{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2003-11-18","aktenzeichen":"XI ZR 332/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO §§ 80, 89, 794 Abs. 1 Nr. 5 Die einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n18. November 2003\nHerrwerth,\nJustizangestellte,\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nXI ZR 332/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGHR: ja\n_____________________\n\nZPO §§ 80, 89, 794 Abs. 1 Nr. 5\n\nDie einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung\n\nunter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.\n\nBGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - OLG Frankfurt am Main\n LG Frankfurt am\nMain\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter\n\nNobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die\n\nRichterin Mayen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des\n\n9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main\n\nvom 28. August 2002 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den\n\n17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-\n\nklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie\n\nhieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender\n\nSachverhalt zugrunde:\n\nZur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken\n\nerworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-\n\nmals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be-\n\nklagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darle-\n\nhen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträ-\n\nge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz\n\n(HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensver-\n\nträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grund-\n\nschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie ent-\n\nhalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der so-\n\nfortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unter-\n\nwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig\n\nvon der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vor-\n\nherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen\n\nkann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten\n\nZweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen\n\nHaftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Be-\n\nklagten.\n\nDurch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994\n\nerwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von\n\n164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten,\n\ndem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche\n\nund übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für\n\nsie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des\n\nErwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Er-\n\nklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung\n\nvon Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldaner-\n\nkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungs-\n\nunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.\n\nMit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä-\n\nger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufver-\n\ntrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von\n\n203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche\n\nHaftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten\n\nGrundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch\n\ninsoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.\n\nMit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Be-\n\nklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein be-\n\nreits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.\n\nDie Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezem-\n\nber 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten\n\nZahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.\n\nMit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirk-\n\nsamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell be-\n\nurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig\n\nsei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch\n\nnicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehens-\n\nvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden\n\nFassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie,\n\nein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie\n\nMitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum\n\nWohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehens-\n\nverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.\n\nZudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli-\n\nchen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff\n\ngemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen ge-\n\nrichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in\n\nII. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)\n\nRückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat\n\ndas Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewie-\n\nsen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageab-\n\nweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im\n\nwesentlichen ausgeführt:\n\nDie Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrek-\n\nkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine ma-\n\nteriell-rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-\n\nstreckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Voll-\n\nmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unter-\n\nwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse\n\ndie Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent ab-\n\ngeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen\n\ndas Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale\n\nErklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen\n\ndie Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb\n\nunwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße\n\nnotarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der\n\nUnterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche\n\nVermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine\n\nbesondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der\n\nvon ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflich-\n\ntung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung\n\nnicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber\n\nhinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung\n\nauch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge\n\nnicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern\n\nkeine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ih-\n\nnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf\n\n§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge\n\naber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertra-\n\nges seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privat-\n\nwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vor-\n\ntrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F.\n\nnicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickel-\n\nten Grundsätzen zurechnen lassen.\n\nDie von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klage-\n\nabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei\n\nnicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse\n\ninsoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Be-\n\nklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten\n\nDarlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten\n\nentfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem\n\nmöglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.\n\nII.\n\nDiese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehre-\n\nren entscheidenden Punkten nicht stand.\n\n1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein\n\num eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Be-\n\nrufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendun-\n\ngen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel,\n\ndessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus\n\nmit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1\n\nNr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht\n\nwirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in\n\nFrage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt\n\nsich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber\n\nzum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767\n\nAbs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil\n\nvom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Voll-\n\nstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236;\n\nBGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das\n\nist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat\n\nnoch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich be-\n\nreits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als \"Vollstreckungs-\n\nabwehrklage\" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt,\n\ndaß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch\n\ndie notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel\n\nentstanden sei.\n\n2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht\n\nder prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.\n\na) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht an-\n\ngenommen, daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 er-\n\nklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß\n\nhiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO\n\ngeschaffen wurde.\n\naa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint -\n\nnicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom\n\n6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der\n\nAbschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Voll-\n\nmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt ha-\n\nben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die\n\nSchaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.\n\nWie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen\n\nhat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche,\n\nsondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrek-\n\nkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein\n\nprozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile\n\nvom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar\n\n1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR\n\n222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das\n\nbedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Voll-\n\nmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der\n\n§§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Be-\n\nschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).\n\nDamit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu\n\n§ 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage,\n\nwann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des\n\nabzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein\n\nmaßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff.\n\nZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche\n\nRegelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen,\n\nwenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine\n\nRechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Ur-\n\nteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom\n\n26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR\n\n33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist\n\nhier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den\n\n§§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung\n\nder Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach\n\nformlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt\n\nwerden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992\n\n- XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB\n\n177/94, FamRZ 1995, 1484).\n\nSoweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird,\n\neine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung\n\nunterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794\n\nAbs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob\n\ndem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffas-\n\nsung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von\n\nden Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.\n\nDas verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, we-\n\ngen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-\n\nvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit\n\nsich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe ei-\n\nner entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so\n\neine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch\n\ndas vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der\n\nprozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen.\n\nWie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat,\n\nkommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe ei-\n\nner Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Beleh-\n\nrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis,\n\ndaß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grund-\n\nschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in\n\nsein gesamtes Vermögen unterwerfen muß \n\n(Senatsurteil \n\nvom\n\n26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er\n\nsich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung\n\nformlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß\n\nvom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom\n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02,\n\nUmdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entspre-\n\nchenden Erklärung keiner besonderen Form.\n\nbb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich\n\ndie Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.\n\n(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Be-\n\nrufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom\n\n6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich\n\nder Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konklu-\n\ndent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tat-\n\nrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisi-\n\nonsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzli-\n\nche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder\n\nErfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer\n\nacht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98,\n\nWM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000,\n\n1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002,\n\n1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003,\n\n2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung\n\ndes Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum\n\nErwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet\n\ndie Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende\n\nGrundlage im Parteivorbringen.