{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-12-01","aktenzeichen":"II ZR 161/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"bis S. 11 oben (ohne IV 2 der Entscheidungsgründe) AktG § 112; BGB § 626; ZPO §§ 86, 246 a) Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH während des Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wird entsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH \"nach Vorschrift der Gesetze\" vertreten (vgl. Senat, BGHZ 121, 263). b) Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wird nach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der AG falsch be- zeichnet. Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt. c) Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristlose Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 161/02\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n1. Dezember 2003\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nja bis S. 11 oben (ohne IV 2 der Entscheidungsgründe)\n\nAktG § 112; BGB § 626; ZPO §§ 86, 246\n\na) Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH während\ndes Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246\nAbs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wird\nentsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der\nGmbH \"nach Vorschrift der Gesetze\" vertreten (vgl. Senat, BGHZ 121, 263).\n\nb) Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wird\nnach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß der\nKläger in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der AG falsch be-\nzeichnet. Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt.\n\nc) Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristlose\n\nKündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).\n\nBGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - OLG Naumburg\n\n LG Stendal\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 7. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und\n\ndie Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. April 2002 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger war Geschäftsführer der Stadtwerke S. GmbH, die im Verlauf\n\ndes Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist.\n\nSein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit Anwalts-\n\nschreiben an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertreten\n\ndurch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnis-\n\nses, weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des Auf-\n\nsichtsrats mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der\n\nPresse in Mißkredit gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000\n\nwurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten\n\ndurch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgespro-\n\nchen, weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durch\n\nden Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm angelastete Äuße-\n\nrung zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungen\n\nwies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des Rechts-\n\nstreits in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai\n\n2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und sie\n\ndeshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, \"abermals eine außeror-\n\ndentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhält-\n\nnisses\". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 oh-\n\nne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D.\n\nBank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog.\n\n\"Fremdwährungs-Swap\" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossen\n\nhabe.\n\nMit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung seines Ge-\n\nschäftsführergehalts für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge-\n\n(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)(cid:6)(cid:2)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:7)(cid:15)(cid:14)(cid:16)(cid:9)(cid:17)(cid:11)(cid:19)(cid:18)(cid:19)(cid:20)(cid:21)(cid:9)(cid:5)(cid:22)(cid:24)(cid:23)(cid:24)(cid:25)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:4)(cid:6)(cid:2)(cid:8)(cid:7)(cid:29)(cid:11)(cid:19)(cid:7)(cid:31)(cid:30) (cid:26)!(cid:9)(cid:27)(cid:30) (cid:25)#\"(cid:3)(cid:22)%$’&)((cid:27)*+$\n\n(cid:25)(cid:8)(cid:7)(cid:15)/(cid:8)(cid:11)0(cid:9)21(cid:16)3\n\nsamt 35.294,96 \n\n(cid:0)),.- \n\nn-\n\ndesanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die Parteien streiten\n\ninsbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 ge-\n\nnannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kün-\n\ndigung vom 7. August 2000 \"nachgeschoben\" werden konnte. Das Landgericht\n\nhat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen\n\nrichtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.\n\n(cid:0)\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI. Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzliche\n\nVerfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag und\n\ndie Beschwer der Beklagten die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt.\n\nDenn mit der Zulassung wird über die Statthaftigkeit der Revision entschieden,\n\ndie sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach\n\n§ 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die das\n\nangefochtene Urteil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen\n\nwurde (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO Rdn. 6, 8),\n\nwas hier der Fall war.\n\nII. Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daß\n\nder in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen Urteils - als ge-\n\nsetzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in\n\ndem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.\n\n1. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vor-\n\nstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat ver-\n\ntreten. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um\n\neine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung der\n\nGesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. Senat, BGHZ 130, 108, 111;\n\nUrt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Gleiches gilt ge-\n\ngenüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft um-\n\ngewandelten GmbH (Sen.Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 282/95, ZIP 1997, 1108),\n\nund zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung\n\nüber einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH\n\nmit der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG)\n\nund an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen Kom-\n\npetenzordnung getreten ist.\n\n2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem anhän-\n\ngigen Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzes\n\nvertretenen Partei zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu be-\n\nrücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur Aufhebung\n\neines gegen sie ergangenen Sachurteils sowie zur Abweisung der Klage als\n\nunzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzu-\n\nlässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitskla-\n\nge gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. BGHZ 40, 197, 198 f.;\n\n143, 122, 127; vgl. auch Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden Fall\n\nwar und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.\n\nAnders als in den von dem Senat bisher entschiedenen Fällen, in denen\n\nein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 AktG zur Abweisung der Klage als\n\nunzulässig führte (vgl. Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995\n\n- II ZR 122/94, BGHZ 130, 108; v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796;\n\nv. