugeben, lasse sich eine rechtliche\n\nHerausga-\n\nbeverpflichtung nicht herleiten. Der Beklagte habe dazu in der mündlichen\n\nVerhandlung erklärt, er sei nur zu einer Hinterlegung des Quellcodes unter ge-\n\nwissen noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen. Auch der Aussa-\n\nge des Zeugen Br. lasse sich nicht entnehmen, daß eine Verpflichtung des\n\nBeklagten zur Übergabe des Quellcodes des Programms D. bestan-\n\nden habe. Die Angaben des Zeugen Br. bezögen sich nur auf das Pro-\n\ngramm W. . Eine Verpflichtung des Beklagten, den Quellcode herauszuge-\n\nben, ergebe sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin Inhaberin der\n\nRechte des ursprünglichen Programms D. gewesen sei, denn der\n\ngerichtliche Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, daß es sich bei\n\nder Leistung des Beklagten um eine neue schöpferische Entwicklung gehandelt\n\nhabe, die vom Ausgangsprodukt völlig losgelöst sei. Schließlich sei auch zu\n\nberücksichtigen, daß die Vergütung des Beklagten gering gewesen sei. Nach\n\ndem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Entwicklungsauf-\n\nwand sehr viel höher gewesen. Bei dem gegebenen Preis-Leistungs-Verhältnis\n\nkönne nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte bei einer Vergü-\n\ntung von weniger als 20 % des Werts seiner Leistungen auch die Lieferung des\n\nQuellcodes geschuldet habe.\n\nDie Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-\n\nricht die Aussage des Zeugen Br. nur unvollständig gewürdigt hat. Der Zeu-\n\nge hat bekundet, er meine, daß in den Verträgen immer geregelt gewesen sei,\n\ndaß die Klägerin als Auftraggeberin auch die Rechte an den von dem Beklag-\n\nten entwickelten Quellcodes haben sollte und zwar schon auf den für Groß-\n\nrechner entwickelten Programmen. Nach seiner Erinnerung gebe es auch ein\n\nGesprächsprotokoll, daß die Klägerin an den von dem Beklagten entwickelten\n\nProgrammen, speziell dem Programm D. , \"die Rechte\" gehabt habe.\n\nEr, der Zeuge, meine, daß die Tatsache, daß der Beklagte zunächst bei der\n\nKlägerin gearbeitet habe und aus verschiedenen Gründen, auch aus Raum-\n\ngründen, später bei sich daheim im Büro gearbeitet habe, nichts an den rechtli-\n\nchen Zuständen bzw. Rechten an den entwickelten Programmen geändert ha-\n\nbe. Noch im Jahre 1988 sei eine klärende Vereinbarung getroffen worden. In-\n\nhalt der Vereinbarung sei es gewesen, daß die Quellcodes dem Auftraggeber\n\ngehören sollten. Dies sei in der Folgezeit auch so gehandhabt worden. Die\n\nletzte Version des Programms D. , die die Klägerin erhalten habe, sei\n\ndie Version 1.00. Auf dieser Version habe der Beklagte die neue Version 2.00\n\naufgebaut.\n\nDiese Aussage des Zeugen ist nach dem protokollierten Inhalt keines-\n\nwegs, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf das Projekt W. be-\n\nschränkt. Vielmehr hat der Zeuge danach die allgemeine Vertragspraxis darge-\n\nstellt und ausdrücklich Angaben zu dem Projekt D. Version 2.00 ge-\n\nmacht. Geht man zudem, mangels abweichender Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts, mit dem Landgericht davon aus, daß dem Beklagten beim jewei-\n\nligen Vertragsschluß bekannt war, daß die Klägerin die Programme im genos-\n\nsenschaftlichen Bankenbereich einsetzen wollte und daß ihm als langjährigen\n\nMitarbeiter und Geschäftspartner der Klägerin weiter bekannt war, daß sich die\n\nKlägerin bei Entwicklung von Datenverarbeitungsprogrammen zur Weitergabe\n\nan Banken des genossenschaftlichen Bereichs regelmäßig auch den Quellco-\n\nde herausgeben ließ, so stützt dies die Darstellung des Zeugen Br. . Hinzu-\n\nkommt das Angebot des Beklagten, den Quellcode herauszugeben, das das\n\nBerufungsgericht allerdings deshalb für unerheblich gehalten hat, weil der Be-\n\nklagte hierzu nur unter noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen\n\nsei. Diese Einschränkung kann im