\n\n(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des\n\nBerufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Versto-\n\nßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der\n\nneueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der\n\nausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines\n\nGrundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmo-\n\ndells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein\n\nohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist\n\nnichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001\n\n- XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR\n\n155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02,\n\nWM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,\n\n1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00,\n\nWM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003,\n\n914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003\n\n- IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).\n\nDanach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbe-\n\nsorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu be-\n\nanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Ge-\n\nschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang\n\nmit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die\n\nKläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-\n\nzierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln so-\n\nwie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt,\n\nselbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war da-\n\nher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentums-\n\nwohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts\n\ninsbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm\n\nnach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die\n\nerforderliche Erlaubnis.\n\n(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt\n\nsich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes\n\ngegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Voll-\n\nstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der\n\nBundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergange-\n\nnen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914,\n\n915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom\n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02,\n\nUmdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1\n\n§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale\n\nVollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Ver-\n\nbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG\n\nist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung er-\n\nteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.\n\ncc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame\n\nVollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger An-\n\nwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-\n\nrichtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, ha-\n\nben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem\n\nSchutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB\n\nauch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages\n\nwegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Ge-\n\nschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivil-\n\nprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Rege-\n\nlungen, die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorse-\n\nhen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003\n\n- IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).\n\ndd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht ange-\n\nnommen, daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von\n\nihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwer-\n\nfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht ge-\n\nhandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekom-\n\nmen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der\n\nKläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bis-\n\nlang Feststellungen fehlen.\n\nb) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den\n\nKlägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abge-\n\ngebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben\n\nverwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf\n\ndie Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen\n\n(§ 242 BGB).\n\naa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger\n\nnach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträ-\n\nge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darle-\n\nhensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie\n\nauch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung\n\nausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich\n\nder sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-\n\nwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung\n\ndes Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der\n\nbereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die\n\nKläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklä-\n\nrungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Ge-\n\nnehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit\n\nverleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung\n\nihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom\n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02,\n\nUmdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober\n\n1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003\n\n- XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).\n\nbb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das\n\nBerufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Klä-\n\nger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenser-\n\nklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist\n\naber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situati-\n\nonsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1\n\nAbs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revi-\n\nsion zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286\n\nAbs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander-\n\nzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be-\n\nweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar\n\n1992 \n\n- VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom\n\n29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).\n\nDas Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der\n\nKläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt.\n\nDie Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung ab-\n\ngelehnt, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht\n\nerheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht\n\nausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen,\n\nauf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei.\n\nDie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.\n\nZwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend\n\ndavon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines\n\nHaustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft\n\n(BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme,\n\ndie Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehens-\n\nverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Be-\n\nrufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Be-\n\nrufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung\n\nder Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter\n\nHinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungs-\n\ngespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattge-\n\nfunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschil-\n\nderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu\n\neiner weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we-\n\ngen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in\n\nihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgeg-\n\nner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht\n\nmöglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentli-\n\nchen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu ma-\n\nchen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außer-\n\nhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nä-\n\nhere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158\n\nm.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern be-\n\nhaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um\n\nEreignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu\n\nbeweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der\n\nBeklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst\n\nbeteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, son-\n\ndern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergeb-\n\nnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Be-\n\nrücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit et-\n\nwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum\n\nAbschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt\n\nworden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).\n\n3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch in-\n\nsoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche\n\nEinwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungs-\n\ngegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehens-\n\nvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten\n\ndie titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der\n\nRevisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungs-\n\ngerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG\n\nnichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem\n\noder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Ein-\n\nwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Be-\n\nrufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.\n\nDie Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Be-\n\nklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer be-\n\nreits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt\n\nist.\n\n4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausfüh-\n\nrungen, mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklag-\n\nten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig\n\nabgewiesen hat.\n\nNach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungs-\n\ninstanz, wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen,\n\nwenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sach-\n\ndienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berück-\n\nsichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Da-\n\nbei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33,\n\n398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985,\n\n1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 \n\n- XI ZR 308/98,\n\nWM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine\n\nWiderklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist\n\nder Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob\n\ndas Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt\n\noder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132,\n\n137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier\n\n- wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Be-\n\nrufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten be-\n\nrücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).\n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der\n\nRückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die\n\nErmittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz\n\nggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens-\n\nvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils ver-\n\npflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewäh-\n\nren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR\n\n162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,\n\nUmdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat,\n\nhat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen An-\n\nspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf\n\ndessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336,\n\n338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom\n\n15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober\n\n2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)\n\nund die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat\n\nder Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch\n\ngemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der\n\nFrage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im\n\nSinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte\n\nhiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende\n\nFeststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das\n\nZustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen las-\n\nsen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht ge-\n\ntroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Ei-\n\ngentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensver-\n\nträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht\n\nden Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf\n\neiner mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Ar-\n\nbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-\n\nditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die\n\nUmstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November\n\n2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR\n\n162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).\n\nNobbe Müller Joeres\n\n Wassermann Mayen","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-18/xi-zr-332-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-18/xi-zr-332-02","retrieved":"2026-07-10 14:56:23.349821+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-11-18/xi-zr-332-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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