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630), war im vorliegenden Fall die ur-\n\nsprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, ge-\n\nrichtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem anhängigen\n\nRechtsstreit durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die Be-\n\nklagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung\n\ndes Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl.\n\nStein/Jonas/Roth, ZPO 12. Aufl. § 246 Rdn. 11) und wurde in diesem durch den\n\nbisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der\n\nvon ihr erteilten Prozeßvollmacht entsprechend § 86 ZPO \"nach Vorschrift der\n\nGesetze vertreten\" (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265 f.; BFH, Urt. v. 27. April\n\n2000 - I R 65/98, NJW-RR 2001, 244; BAG, Urt. v. 20. Januar 2000\n\n- 2 AZR 733/98, MDR 2000, 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das\n\nVerfahren, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt\n\n(§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortge-\n\nsetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum - wie hier dasjenige des erstin-\n\nstanzlichen Urteils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmel-\n\nzung) noch auf die GmbH als Beklagte lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berich-\n\ntigen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.),\n\nwas dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzli-\n\nchen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieser\n\nRechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängli-\n\nche) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift\n\n\"die Stadtwerke S. GmbH, \n\nvertreten durch deren Geschäftsführer,\n\nnunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand\" als Beklagte und Beru-\n\nfungsbeklagte benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifi-\n\nzierbarkeit des angefochtenen Urteils vgl. auch BGH, Urt. v. 11. Januar 2001\n\n- III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keine\n\nneue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit eingetrete-\n\nne Beklagte. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift ist\n\nkeine \"bestimmende\" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer ge-\n\nwillkürten Parteiänderung und ändert nichts daran, daß die Beklagte in dem\n\nRechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten,\n\nauch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten \"nach den Vor-\n\nschriften des Gesetzes vertreten\" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb ein\n\nVertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nicht\n\nvorlag (vgl. BGHZ 121, 263, 265 f.).\n\n3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksicht\n\nauf die Möglichkeit der Bestellung eines Revisionsanwalts durch den vorin-\n\nstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 81 ZPO) auch noch in die\n\nRevisionsinstanz hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durch\n\nein unzuständiges Organ der Beklagten zunächst unzulässig war. Zulässig ist\n\ndie Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der Beklagten gemäß dem\n\nin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Beschluß vom\n\n3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielende\n\nProzeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässiger-\n\nweise rückwirkend genehmigt hat (vgl. Sen.Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR\n\n209/88, ZIP 1989, 497; v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1663). Eine\n\nwillkürliche Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksam-\n\nkeit führen könnte (vgl. RGZ 110, 228, 230 f.; BGHZ 92, 137, 141), liegt darin\n\nnicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der Beklagten keiner Genehmi-\n\ngung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.\n\nIII. In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das\n\nerstinstanzliche Urteil davon aus, daß zwar nicht die in dem Kündigungsschrei-\n\nben der Beklagten vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom\n\n9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündi-\n\ngung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsge-\n\nricht - der ursprünglichen Kündigung nicht \"nachgeschoben\" werden und ihr\n\ndaher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen \"völlig anderen\n\nCharakter\" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehe\n\ndas \"Devisen-Swap-Geschäft\" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es sei\n\nvon dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvor-\n\ngängerin der Beklagten im Wege einer Überprüfung der Geschäftsführertätig-\n\nkeit des Klägers aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher entdeckt\n\nwerden können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigung\n\nhabe der Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen,\n\ndaß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kün-\n\ndigungsgrund gestützt werde.\n\nDas hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die sachliche Rechtferti-\n\ngung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsver-\n\ntrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abge-\n\nsehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende\n\nSachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des\n\nDienstverhältnisses unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundes\n\ngehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung (Senat, BGHZ\n\n27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. Werden\n\nGründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im\n\nRechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung\n\nobjektiv vorlagen (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, DStR 1997,\n\n338 f.; v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigen-\n\nden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden\n\nwaren (Sen.Urt. v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/77, WM 1978, 1123). Entgegen der\n\nAnsicht des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwi-\n\nschen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hier\n\nSwap-Geschäft) nicht erforderlich \n\n(vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991\n\n- II ZR 239/90, ZIP 1992, 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt es\n\nnur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung be-\n\nreits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. Sen.Urt. v.\n\n10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958 f.). Daß der Beklagten\n\nbzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten)\n\nKündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte\n\nund am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene \"Swap-Geschäft\" be-\n\nkannt war, ist nicht ersichtlich.\n\nOhne Bedeutung ist, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom\n\n9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der\n\nKündigung vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn\n\nselbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späte-\n\nren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2\n\nBGB dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausge-\n\nsprochen, muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündi-\n\ngung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder\n\nauch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben wer-\n\nden (vgl. BAG, Urt. v. 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78, NJW 1980, 2486). Der\n\nKündigende kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des Ge-\n\nkündigten selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündi-\n\ngungsgrund erst \"im Notfall\" heranzuziehen.