Revisionsverfahren indessen der Entschei-\n\ndung nicht zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht hat den entspre-\n\nchenden Vortrag des Beklagten als streitig angesehen. Feststellungen dazu,\n\nob er zutrifft, enthält das Berufungsurteil ebenso wenig wie die Gründe, aus\n\ndenen sich eine solche Wertung herleiten ließe. In dem Schreiben selbst wird\n\ndie Auslieferung von Original-Software (einschließlich Quellcode) an eine\n\nÜbergabebestätigung gebunden im Hinblick darauf, daß jegliche Gewährlei-\n\nstung sich nur auf den unveränderten Softwarebestand erstrecken solle. Weiter\n\nwird dort ausgeführt, der Beklagte sei jederzeit bereit, die Software unter den\n\nvorgenannten Voraussetzungen ordnungsgemäß zu übergeben. Das Schreiben\n\nspricht daher, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts,\n\neher dafür, daß die Darstellung des Zeugen Br. zutrifft. Hiermit hat sich das\n\nBerufungsge-\n\nricht, weil es die Aussage des Zeugen Br. nicht vollständig gewürdigt hat,\n\njedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.\n\nEs wird dabei erneut, wie oben bezüglich des Programms W. ausgeführt,\n\nalle Umstände und die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen ha-\n\nben. Bei der Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses wird es jedoch\n\nauch insoweit nicht ohne weiteres die vom gerichtlichen Sachverständigen als\n\nEntwicklungsaufwand für erforderlich gehaltenen „Mannmonate“ zugrunde le-\n\ngen können, sondern zu beurteilen haben, wie die Vertragsparteien das Preis-\n\nLeistungs-Verhältnis eingeschätzt haben.\n\nII. Revision des Beklagten\n\nDer Senat hat die Revision des Beklagten nur insoweit angenommen,\n\nals der Beklagte restlichen Werklohn für das Projekt W. beansprucht. Das Be-\n\nrufungsgericht hat dazu angenommen, zwar sei es unstreitig, daß es im Rah-\n\nmen des Projekts W. zu einer Vielzahl von Inhaltsänderungen des ur-\n\nsprünglich erteilten Auftrags gekommen sei. Im Rahmen der Geltendmachung\n\nrestlicher Werklohnvergütung sei es aber Aufgabe des Beklagten gewesen,\n\nden vertraglich geschuldeten Leistungsumfang zu beweisen. Dies sei durch\n\ndas von ihm angebotene Sachverständigengutachten nicht möglich.\n\nDie Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, daß das Berufungs-\n\ngericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es weiteren Vortrag des Be-\n\nklagten für erforderlich gehalten habe. Das Berufungsgericht gehe selbst da-\n\nvon aus, daß die Vergabe von Zusatzaufträgen unstreitig sei.\n\nDas Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluß die Klägerin dar-\n\nauf hingewiesen, daß weiterer Vortrag erforderlich sei, insbesondere zum Um-\n\nfang der Vertragspflichten des Beklagten. Es hat ausgeführt, dem bisherigen\n\nSachvortrag der Klägerin und den insoweit vorgelegten Unterlagen könne der\n\ngenaue, nach Abänderungen und Ergänzungen dem Beklagten letztlich erteilte\n\nAuftrag nicht entnommen werden. Daß auch hinsichtlich des Vergütungsan-\n\nspruchs des Beklagten dessen Vortrag nicht für ausreichend gehalten wurde,\n\nergab sich aus diesem Beschluß nicht. Allerdings wird die Berechtigung der\n\nForderung des Beklagten auch davon abhängen, ob das Berufungsgericht\n\nnach\n\nerneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin berechtigt war,\n\nnach § 326 BGB a.F. vorzugehen. War sie dies, so wird der Beklagte auch für\n\nZusatzleistungen keine weitere Vergütung beanspruchen können.\n\nMelullis Keukenschrijver Mühlens\n\n Meier-Beck Asendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-16/x-zr-129-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":4}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-16/x-zr-129-01","retrieved":"2026-07-10 15:07:22.445957+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-12-16/x-zr-129-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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