\n\n2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nach-\n\nschieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus,\n\nweil die Beklagte hierauf (auch) eine \"abermalige\" außerordentliche Kündigung\n\n(mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß der\n\nhiermit geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündi-\n\ngung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werden\n\nkonnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die Beklagte deshalb, weil\n\nauch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war\n\nund in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen\n\nnichts genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich als\n\neine Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprü-\n\nche ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohne\n\nein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden\n\nRechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der Beklagten hatte\n\nmit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zu\n\nwerden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen,\n\nweil die Beklagte den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den vorlie-\n\ngenden Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, die\n\nursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber den\n\nstreitigen Gehaltsansprüchen des Klägers für September 2000 bis Januar 2001\n\nallein ankommt.\n\nIV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil\n\nes dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.\n\n1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nach-\n\nschieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das\n\ndamals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Be-\n\nklagten entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einen\n\nanderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die Beklagte zu ihrer\n\nursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. Senat, BGHZ 60, 333, 336; Urt.\n\nv. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortrag\n\nder Beklagten soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eine\n\nKündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG\n\nsowie Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.) - dies\n\nwar damals die Beklagte - durch einen zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte\n\nBevollmächtigten über die erneute Kündigung entschieden und die Geschäfts-\n\nführung der GmbH zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweise\n\nauch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängi-\n\ngen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen\n\ngetroffen.\n\n2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus\n\nunnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund rechtfertige\n\nan sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme auf\n\ndas erstinstanzliche Urteil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543\n\nAbs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; BGH, Urt. v.\n\n19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Be-\n\nzugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des Parteivor-\n\nbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das ist\n\njedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat sich\n\ndas Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers (nebst\n\nBeweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626\n\nAbs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus wel-\n\nchen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem Se-\n\nnat obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitin-\n\nstanzliche Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach bereits von dem Landge-\n\nricht beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26\n\nNr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § 559\n\nAbs. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungs-\n\nprotokoll ersichtliche Parteivorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung unter-\n\nliegt.\n\nDie Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegen-\n\nheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.\n\nRöhricht\n\nGoette\n\nKurzwelly\n\nKraemer\n\nStrohn","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-01/ii-zr-161-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":5},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 579","ref_norm":"579","n":1},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-01/ii-zr-161-02","retrieved":"2026-07-10 15:01:45.952893+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-12-01/ii-zr-161-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. Zivilsenat","date":"2003-12-01","dockets":["II ZR 161/02"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 01.12.2003 – II ZR 161/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-01/ii-zr-161-02","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"bis S. 11 oben (ohne IV 2 der Entscheidungsgründe) AktG § 112; BGB § 626; ZPO §§ 86, 246 a) Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH während des Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wird entsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH \"nach Vorschrift der Gesetze\" vertreten (vgl. Senat, BGHZ 121, 263). b) Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wird nach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der AG falsch be- zeichnet. Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt. c) Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristlose Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. April 2002 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/626","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"626","label":"§ 626 BGB","mentions":6},{"id":"ZPO/246","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"246","label":"§ 246 ZPO","mentions":5},{"id":"ZPOEG/26","law":"ZPOEG","abbreviation":"ZPOEG","ref":"26","label":"§ 26 ZPOEG","mentions":5},{"id":"ZPO/86","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"86","label":"§ 86 ZPO","mentions":4},{"id":"AktG/112","law":"AktG","abbreviation":"AktG","ref":"112","label":"§ 112 AktG","mentions":2},{"id":"BGB/174","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"174","label":"§ 174 BGB","mentions":1},{"id":"GmbHG/46","law":"GmbHG","abbreviation":"GmbHG","ref":"46","label":"§ 46 GmbHG","mentions":1},{"id":"UmwG 1995/20","law":"UmwG 1995","abbreviation":"UmwG 1995","ref":"20","label":"§ 20 UmwG 1995","mentions":1},{"id":"ZPO/81","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"81","label":"§ 81 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/239","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"239","label":"§ 239 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/241","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"241","label":"§ 241 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/319","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"319","label":"§ 319 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/559","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"559","label":"§ 559 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/579","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"579","label":"§ 579 ZPO","mentions":1},{"id":"SGB 10/115","law":"SGB 10","abbreviation":"SGB 10","ref":"115","label":"§ 115 SGB 10","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"amtliche_sammlung","cite":"BGHZ 157, 151","basis":"cited_by_decisions","votes":23},{"kind":"zeitschrift","cite":"NJW 2004, 1528","basis":"cited_by_decisions","votes":2}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T15:01:45.952893+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}